(Unterlassungsanspruch des Betriebsrats - unzutreffende Angaben zur Vergütung in einer Stellenausschreibung)

I. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 24.09.2009 - 35 BV 13672/09 - wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

1. Die Parteien streiten darüber, ob der Arbeitgeber es zu unterlassen hat, bei internen Stellenausschreibungen, eine Vergütung bzw. Vergütungsgruppe außerhalb der Tarifverträge über die Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel bzw. für den Einzelhandel im Bundesland Brandenburg anzugeben.

Der Beteiligte zu 2., im Folgenden Arbeitgeber, betreibt bundesweit eine Drogerieeinzelhandelskette mit einer Vielzahl von Filialen. Der Beteiligte zu 1. und Beschwerdeführer, im Folgende Betriebsrat, ist der aus neun Mitgliedern bestehende Betriebsrat des Bezirks 263 (Berlin V).

Der Arbeitgeber brachte in der Vergangenheit regelmäßig den Tarifvertrag über die Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel bzw. für den Einzelhandel im Bundesland Brandenburg zur Anwendung. Dazu hatte er mit den Gewerkschaften entsprechende Anerkennungstarifverträge geschlossen. Für Aushilfskräfte und Geringverdiener fühlte er sich an diese Tarifverträge jedenfalls zuletzt nicht mehr gebunden und schrieb im Bezirk 263 im Juli und August 2009 verschiedene Stellen mit einem Stundenlohn unterhalb des Tariflohns aus.

In einem Beschlussverfahren zwischen den hiesigen Beteiligten, in dem es um u.a. um die Frage ging, ob der Arbeitgeber Aushilfen und Geringverdiener unterhalb des Tariflohns vergüten darf, hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 15.10.2009 – 5 TaBV 1478/09 und 5 TaBV 1548/09 – u. a. dem Arbeitgeber untersagt, bei Aushilfskräften, die nicht Leiharbeitnehmer sind, und Geringverdienern, die nicht Leiharbeitnehmer sind, die Eingruppierung nicht nach den Tarifverträgen über die Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel bzw. für den Einzelhandel im Bundesland Brandenburg – zuletzt durch Vereinbarungen mit „ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft“ im Jahre 2008 geändert – oder in die Lohngruppen dieser Tarifverträge vorzunehmen, nicht die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zu dieser Eingruppierung zu beantragen und bei Verweigerung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. nicht das Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. Dieser Beschluss ist mittlerweile rechtskräftig. Nach diesem Beschluss hat der Arbeitgeber keine Stellen mit einem untertariflichen Lohn ausgeschrieben.

Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 24.09.2009, auf den wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten Bezug genommen wird, den Antrag des Betriebsrates, dem Arbeitgeber zu untersagen, interne Stellenausschreibungen für einen Arbeitnehmer und einer Arbeitnehmerin in Verkaufsstellen innerhalb des Betreuungsbereichs des Betriebsrats Berlin V vorzunehmen, ohne Angaben über die Vergütungsgruppe, in die in dem Tarifvertrag über die Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel bzw. für den Einzelhandel im Bundesland Brandenburg – zuletzt durch Vereinbarungen mit ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft im Jahr 2008 geändert – eingruppiert werden soll und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Betriebsrat stehe für sein Begehren eine Rechtsgrundlage nicht zur Seite. Die inhaltliche Ausgestaltung der Ausschreibung unterliege nicht dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG, sondern allein der Regelung in § 93 BetrVG. Dabei könne zwingender Bestandteil der Stellenausschreibung eine Tarifgruppe, die der Arbeitgeber nicht anzuwenden gedenke, nicht sein. Die Existenz einer Betriebsvereinbarung, die den Inhalt der Ausschreibung festgelegt habe, habe der Betriebsrat nicht dargelegt. Soweit der Streit der Beteiligten im Ergebnis um die Frage gehe, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 10 BetrVG zustehe, wenn von den Eingruppierungsordnungen des Tarifvertrages Einzelhandel abgewichen werden solle, sei nur eine im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheidende Frage im Vorfeld. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen dem Betriebsrat am 26.10.2009 zugestellten Beschluss richtet sich seine Beschwerde, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 18.11.2009 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 21.12.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Betriebsrat und Beschwerdeführer hält die Entscheidung des Arbeitsgerichtes aus rechtlichen Gründen für fehlerhaft und reicht ergänzend eine mit dem handschriftlichen Vermerk „alt und ungültig“ versehene Betriebsvereinbarung über innerbetriebliche Stellenausschreibung (Bl. 126 ff.) zur Akte, die er aber für nicht relevant hält.

Unter Zurücknahme der weitergehenden Anträge beantragt der Betriebsrat zuletzt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin Aktenzeichen 4 BV 13672/09 abzuändern und

1. dem Arbeitgeber zu untersagen, interne Stellenausschreibungen für einen Arbeitnehmer und einer Arbeitnehmerin in Verkaufsstellen innerhalb des Betreuungsbereichs des Betriebsrats Berlin V vorzunehmen, die eine Vergütung bzw. eine Vergütungsgruppe außerhalb des Tarifvertrages über die Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Berliner Einzelhandel bzw. für den Einzelhandel im Bundesland Brandenburg – zuletzt durch Vereinbarungen mit ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft im Jahre 2008 geändert – angeben.

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus der Ziffer 1 dem Arbeitgeber ein auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer/jede Arbeitnehmerin bezogenes Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen.

Der Arbeitgeber beantragt,

die Beschwerde des Betriebsrats zurückzuweisen.

Der Arbeitgeber hält die Beschwerde bereits mangels hinreichender Begründung für unzulässig, im Übrigen aber aus den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses für unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze des Betriebsrates vom 17.12.2009 (Bl. 124 ff. d. A.) und vom 18.02.2010 (Bl. 175 d. A.) sowie auf denjenigen des Arbeitgebers vom 28.01.2010 (Bl. 172 ff. d. A.) Bezug genommen.

2. Die Beschwerde des Betriebsrates erweist sich zwar noch als zulässig, sie ist indes unbegründet. Ungeachtet der Frage, ob der Betriebsrat im Rahmen einer Ausschreibung überhaupt verlangen kann, dass der Arbeitgeber eine Vergütungsgruppe des Tarifvertrages mitteilt, konnte der Betriebsrat die Unterlassung nach § 23 Abs. 3 BetrVG schon deshalb nicht verlangen, weil bei Annahme einer solchen Verpflichtung Verstöße des Arbeitgebers dagegen nicht als grobe Verstöße einzuordnen waren.

2.1 Die Beschwerde des Betriebsrates ist gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG statthaft. Sie wurde von ihm fristgemäß eingelegt (§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG) und (noch) hinreichend begründet (§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG). Der Betriebsrat setzt sich insoweit noch hinreichend mit den Gründen des arbeitsgerichtlichen Beschlusses auseinander, als er die Auffassung vertritt, die rechtliche Bewertung des Arbeitsgerichtes über den erforderlichen Inhalt der Ausschreibung und die sich daraus ergebenen Rechte des Betriebsrates sei unzutreffend.

2.2 Die Beschwerde des Betriebsrats erweist sich indes als unbegründet.

2.2.1 Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats ergibt sich nicht bereits aus einer Verpflichtung des Arbeitgebers, eine mit dem Betriebsrat abgeschlossene Betriebsvereinbarung durchzuführen. Die vom Betriebsrat eingereichte Betriebsvereinbarung, die noch dazu den handschriftlichen Vermerk „alt und ungültig“ trug, ohne dass der Betriebsrat zur Geltung etwas vorgetragen hätte, verlangt die Angabe der Vergütungsgruppe des Tarifvertrages nicht. Diese ist nur als Möglichkeit zum Ankreuzen vorgesehen.

2.2.2 Der Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 23 Abs. 3 BetrVG. Danach kann der Betriebsrat bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus diesem Gesetz beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Gemäß § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Schreibt der Arbeitgeber entgegen dem Verlangen des Betriebsrats freiwerdende Arbeitsplätze nicht innerhalb des Betriebes aus, so kann der Betriebsrat seine Zustimmung zu einer personellen Maßnahme gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 verweigern und bei einem groben Verstoß auch ein Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG anstrengen (vgl. BAG vom 06.12.1988 – 1 ABR 43/87 – in Juris).

Im Rahmen von § 93 BetrVG ist zu beachten, dass dieser keine näheren Vorgaben über Form und Inhalt einer Ausschreibung enthält. Beides steht – im Rahmen von §§ 11, 7 AGG – im pflichtgemäßen Ermessen des Arbeitgebers, solange darüber nicht eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat getroffen worden ist; ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat insoweit nicht. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kund zu tun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss (vgl. dazu BAG vom 17.06.2008 – 1 ABR 20/07 – AP Nr. 46 zu § 99 BetrVG 1972). Dass die Ausschreibungen des Arbeitgebers im vorliegenden Fall die hier gekennzeichneten inhaltlichen Anforderungen erfüllen, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Kann der Betriebsrat aber einen bestimmten Inhalt nicht verlangen, erweist sich auch nicht jede – aus seiner Sicht unvollständige – Ausschreibung als Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus dem Betriebsverfassungsgesetz.

2.2.3 Allerdings hat der Arbeitgeber in den Ausschreibungen Vergütungen angegeben, die zu einer den Arbeitgeber bindenden tariflichen Vorgabe im Widerspruch stand, wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zwischen den Beteiligten des hiesigen Verfahrens rechtskräftig entschieden hat. Ob die Angabe einer falschen Vergütung als unterlassene Ausschreibung zu werten ist, hat das Bundesarbeitsgericht bisher offen gelassen (vgl. zuletzt BAG v. 10.03.2009 – 1 ABR 93/09 – AP Nr. 127 zu § 99 BetrVG 1972). Es hat dort ausgeführt, bei der unrichtigen Angabe der Höhe des Arbeitsentgelts könnte dies – auch wenn diese Information nicht zum notwendigen Inhalt einer Ausschreibung zähle – anzunehmen seien, falls die in Aussicht gestellte Vergütung eindeutig im Widerspruch zu einer den Arbeitgeber bindenden tariflichen oder betrieblichen Vorgabe stehe. Durch den Hinweis auf eine (zu) niedrige Vergütung könnten mögliche Interessenten von einer Bewerbung abgehalten werden; das widerspräche Sinn und Zweck einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung. Allerdings komme eine solche Annahme nach der Systematik des § 99 BetrVG nur in Fällen einer offensichtlichen Falschangabe in Betracht. Könne der Betriebsrat der Einstellung eines Bewerbers gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG schon dann widersprechen, wenn die in der Ausschreibung mitgeteilte Vergütung nach seiner Auffassung die falsche sei, lief das darauf hinaus, den Streit der Beteiligten über die zutreffende Eingruppierung auf die Befugnis zur Einstellung vorzuverlagern. Dass wiederum stünde nicht im Einklang mit § 99 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Danach könne der Betriebsrat einer Einstellung nicht mit der Begründung widersprechen, die vorgesehene Eingruppierung sei falsch (vgl. dazu im Einzelnen BAG vom 10.03.2009 – 1 ABR 93/07- a. a. O.).

2.2.4 Auch im vorliegenden Fall konnte dahinstehen, ob die – im Ergebnis objektiv unzutreffende Angabe eines bestimmten Stundenlohnes – dem Unterbleiben einer Ausschreibung im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gleichzusetzen war, der der Betriebsrat mit einem Unterlassungsantrag nach § 23 Abs. 3 BetrVG begegnen könnte. Denn jedenfalls war diese Angabe vor dem Hintergrund des Streits der Beteiligten über die Anwendung der Vergütungstarifverträge des Einzelhandels auch auf die Aushilfen nicht in diesem Sinne offensichtlich eine Falschangabe. Vielmehr hat der Arbeitgeber mit diesen Ausschreibungen, die unstreitig alle noch vor der mittlerweile rechtskräftig gewordenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg erfolgten, seine Rechtsposition vertreten, die Aushilfen nicht nach den Tarifverträgen für den Einzelhandel eingruppieren zu müssen. Eindeutig im Widerspruch zu einer dem Arbeitgeber bindenden tariflichen Vorgabe stand diese Angabe erst nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, mit der dem Arbeitgeber eine entsprechende Eingruppierung rechtskräftig untersagt wurde. Damit war der Streit zwischen den Beteiligten über die zutreffende Eingruppierung der Aushilfen geklärt.

2.2.5 Darüber hinaus erweist sich ein etwaiger Verstoß des Arbeitgebers im vorliegenden Fall nicht als grob im Sinne von § 23 Abs. 3 BetrVG. Ein grober Verstoß des Arbeitgebers liegt vor, wenn es sich um eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt (BAG vom 29.04.2004 -1 ABR 30/02 – AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Durchführung). Er ist regelmäßig jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber mehrfach erzwingbare Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats übergangen hat. Gleiches gilt für die Pflichten aus einer Betriebsvereinbarung. Allerdings scheidet ein grober Verstoß des Arbeitgebers dann aus, wenn er seine Rechtsposition in einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage verteidigt (BAG vom 29.04.2004 – 1 ABR 30/02 – a. a. O. m. w. N.).

Um die Nichtbeachtung erzwingbarer Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG ging es im vorliegenden Fall nicht. Auch stand nicht etwa der Anspruch des Betriebsrats auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung im Streit. Betroffen ist allein die Ausschreibung nach § 93 BetrVG, die der Betriebsrat verlangen kann und bei deren Unterlassen des Zustimmungsverweigerungsrechts nach § 99 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG gegeben ist. Hinsichtlich dieser Vorschrift ist bisher in der Rechtsprechung gerade nicht eindeutig geklärt, unter welchen Voraussetzungen von einer unterbliebenen Ausschreibung auszugehen ist, wenn der Arbeitgeber ausschreibt, dabei aber eine andere Tarifgruppe angibt, als es der tariflichen Lage entspricht. Auch in der Entscheidung von März 2009 hat das Bundesarbeitsgericht eine ausdrückliche Entscheidung darüber noch offengelassen und nur angedeutet, dass es bei einer eindeutigen tarifwidrigen Eingruppierung an der Ausschreibung fehlt. Eindeutig tarifwidrig war die Ausschreibung aber erst nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, mit der für den Arbeitgeber zwingend feststand, dass er in dieser Tarifgruppe nicht mehr eingruppieren darf. Nach diesem Zeitpunkt hat indes der Arbeitgeber – unstreitig zwischen den Beteiligten – entsprechende Ausschreibungen nicht vorgenommen. Dass der Arbeitgeber zudem mit seiner Rechtsauffassung, er sei zur Angabe einer entsprechenden Vergütungsgruppe nicht verpflichtet, eine zunächst zulässige Rechtsposition verteidigt hat, ergibt sich aus der erstinstanzlichen Entscheidung, mit der der Antrag des Betriebsrates mangels Anspruchsgrundlage zurückgewiesen wurde.

3. Aus diesen Gründen erweist sich die Beschwerde des Betriebsrats gegen den arbeitsgerichtlichen Beschluss als unbegründet. Sie war zurückzuweisen. Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da Gebühren und Auslagen im Beschlussverfahren nicht erhoben werden.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen.