Entscheidung 20 Sa 2565/09

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.09.2009 - 13 Ca 9943/09 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

III. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger, der bei der Beklagte als Werkpolier mit einem Stundenlohn von 17,48 Euro brutto beschäftigt für die Januar bis März 2009 Ansprüche auf Vergütung gem. § 11 Allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau) zustehen. Danach können Werkpolieren, Baumaschinen-Fachmeister und Ofenwärtern im Feuerungsbau andere Arbeiten übertragen werden, wenn nicht ausreichend Arbeit entsprechend ihrer Lohngruppe vorhanden ist. Bei völlig ruhender Arbeit ist der Lohn in der ersten Woche weiterzuzahlen, für die weitere Zeit kann der Lohn ohne Rücksicht auf die Kündigungsfrist auf 07/10 vermindert werden.

Die Parteien sind kraft Verbandsmitgliedschaft tarifgebunden. Der Kläger ist als Werkpolier bei der Beklagten beschäftigt. Am 22.12.2008 wurde im Betrieb der Beklagte eine Betriebsvereinbarung geschlossen, nach der für die Zeit vom 01.01.2009 bis voraussichtlich 31.03.2009 aus wirtschaftlichen und witterungsbedingten Gründen Saisonkurzarbeit durchgeführt werden sollte. Die Betriebsvereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:

1.

Mit Wirkung vom 01.01.2009 bis voraussichtlich 31.03.2009 wird aus wirtschaftlichen Gründen (Verzögerung im Genehmigungsverfahren/Baufortschritt, fehlende Folgeaufträge) und witterungsbedingte Arbeitsausfälle Kurzarbeit beantragt.

2.

Aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Erfordernisse wird in Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat eine gleichmäßige Teilnahme der Arbeitnehmer an der Kurzarbeit vereinbart.

3.

Soweit vorrangige Urlaubswünsche und Urlaubsplanungen der Arbeitnehmer einer Urlaubsgewährung nicht im Wege stehen, müssen vor Beginn der Kurzarbeit erst die Resturlaubsbestände bis auf ca. zehn Tage werden.

4.

Überstunden im Zeitraum der genehmigten Kurzarbeit sollten vermieden werden. Erforderliche Mehrarbeit bedarf der Zustimmung des Betriebsrats. Im Übrigen bleiben die Mitbestimmungerechte des Betriebsrats gem. § 87 BetrVG unberührt.

5.

Bei einer Verkürzung der genehmigten Bezugszeit ist der Betriebsrat zu unterrichten.

Daraufhin zeigte die Beklagte der zuständigen Agentur für Arbeit am 26.01.2009 den Arbeitsausfall für die Monate Januar bis März 2009 und zahlte dem Kläger entsprechendes Kurzarbeitergeld. Für Tage an denen die Arbeit witterungsbedingt ausfiel zahlte der Arbeitgeber den vollen Lohn an den Kläger.

Bereits hinsichtlich einer vorhergehenden, inhaltlich weitgehend identischen Regelung des Rahmentarifvertrages für die Poliere und Schachtmeister des Baugewerbes im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 14. Juni 1971 (§ 6 Nr. 1.3) haben der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes, der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie und der Hauptvorstand der Industriegewerkschaft Bau-Steine-Erden in einem gemeinsamen Schreiben an die Bundesanstalt für Arbeit erklärt, dass bereits vom Wortlaut dieser Regelung sei die Kurzarbeit, d.h. die aus wirtschaftlichen Gründen vorübergehend und planmäßig vorgenommene Herabsetzung der regelmäßigen Arbeitszeit, kein Fall von „völlig ruhender Arbeit“. Mit der 7/10 Regelung sollte nach dem Willen der Tarifvertragsparteien keine Regelung für Zeiten von Kurzarbeit getroffen werden.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, unabhängig davon, ob wirtschaftlich oder witterungsbedingten Gründe zur Kurzarbeit geführt hätten, stünden ihm in Anwendung von § 11 BRTV-Bau die gesamte Lohnsumme auf der Grundlage von 17,58 Euro brutto bzw. von 7/10 hiervon nach Ablauf einer Woche für den streitbefangenen Zeitraum zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.131,42 Euro brutto abzüglich 1.517,78 Euro netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.

Die Beklage beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits unschlüssig. Weiter trägt sie vor, die Bestimmungen des § 11 BRTV-Bau seien so auszulegen, dass bei der Einführung von Saisonkurzarbeitergeld diese Bestimmungen nicht zur Anwendung kommen. Sie sei lediglich auf solche Fälle zugeschnitten, wenn witterungsbedingt die gesamte Arbeit ausfalle.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.09.2009 die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt. Die von der Beklagten zitierte Kommentierung zu § 11 BRTV-Bau erscheine ihr überzeugend, sie schließe sich dieser Kommentierung an.

Gegen das dem Kläger am 02.11.2009 zugestellte Urteil erhob dieser am 26.11.2009 Berufung. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02.02.2010 begründete der Kläger seine Berufung am 26.01.2010. Dazu trägt der Kläger vor, bei der Bestimmung des § 11 BRTV-Bau handele es sich um eine Regelung aus dem normativen Teil eines Tarifvertrages. Bei der Ermittlung des Regelungsinhaltes sei hierbei nach den für die Auslegung von Gesetzen maßgeblichen Regeln auszugehen. Die tarifliche Bestimmung des § 11 BRTV-Bau sei bereits nach ihrem Wortlaut eindeutig. Der Wortlaut stelle auf das völlige Ruhen der Arbeit ab und unterscheide nicht nach der Art des Arbeitsausfalles. Es sei also unerheblich, ob die Arbeit witterungsbedingt oder auf Grund von Arbeitsmangel aus wirtschaftlichen Gründen im Rahmen von Kurzarbeit ausfalle. Dieser Kreis der Arbeitsnehmer nach § 11 BRTV-Bau habe demnach in den ersten Wochen Anspruch auf vollen Lohn und anschließend auf 7/10 der Vergütung. Diese eindeutige Regelung sei von Tarifvertragsparteien auch so gewollt worden und deshalb in dieser Form vereinbart worden. Weder die von der Beklagten angeführte Kommentierung zu § 11 BRTV-Bau noch Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit seien geeignet den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien zu ändern. Zudem sei zu beachten, dass sich aus dem gemeinsamen Brief der Tarifvertragsparteien an die Bundesagentur für Arbeit vom 18.12.1974 nichts anderes ergäbe. Diese Stellungnahme beziehe sich eindeutig und ausschließlich auf die damalige Regelung des § 6 Nr. 1.3 des Rahmentarifvertrages für die Polier- und Schachtmeister des Baugewerbes im Gebiet der Bundesrepublik Deutschlang vom 14.06.1971. Dabei habe es eine unterschiedliche Behandlung von Polieren und den damals als Hilfspolieren bezeichneten Arbeitnehmern gegeben. Diese Regelung könne jedoch mit der jetzt geltenden tariflichen Regelung nicht verglichen werden. Auch eine Auslegung der Tarifvertraglichen Regelung nach ihrem Zweck, führe zu dem von dem Kläger gewünschten Ergebnis. Die Tarifparteien hätten vereinbart, dass den Werkpolieren eine privilegierte Stellung zukäme, dies sei dadurch begründet, dass die Werkpoliere quasi das Bindeglied zwischen den Polieren und der Ebene der gewerblichen Arbeitnehmer darstellten. In dieser Funktion habe der Werkpolier eine besondere Aufgabe. Anders als der Polier sei er kein Angestellter, er unterfalle dem Sozialkassenverfahren und sei schon aus diesem Grund nicht mit den Polieren gleich zu behandeln. Danach müsse § 11 BRTV-Bau dahingehend ausgelegt werden, dass die Bestimmung auch bei Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen gelte. Dies könne jedoch letztlich auch dahinstehen, denn es sei vorliegend nicht eindeutig, dass die Arbeitseinstellung tatsächlich aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt sei. Schon die von der Beklagten vorgelegte Betriebsvereinbarung mache deutlich, dass es jedenfalls witterungsbedingte Kurzarbeit gegeben habe. Der Kläger sei immer wieder zwischenzeitlich tätig geworden, somit haben sich die Zeiten der Tätigkeit mit Zeiten der Nichtbeschäftigung abgewechselt. Wegen der vom Kläger zweitinstanzlich vorgelegten Berechnung seiner Ansprüche wird auf Bl. 74 bis 75 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.09.2009 - 13 Ca 9943/09 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen an den Kläger 4.131,42 Euro brutto abzgl. 1.517,58 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und trägt vor, es sei der gemeinsame Wille der Tarifvertragsparteien gewesen, dass der vollständige Arbeitsausfall i.S.v. § 11 BRTV-Bau ausschließlich dem Tatbestand zugeordnet werden sollte, dass die Arbeitsleistung auf Grund witterungsbedingter Widrigkeiten vollständig ausfalle. Es gäbe auch keine inhaltlichen Unterschiede zu dem § 6 Nr. 1.3 RTV Poliere auf den sich das Schreiben der Tarifvertragsparteien vom 18.12.1974 bezogen habe. Die dort festgehaltene Regelung galt bereits seinerzeit nicht nur für Poliere im Anstellungsverhältnis, sondern auch für die heute von § 11 BRTV-Bau allein betroffenen Werkpoliere als Lohnempfänger der Lohngruppe 6. Hinsichtlich der Werkpoliere sei mit dem Wegfall des damaligen RTV Poliere durch Tarifvertrag vom 27.04.1990 zur Änderung des RTV Poliere die Regelung mit Wirkung zum 01.05.1990 voll inhaltlich in § 11 Nr. 1 BRTV-Bau ohne jede Änderung aufgenommen. Hieraus sei zweifelsfrei zu schlussfolgern, dass die hierzu ergangene Rechtssprechung sowie die bisherige Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf die Werkpoliere weiter gelten sollten. Der Kläger habe Ansprüche nach der Sonderregelung des § 11 BRTV-Bau in den Zeiträumen in denen die Arbeit witterungsbedingt ausgefallen sei. Dies sei in den Zeiten vom 23.03. bis 24.03., 26.03 bis 27.03. und am 31.03.2009 der Fall gewesen. Für diesen Zeitraum habe die Beklagte gem. § 11 BRTV-Bau Entgeltfortzahlung in voller Höhe bezahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist an sich (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und wegen des Streitgegenstandes (§ 64 Abs. 1 Buchstabe b ArbGG) statthaft, in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 517 ZPO i. V. m. §§ 64 Abs. 6 S. 1; 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG) sowie fristgerecht und ordnungsgemäß begründet (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG; 520 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG).

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der von ihm verlangten Vergütung gem. § 11 BRTV-Bau. Der Tarifvertrag findet sowohl auf Grund der Verbandszugehörigkeit der Parteien als auch auf Grund der Allgemeinverbindlichkeit des BRTV-Bau auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Aus der Auslegung der tariflichen Norm folgt, dass bei einem Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen, der zum Bezug von Kurzarbeitergeld führt, Vergütung nicht entsprechend § 11 BRTV-Bau geschuldet wird. Dies gilt auch im Rahmen des sog. Saison-KUG gem. §§ 175 ff SGB III.

2.1 Die tarifliche Regelung, auf die sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs stützt lautet wie folgt:

§ 11 Besondere Bestimmungen für Werkpoliere, Baumaschinen-Fachmeister und Ofenwärter um Feuerungsbau 1. Ruhen der Arbeit und Arbeitsmangel Falls Werkpolieren, Baumaschinen-Fachmeistern und Ofenwärtern im Feuerungsbau keine oder nicht ausreichende Arbeit als Arbeitnehmer ihrer Lohngruppe zugewiesen werden kann, können ihnen andere Arbeiten unter Forstzahlung ihres Gesamttarifstundenlohnes übertragen werden. bei völlig ruhender Arbeit ist der Lohn für die erste Woche weiterzuzahlen. Für die weitere Zeit kann der Lohn ohne Rücksicht auf die Kündigungsfrist auf 7/10 vermindert werden. Wird dem Arbeitnehmer aus vorstehenden Gründen gekündigt, so erhält er während der Kündigungsfrist seinen vollen Lohn. 2. Kündigungsfrist In Abweichung von § 12 Nr. 1.1 beträgt die beiderseitige Kündigungsfrist 14 Werktage.

2.2 Was unter „völlig ruhende Arbeit“ i. S. v. § 11 BRTV-Bau zu verstehen ist, ist entsprechend den Grundsätzen der Tarifauslegung zu ermitteln. Danach folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages nach ständiger Rechtssprechung des BAG den für die Auslegung von Gesetzten geltenden Regeln. Es ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zur erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies ein zweifelsfreies Auslegungsergebnis nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, ggf. auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (ständige Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. z. B. BAG vom 29.08.2001 – 4 AZR 337/09 -, BAGE 99/24). Der Wortlaut der tariflichen Bestimmung ist im vorliegenden Fall nicht eindeutig bestimmbar. Er lässt sowohl die Auslegung zu, dass völlig ruhende Arbeit dann vorliegt, wenn im gesamten Betrieb des Arbeitsgebers nicht gearbeitet wird, als auch die Auslegung, dass die Arbeit bereits dann völlig ruht, wenn für den einzelnen Polier keine Arbeit vorhanden ist (vgl. dazu BAG Urteil vom 30.08.1989 – 4 AZR 222/88 – AP Nr. 118 zu § 1 TVG Tarifverträge-Bau). Weiterhin haben die Tarifvertragsparteien keine ausdrückliche Regelung zu den Ursachen der völlig ruhenden Arbeit getroffen.

Entsprechend den gemeinsamen Schreiben der Tarifvertragsparteien und entsprechend der Anwendungspraxis der Bundesagentur für Arbeit ist jedoch davon auszugehen, dass die Regelung lediglich für witterungsbedingte Ausfälle der Arbeit vorgesehen ist. Dabei hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 30.08.1989 (a.a.O) die tarifliche Regelung zunächst so ausgelegt, dass ein Fall völlig ruhender Arbeit im tariflichen Sinne dann vorläge, wenn die Polier oder Schachtmeister (nach den damals geltenden § 6 Nr. 1.3 Satz 2 bis 4 des Rahmentarifvertrages für Poliere und Schachtmeister des Baugewerbes weder eine Arbeit als Polier noch eine andere Überarbeit übertragen werden kann. Ausschlaggebend sei nicht, dass die betriebliche Tätigkeit völlig ruhe, vielmehr sei darauf abzustellen, ob dem einzelnen Polier entweder eine andere Arbeit übertragen werden könne oder aber ihm keinerlei Tätigkeiten übertragen werden könne. Nicht ausschlaggebend sei, ob andere Arbeitnehmer im Betrieb noch Tätigkeiten ausführten. Vorliegend streiten jedoch die Parteien darum, ob der Anspruch aus § 11 BRTV-Bau davon abhängt, aus welchen Gründen eine Tätigkeit der Werkpoliere nicht möglich ist. Dabei ist zu der aus dem Text des Tarifvertrages sich nicht eindeutig ergebende Lösung dieser Frage die gemeinsame Erklärung der Tarifvertragsparteien vom 18.12.1974 heranzuziehen. Aus ihr folgt der übereinstimmende, wenn auch tariflich unvollständige geregelte Wille, dass eine anspruchsbegründende Voraussetzung des § 6 RTV Poliere 1971 sein soll, dass der Arbeitsausfall nicht aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt. Aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung ergibt sich keine andere eindeutige Auslegungsmöglichkeit. Insoweit ist der übereinstimmend geäußerte Wille der Tarifvertragparteien der tariflichen Regelung zu Grunde zu legen. Dies gilt auch für § 11 BRTV-Bau der nunmehr für die Werkpoliere (nicht mehr Hilfspoliere) die Bestimmung des § 6 RTV Poliere 1971 hinsichtlich des Arbeitsausfalls übernommen hat. Auch für das sog. Saison-KUG gilt nicht anderes. In der Tarifrunde 2004/2005 erzielten die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes eine Einigung dahingehend, dass die tariflichen und wenn möglich die gesetzlichen Instrumente zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft verbessert werden sollten. Infolge dessen kam es zu einer Integration der Winterbauförderung in das Förderungsinstrument des Kurzarbeitergeldes. Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit dem Saison-KUG nur Fälle des witterungsbedingten Arbeitsausfalles gefördert werden. Vielmehr ist das Saison-KUG als Sonderform des Kurzarbeitergeldes (§ 169 ff SGB III) konzipiert. Dabei ist außerhalb der Schlechtwetterzeit ein Arbeitszeitguthaben von bis zu 150 Stunden geschützt und muss nicht vorrangig statt konjunktureller Kurzarbeit eingesetzt werden, wenn es zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-KUG angespart wurde (§ 170 Abs. 4 S. 3 Nr. 2 SGB III). In der Schlechtwetterzeit kann nur Saison-KUG in Anspruch genommen werden, kein konjunkturelles KUG (§ 169 S. 2 SGB III). Saison-KUG wird jedoch auch aus wirtschaftlichen Gründen gewährt. Auch die Dienstanweisung der Bundesagentur für Arbeit geht von der oben dargestellten Auslegung des § 11 BRTV-Bau aus. Sie geht davon aus, dass nach der authentischen Interpretation der Tarifvertragsparteien die Kurzarbeit aus wirtschaftlichen Gründen keine „völlig ruhende Arbeit“ im Sinne der 7/10 Regelung sei. Insofern sei davon auszugehen, dass bei dem genannten Personenkreis im Falle eines wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls (konjunkturelles KUG und Saison-KUG aus wirtschaftlichen Ursachen) ein Entgeltanspruch nicht bestehe und insoweit KUG gewährt werden könne (Geschäftsanweisung Kurzarbeitergeld www.arbeitsagentur.de/nn_27694/Navigation/zentral/Unternehmen/Hilfen/ Kurzarbeitergeld/Saison/Saison-Nav.html, ebenso Biedermann, Deutsches Baublatt, 2009, S. 30).

3. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus anderen Gründen, da die Betriebsparteien eine wirksame Vereinbarung zu der Anordnung von Kurzarbeit mit ihrer Betriebsvereinbarung getroffen haben. Weiter hat der Kläger nicht dargetan, dass über die vom Arbeitgeber behaupteten Zeiten hinaus die Arbeit aus witterungsbedingten Gründen und nicht aus wirtschaftlichen Gründen geruht hat. Dazu kann der grundsätzlich darlegungsbelastete Arbeitnehmer zumindest Indizien vortragen.

4. Der Kläger hat als unterlegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Die Revision war für den Kläger wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.