Sachbezug durch private Nutzung eines vom Arbeitgeber überlassenen betrieblichen Kraftfahrzeugs bei konkludenter Erlaubnis einer privaten Mitbenutzung

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Kläger sind Ehegatten. Der Kläger erzielte in den Streitjahren 2002 bis 2005 Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit als angestellter Geschäftsführer sowie Buchhalter der in Großbritannien ansässigen C… Limited. Die inländische Zweigniederlassung der C… Limited befand sich in den Streitjahren am jeweiligen Wohnsitz der Kläger. Die C… Limited ist beratend tätig bei Unternehmensgründungen, Bilanzierung, Buchhaltung, Lohnrechnungen aller Art, GuV-Rechnung und Insolvenzen, einschließlich steuerlicher Aspekte.

Die C… Limited überließ dem Kläger im Rahmen seiner nichtselbstständigen Tätigkeit in den Streitjahren einen Pkw der Marke D… mit amtlichem Kennzeichen …. Der Bruttolistenpreis dieses, auf den Bruder des Klägers zugelassenen Fahrzeugs, beträgt 21.551,00 €. Der Nutzung durch die C… Limited liegt ein Nutzungsvertrag zwischen der C… Limited, vertreten durch den Kläger, und dessen Bruder vom 1. September 2001 zugrunde, in dem u.a. vereinbart wurde, „daß die Firma C… Limited dieses Fahrzeug zur ausschließlichen Firmennutzung ab dem 01.09.2001 einstellt“. In dem Arbeitsvertrag des Klägers vom 1. September 2001 mit der C… Limited finden sich keine Regelungen in Bezug auf eine Privatnutzung des Pkw durch den Kläger. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Nutzungsvertrag sowie den Arbeitsvertrag verwiesen.

Die Kläger wohnten bis zum 30. September 2005 in einem Reihenhaus in der E… Straße in F…, deren Mieterin die Klägerin war. Die Nettokaltmiete der 120 qm großen Wohnung betrug monatlich 1.750,00 DM (umgerechnet: 894,76 €). Die Nebenkosten waren von der Klägerin zusätzlich zu tragen. Für den Zeitraum vom 1. Februar 2002 bis zum 30. September 2005 untervermietete die Klägerin zwei Büroräume mit einer Wohnfläche von 18 qm, nebst Nutzung der Gästetoilette, und einen Pkw-Stellplatz an die C… Limited für eine Bruttokaltmiete i.H.v. monatlich 314,67 € zuzüglich Umsatzsteuer i.H.v. monatlich 50,33 €, insgesamt mithin 365,00 €. Für diese Wohnung entstanden ausweislich eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 9. August 2006 (Gz. 31 M …./06), der aufgrund eines Urteils des Amtsgerichts I… vom 26. Oktober 2004 (Az. 11 C …/03) und eines Urteils des Landgerichts K… vom 16. August 2005 (Az. 6 S …/04) erging, Rückstände der Klägerin gegenüber ihrem Vermieter für die Jahre 1996 bis 2002 i.H.v. insgesamt 11.931,97 €.

Zum 1. Oktober 2005 zogen die Kläger in eine Doppelhaushälfte in der G… Straße in F…. Die Bruttokaltmiete betrug monatlich 840,00 €. Davon entfielen 32,21 € auf Betriebskostenvorauszahlungen. Seit dem 1. Oktober 2005 vermietete nunmehr der Kläger unmöblierte Büroräume des Wohnhauses an die C… Limited zu einer monatlichen Bruttokaltmiete i.H.v. 365,58 €. Die Bürofläche nahm etwa 15% der gesamten Wohnfläche ein.

In ihren Einkommensteuererklärungen für die Streitjahre erklärten die Kläger keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit machte der Kläger Werbungskosten für 230 Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte mit einer einfachen Entfernung von 26 Kilometern geltend.

Bei den Einkommensteuerveranlagungen der Streitjahre wich der Beklagte von den Erklärungen der Kläger insoweit ab, als er Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung für das Kalenderjahr 2002 i.H.v. 4.015,00 € und für die Jahre 2003 bis 2005 i.H.v. jeweils 4.380,00 € ansetzte. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Klägers für das Jahr 2005 berücksichtigte er i.H.v. 1.096,00 €. Weiterhin versagte der Beklagte bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers den Werbungskostenabzug für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, weil sich der Sitz der Gesellschaft am Wohnsitz befände. Stattdessen setzte er für die Jahre 2002 und 2003 den Werbungskostenpauschbetrag i.H.v. jeweils 1.044,00 € sowie für die Jahre 2004 und 2005 i.H.v. jeweils 920,00 € an. Zudem erhöhte er die erklärten Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit um jährlich 3.180,00 € für den mit 1% des Bruttolistenpreises bewerteten Sachbezug für die private Nutzung des betrieblichen Pkw. Grundlage hierfür war eine am 5. Oktober 2006 durchgeführte Lohnsteuer-Außenprüfung bei der C… Limited, wonach der Kläger als Geschäftsführer in den Streitjahren das Fahrzeug auch privat genutzt habe. Zudem stellte der Lohnsteueraußenprüfer fest, dass der Kläger über keinen weiteren Pkw verfüge.

Mit ihren hiergegen eingelegten Einsprüchen wandten sich die Kläger gegen die Nichtberücksichtigung der Fahrtkosten und gegen den besteuerten Sachbezug. Im Laufe des Einspruchsverfahrens behaupteten die Kläger nunmehr, dass es sich bei den erklärten Fahrtkosten um betrieblich veranlasste Fahrten zu Kunden des Arbeitgebers handele. Hierzu reichten sie Arbeitgeberbescheinigungen für die Streitjahre ein, wonach der Kläger an 230 Tagen teilweise bis zu acht Stunden, teilweise mehr als acht Stunden bzw. mehr als 14 Stunden von seiner Wohnung abwesend gewesen sei. Eine nähere Angabe zu den Gründen der Geschäftstätigkeiten an den jeweiligen Tagen enthalten die Bescheinigungen nicht. Die Bescheinigungen wurden von Herrn H… unterzeichnet, dem in Großbritannien wohnenden Geschäftsführer der C… Limited. Wegen der weiteren Einzelheiten der Bescheinigungen wird auf diese verwiesen.

Die Kläger behaupteten zudem, dass sie keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hätten, weil die Miete jeweils teilweise für die C… Limited und teilweise für die eigene Nutzung an den Wohnungseigentümer entrichtet worden sei und es sich insofern um einen durchlaufenden Posten handele.

Im Laufe des Einspruchsverfahrens reichten die Kläger Einnahme-Überschussrechnun-gen ein, in denen sie Mietausgaben in Höhe der Mieteinnahmen und Werbungskosten i.H.v. 15 % ihrer Mietnebenkosten für Gas, Müllabfuhr, Wasser und Strom ansetzten und fortan Verluste aus Vermietung und Verpachtung der betrieblich genutzten Wohnräume in nachfolgender Höhe geltend machten:

2002: ./. 674,51 €
2003: ./. 705,90 €
2004: ./. 626,69 €
2005: ./. 615,74 €.

Der Beklagte folgte dem Einspruchsbegehren zum Teil. Dabei berücksichtigte er teilweise Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung der Kläger. Die Änderungen beruhten auf einer anteilsmäßigen (15%) Berücksichtigung von Abschlagszahlungen für Wasser, Abwasser, Gas und Strom, soweit aus den Belegen ersichtlich war, dass die Kläger tatsächlich Zahlungen in den Streitjahren vorgenommen hatten. Hieraus ergab sich eine Änderung der Einkommensteuern für 2003, 2004 und 2005. Für das Jahr 2002 folgte aufgrund der geringen Höhe der berücksichtigten Werbungskosten keine Änderung der Einkommensteuer.

Zur Begründung ihrer Klage tragen die Kläger vor, sie hätten den betrieblichen Pkw nicht privat genutzt. Es sei ihm, dem Kläger, aufgrund des Nutzungsvertrages vom 1. September 2001 untersagt gewesen, das Fahrzeug zu anderen als zu betrieblichen Zwecken zu nutzen. Daher sei der Ansatz eines Sachbezuges i.H.v. 1 % des Bruttolistenpreises als Einnahme aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers in den Streitjahren rechtswidrig.

Bei den Fahrtkosten für Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte des Klägers handele es sich um betrieblich veranlasste Fahrten zu Kunden des Arbeitgebers. Die Tätigkeit des Klägers sei in erheblichem Umfang vor Ort beim Kunden zu erledigen. Dort seien Geschäftsunterlagen zu sichten, zu prüfen und zu besprechen. Dies gelte insbesondere für laufende Buchhaltungsarbeiten, Bilanzerstellungen und Abschlussarbeiten. Bei diesen Auswärtstätigkeiten des Klägers handele es sich um eine Einsatzwechseltätigkeit. Aus dieser Tätigkeit seien dem Kläger entsprechend der eingereichten Arbeitgeberbescheinigungen Verpflegungsmehraufwendungen an 230 Arbeitstagen mit jeweils mehr als achtstündiger Abwesenheit entstanden, die entsprechend der gesetzlichen Pauschalen als Werbungskosten zu berücksichtigen seien. Soweit der Beklagte weitere Nachweise für die Einsatzwechseltätigkeit des Klägers fordere, insbesondere hinsichtlich der jeweiligen auswärtigen Tätigkeiten an den einzelnen Tagen, überziehe er die Beweisanforderungen. Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 7 EStG könnten Einzelaufzeichnungen nicht verlangt werden.

Weiterhin habe der Beklagte die Vermietungseinkünfte der Kläger in unzutreffender Höhe geschätzt. Insbesondere dürften die Mietrückstände der Klägerin gegenüber ihrem damaligen Vermieter nicht dazu Anlass bieten, an der tatsächlichen Zahlung der Miete in den Streitjahren zu zweifeln und diesbezüglich weitere Nachweise für erforderlich zu halten. Denn die offenen Vermieterforderungen beträfen nicht die Streitjahre und zudem einen Streit darüber, ob die Abwasser- und Abfallgebühren auf die Mieter umgelegt werden durften. Der Beklagte hätte daher die auf den Vermieter lautenden Nebenkostenabrechnungen als Werbungskostennachweis genügen lassen müssen, denn aus dem Mietvertrag folge unmittelbar die diesbezügliche Einstandspflicht der Kläger. Gleiches gelte für die Zahlung der Miete, so dass die anteilig auf die Büroräume entfallenden Mietaufwendungen auch als Werbungskosten anzuerkennen seien.

Darüber hinaus seien die Mieteinkünfte ohnehin für die Besteuerung irrelevant, da es sich um Liebhaberei handele. Ausweislich der dem Beklagten eingereichten Einnahme-Überschussrechnungen werde in allen Streitjahren ein Verlust erwirtschaftet. Die Totalgewinnprognose führe zu einem negativen Ergebnis. Dies ergebe sich aus folgender Berechnung:

Schließlich seien die Steuerfestsetzungen der Jahre 2004 und 2005 auch insoweit rechtswidrig, als nur 88 % der Vorsorgeaufwendungen der Kläger berücksichtigt worden seien. Das Haushaltsbegleitgesetz sei verfassungswidrig zustande gekommen.

Die Kläger beantragen sinngemäß,

unter Änderung der Einkommensteuerbescheide für 2002 bis 2005 vom 5. März 2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22. August 2008 Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung von nicht mehr als 1.239,00 € für 2002, 1.382,00 € für 2003, 1.461,00 € für 2004 und 1.104,00 € für 2005 und Einkünfte des Klägers aus Vermietung und Verpachtung für 2005 von nicht mehr als 368,00 € der Besteuerung zugrunde zu legen, die Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers um den Sachbezug für die Pkw-Privatnutzung zu mindern und Mehraufwendungen für Verpflegung für 2002 i.H.v. 1.782,00 €, für 2003 i.H.v. 1.812,00 €, für 2004 i.H.v. 1.614,00 € und für 2005 i.H.v. 1.770,00 € anstelle der Werbungskostenpauschbeträge abzuziehen sowie für die Jahre 2004 und 2005 Vorsorgeaufwendungen zu 100% zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Rechtsauffassung, dass der Ansatz eines Sachbezuges für eine private Pkw-Nutzung bei den Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit des Klägers zutreffend sei. Der Kläger habe den nach der Lebenserfahrung für die Privatnutzung des einzigen betrieblichen Fahrzeugs durch den alleinigen Geschäftsführer sprechenden Anscheinsbeweis nicht entkräftet. Hinsichtlich des Verpflegungsmehraufwandes sei nicht nachgewiesen oder glaubhaft gemacht, dass der Kläger an den von ihm geltend gemachten 230 Tagen pro Jahr beruflich mehr als acht Stunden von seiner Wohnung abwesend gewesen sei. Darüber hinaus sei die von ihm vorgenommene Schätzung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zutreffend. Höhere Werbungskosten als bisher berücksichtigt, könnten ohne weitere Nachweise der Kläger nicht angesetzt werden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die angefochtenen Einkommensteuerbescheide sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

1. Zu Recht hat der Beklagte den geldwerten Vorteil für die private Nutzung des betrieblichen Pkw als Einnahme aus der nichtselbstständigen Tätigkeit des Klägers angesetzt.

Gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ist die private Nutzung eines Kraftfahrzeugs, das zu mehr als 50 % betrieblich genutzt wird, für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattung einschließlich Umsatzsteuer anzusetzen. Diese Bewertungsregel kommt selbst dann zum Tragen, wenn eine private Nutzung tatsächlich nicht stattgefunden hat (vergleiche: BFH, Urteil vom 21. März 2013 - VI R 31/10, BFHE 241, 167, BStBl. II 2013, 700). Allerdings setzt die Anwendung der 1 %-Regelung voraus, dass der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer einen Dienstwagen überhaupt zur privaten Nutzung überlassen hat (siehe: BFH, Urteil vom 21. April 2010 - VI R 46/08, BFHE 229, 228, BStBl II 2010, 848). Denn der Ansatz eines lohnsteuerrechtlich erheblichen Vorteils rechtfertigt sich nur insoweit, als der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gestattet, den Dienstwagen privat zu nutzen. Die unbefugte Privatnutzung des betrieblichen Pkw hat dagegen keinen Lohncharakter. Ein Vorteil, den sich der Arbeitnehmer gegen den Willen des Arbeitgebers selbst zuteilt, wird nicht „für“ eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt und zählt damit nicht zum Arbeitslohn nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG (ebenso: BFH, Urteil vom 11. Februar 2010 - VI R 43/09, BFHE 228, 354, BFH/NV 2010, 1016).

Ob eine Nutzung des überlassenen Pkw auch zu privaten Zwecken durch den Arbeitgeber erlaubt ist, richtet sich jedoch nicht allein nach den ausdrücklich formulierten arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Findet sich in diesen keine Regelung in Bezug auf eine private Nutzungserlaubnis kann auch eine konkludente Erlaubnis zur Privatnutzung des Pkw in Betracht kommen (vergleiche: BFH, Urteil vom 21. März 2013 - VI R 42/12, BFHE 241, 180, BFH/NV 2013, 1305; anderer Ansicht wohl: Geserich, NWB 2013, 2376, 2378). Denn von einer Besteuerung des geldwerten Vorteils aus der privaten Nutzung eines Firmenfahrzeugs ist nur dann abzusehen, wenn dem Arbeitnehmer die Privatnutzung tatsächlich untersagt ist (vergleiche Kanzler, FR 2013, 1042, 1043). Eine solche Untersagung liegt jedoch gerade nicht vor, wenn sich aus einer Würdigung der Gesamtumstände eine konkludente Nutzungserlaubnis ergibt.

Nach diesen Grundsätzen hat der Beklagte in zutreffender Weise einen Sachbezug für die private Nutzung des Pkw D… durch den Kläger als Einnahme aus nichtselbstständiger Arbeit gem. § 19 EStG berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Kläger bestand insbesondere kein von der C… Limited gegenüber dem Kläger ausdrücklich vereinbartes privates Nutzungsverbot für den überlassenen Pkw. Zwar regelt der Nutzungsvertrag vom 1. September 2001, dass der C… Limited eine private Nutzung des Pkw untersagt ist. Dies betrifft jedoch gerade nicht das Arbeitsverhältnis zwischen der C… Limited und dem Kläger, sondern allein das Rechtsverhältnis der C… Limited zu dem Bruder des Klägers als Eigentümer des Pkw. Aus dem Arbeitsvertrag des Klägers mit der C… Limited ergibt sich hingegen gerade kein ausdrückliches Verbot einer Privatnutzung.

Zwar kann allein aus dem Fehlen einer Privatnutzungserlaubnis im Arbeitsvertrag noch nicht positiv auf eine solche geschlossen werden. Jedoch liegt nach Würdigung der Gesamtumstände zur Überzeugung des Senats jedenfalls eine konkludente Erlaubnis des Arbeitgebers für die Privatnutzung des Pkw durch den Kläger vor: Hierfür spricht zum einen, dass dem Kläger kein weiteres Fahrzeug für eine private Nutzung zur Verfügung stand und das überlassene Fahrzeug ständig, mithin insbesondere auch nach Dienstschluss sowie an Wochenenden von dem Kläger genutzt werden konnte. Zum anderen lag eine Überwachung der ausschließlich beruflichen Nutzung des Pkw durch den Arbeitgeber des Klägers nicht vor. Der Arbeitgeber des Klägers hatte in den Streitjahren seinen Sitz in Großbritannien und war vor diesem Hintergrund schon aus tatsächlichen Gründen gehindert, eine etwaige Privatnutzung des Klägers zu unterbinden. Wenn ein Arbeitgeber aber einem Arbeitnehmer, der selbst kein weiteres Fahrzeug für eine Privatnutzung vorhält, ohne weitere Überwachung ein Dienstfahrzeug zur Verfügung stellt, nimmt er in Kauf und billigt konkludent, dass dieses Fahrzeug auch privat genutzt wird. Denn die allgemeine Lebenserfahrung drängt in einer solchen Fallgestaltung eine private Mitbenutzung des Pkw geradezu auf. Schließlich kann bei der Beurteilung der Frage, ob eine konkludente Nutzungserlaubnis vorliegt, nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Kläger als Geschäftsführer sowohl für den Vertragsabschluss mit seinem Bruder verantwortlich war, als auch den Umfang der Nutzung des Pkw mangels Anweisungen seitens der C… Limited eigenverantwortlich bestimmen konnte.

Demgegenüber kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass der C… Limited nur eine betriebliche Nutzung des Pkw erlaubt war und daher nicht angenommen werden könne, dass sie gegen diese Vereinbarung verstoße. Denn die Zurverfügungstellung des Pkw an den Kläger für Privatfahrten stellt für die C… Limited gleichwohl eine betriebliche Nutzung des Pkw dar, da es sich hierbei um die Gewährung von Arbeitslohn gegenüber dem Kläger handelt.

Darüber hinaus hält der Senat - auch wenn es hierauf mangels Entscheidungserheblichkeit nach dem zuvor Ausgeführten nicht mehr ankommt - die Rechtsprechung des BFH, wonach in derartigen Fallgestaltungen kein Beweis des ersten Anscheins (Anscheinsbeweis) für eine konkludente Nutzungserlaubnis streitet, für unzutreffend: Bei dem Anscheinsbeweis geht es um die Beachtung von Grenzen allgemeiner Lebenserfahrung im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht. Er beruht auf der Erfahrung, dass gewisse typische Sachverhalte bestimmte Folgen auslösen oder umgekehrt bestimmte Folgen auf einen typischen Geschehensablauf hindeuten (siehe: BFH, Beschluss vom 23. Oktober 2006 - VII B 248/05, BFH/NV 2007, 524). Nach Auffassung des BFH streitet ein solcher Anscheinsbeweis indes nur dafür, dass ein vom Arbeitgeber zur privaten Nutzung überlassener Dienstwagen auch tatsächlich privat genutzt wird, nicht jedoch dafür, dass dem Arbeitnehmer überhaupt ein Dienstwagen aus dem vom Arbeitgeber vorgehaltenen Fuhrpark für private Zwecke zur Verfügung steht, oder dass er einen solchen unbefugt oder gar verbotswidrig privat nutzt (vergleiche: BFH, Urteil vom 18. April 2013 - VI R 23/12, BFHE 241, 276, BFH/NV 2013, 1316; BFH, Urteil vom 21. April 2010 - VI R 46/08, BFHE 229, 228, BStBl. II 2010, 848). Diese Auffassung übersieht nach Ansicht des Senats jedoch bereits, dass in Fallgestaltungen, in denen nicht feststeht, ob ein Privatnutzungsverbot besteht, ein solches gerade nicht als Argument gegen einen Anscheinsbeweis dienen kann. Hierbei handelt es sich um einen klassischen Zirkelschluss.

Darüber hinaus entspricht es nach Auffassung des Senats sehr wohl der Lebenserfahrung, dass ein vom Arbeitgeber überlassener Pkw im Zweifel auch privat genutzt werden darf. Denn eine private Mitbenutzung durch den Arbeitnehmer - sei sie auch von nur geringem Umfang - kann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden. Eine vollumfängliche Überwachung der ausschließlich betrieblichen Nutzung ist zudem generell nicht möglich. Unterlässt es ein Arbeitgeber bei Kenntnis und Inkaufnahme dieser tatsächlichen Gegebenheiten, ein ausdrückliches Verbot der Privatnutzung auszusprechen, muss nach allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass er eine Privatnutzung des Pkw nicht nur billigend in Kauf nimmt, sondern vielmehr konkludent erlaubt. Vor diesem Hintergrund ist es dann Sache des Arbeitnehmers, den sich hieraus ergebenden Anscheinsbeweis zu entkräften oder zu erschüttern. Dies ist vorliegend seitens der Kläger jedoch nicht geschehen.

2. Die Einnahmen des Klägers aus nichtselbstständiger Arbeit sind des Weiteren nicht um Verpflegungsmehraufwendungen als Werbungskosten zu mindern.

Nach § 9 Abs. 5 i. V. m. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 EStG sind Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen grundsätzlich nicht als Werbungskosten abziehbar. Davon nehmen die nachfolgenden Sätze der Vorschrift - soweit hier einschlägig - den Fall aus, dass der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten beruflichen Tätigkeit entfernt beruflich tätig wird. Der Begriff des Tätigkeitsmittelpunkts (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 Satz 2 EStG) entspricht dem Begriff der (regelmäßigen) Arbeitsstätte i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG. Hierunter ist der (ortsgebundene) Mittelpunkt der dauerhaft angelegten beruflichen Tätigkeit des Arbeitnehmers zu verstehen (siehe: BFH, Urteil vom 28. Februar 2013 - III R 94/10, Betriebs-Berater - BB - 2013, 1237).

Der Senat vermochte nicht festzustellen, ob und wie lange der Kläger von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten beruflichen Tätigkeit abwesend war. Der Kläger hat trotz wiederholter Aufforderung durch das Gericht keine Aufstellung vorgelegt, aus der sich ergibt, an welchem Tag er Verpflegungsmehraufwendungen in welchem Umfang beansprucht. Er ist der gerichtlichen Aufforderung auch insoweit nicht nachgekommen, als er die betriebliche Veranlassung einer über achtstündigen Abwesenheit von seiner Wohnung und Tätigkeitsstätte nicht hinreichend dargetan und auch nicht ansatzweise glaubhaft gemacht hat. Stattdessen erschöpft sich die Tätigkeitsbeschreibung in pauschalen Hinweisen auf eine beratende Tätigkeit des Klägers als Buchhalter, der zudem vorträgt, Bilanzen und Jahresabschlüsse erstellt zu haben. Dies genügt der Darlegungs- und Nachweislast für die geltend gemachten steuermindernden Tatsachen nicht.

3. Darüber hinaus hat der Beklagte in zutreffender Höhe Einkünfte der Kläger aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG angesetzt.

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt, wer ein Grundstück gegen Entgelt zur Nutzung überlässt und beabsichtigt, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Grundstücks einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (vergleiche BFH, Urteil vom 25. März 2003 - IX R 56/00, BFH/NV 2003, 1170; BFH, Urteil vom 11. März 2003 - IX R 16/99, BFH/NV 2003, 1043).

Die Kläger hatten die Absicht, Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. Die Klägerin bzw. in 2005 der Kläger vermieteten die Büroräume jeweils unbefristet an die C… Limited. Die vereinbarte Miete war auch offensichtlich geeignet, Mietüberschüsse zu erzielen. Insofern leidet die zuletzt von den Klägern eingereichte Berechnung zum Nachweis der vermeintlichen „Liebhaberei“ an dem Fehler, dass zwar die Mieteinnahmen zutreffend zugrunde gelegt werden. Bei dem auf die Büroräume entfallende Mietausgabenanteil wurde jedoch der Betrag, der sich unter Zugrundelegung der Währung „Deutsche Mark“ ergibt, mit der Währung „Euro“ angesetzt. Bei Berücksichtigung des zutreffenden Euro-Betrages ergibt sich indes selbst unter Ansatz der übrigen von den Klägern geltend gemachten Werbungskosten ein Überschuss.

Darüber hinaus hat der Beklagte auch zutreffend nur diejenigen Werbungskosten berücksichtigt, deren tatsächliche Zahlung (§ 11 Abs. 2 EStG) von den Klägern nachgewiesen wurde. Die Kläger haben die von ihnen geltend gemachten Werbungskosten auch nach wiederholter richterlicher Aufforderung nicht anhand von Zahlungsbelegen nachgewiesen. Ein solcher Nachweis war auch insbesondere deshalb erforderlich, weil in Anbetracht des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 9. August 2006 begründete Zweifel daran bestehen, ob die Kläger ihren Mietzahlungspflichten nachgekommen sind. Insoweit ist unerheblich, ob sich die dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugrunde liegenden Forderungen auf die Miete selbst oder auf Nebenforderungen beziehen. In jedem Fall dokumentiert der Beschluss, dass fällige Zahlungen durch die Kläger nicht stets erbracht wurden. Dies ist zur Begründung von Zweifeln ausreichend, die den Beklagten und das Gericht im Rahmen der Amtsermittlungspflicht zur Anforderung weiterer Zahlungsnachweise berechtigen. Mangels Nachweises durfte der Beklagte somit zu Recht die nicht nachgewiesenen Werbungskosten außer Ansatz lassen und lediglich die nachgewiesenen Aufwendungen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung i.S.d. § 21 EStG berücksichtigen.

Zutreffend hat der Beklagte dabei nur die Nebenkosten als Werbungskosten angesetzt, bei denen durch Belege nachgewiesen war, dass sie auch von den Klägern im Streitzeitraum gezahlt wurden. Für 2002 waren aus den eingereichten Belegen Zahlungen der Klägerin i.H.v. 265,00 €, für 2003 i.H.v. 628,00 €, für 2004 i.H.v. 1.910,62 € sowie für 2005 i.H.v. 2004,00 € ersichtlich. Für den Kläger ergaben sich aus den Belegen Zahlungen in 2005 i.H.v. 94,00 €, jedoch - was der Beklagte nicht berücksichtigt hat - zzgl. der gezahlten Umsatzsteuer, mithin 15,00 €, so dass sich insgesamt gerundet ein Betrag i.H.v. 109,00 € ergibt. Von diesen Beträgen war wiederum nur der Anteil zu berücksichtigten, der auf die Vermietungseinkünfte entfällt, mithin 15 %.

Der Beklagte hat hinsichtlich der Vermietungseinkünfte des Klägers in 2005 jedoch offensichtlich versehentlich nicht den anteiligen, sondern den vollen Rechnungsbetrag i.H.v. 94,00 € in Abzug gebracht. Zutreffend ist lediglich ein Betrag i.H.v. gerundet 17,00 € (15 % von 109,00 €) als Werbungskosten zu berücksichtigen. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Klägers in 2005 wären daher um 77,00 € zu erhöhen. Einer solchen Erhöhung steht vorliegend indes das Verböserungsverbot entgegen, so dass es bei dem bisherigen Ansatz verbleibt.

4. Schließlich können die Kläger auch nicht mit ihrem Begehren nach voller Berücksichtigung ihrer Vorsorgeaufwendungen durchdringen. Insbesondere haben sie die behauptete Verfassungswidrigkeit des § 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG in den für 2004 und 2005 geltenden Fassungen nicht konkret dargetan. Soweit sich das Klägervorbringen auf die formelle Verfassungswidrigkeit bezieht, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2009 (2 BvR 758/07, BVerfGE 125, 104) zwar die Verfassungswidrigkeit festgestellt, jedoch zugleich die Fortgeltung des Gesetzes bis zu einer Neuregelung, spätestens bis 30. Juni 2011 bestimmt und eine Nichtigkeit des Gesetzes wegen der Mängel im Gesetzgebungsverfahren verneint. Damit war § 10 Abs. 1 Nr. 2 EStG in der Fassung des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 auch für die Streitjahre 2004 und 2005 anzuwenden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.