Entscheidung 13 U 32/10

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 26. Februar 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 4 O 578/07 - in Absatz 2 seines Tenors unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Widerklage abgewiesen wird.

2. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 26. Februar 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 4 O 578/07 - in Absatz 1 seines Tenors dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Anschlussberufung tragen der Kläger zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweils vollstreckenden Partei wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgegners durch Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

6. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 27.376,41 € (Berufung des Klägers 11.488,57 €; Berufung der Beklagten: 15.887,84 €).

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen Klinkerarbeiten an dem Einfamilienhaus … Straße 15 in F… geltend. Die Beklagte fordert widerklagend Restwerklohn.

Die Mutter des Klägers war zur Hälfte neben der Lebensgefährtin des Klägers, Frau B… B…, Miteigentümerin des Grundstücks … Straße 15 in F…. Am 29. Juli 2004 beauftragte der Kläger, als Vertreter seiner Mutter, die Beklagte mit der Verklinkerung des sich auf dem Grundstück befindlichen Einfamilienhauses. Sie vereinbarten einen Pauschal-Endpreis von 23.000,- €. Die Arbeiten sollten Mitte/Ende August 2004 beginnen und vier Wochen nach Beginn fertig gestellt sein.

Am 30. März 2005 verstarb die Mutter des Klägers, wovon die Beklagte fernmündlich informiert wurde. Unter dem 6. Juni 2005 wandte sich die Beklagte an „Familie A…“ und bat um schriftliche Mitteilung, wer Rechtsnachfolger der Verstorbenen sei.

Die Beklagte führte ihre Arbeiten bis auf das Einsetzen der Fensterbänke (Rollschichten) aus und zeigte am 9. August 2005 die Fertigstellung der Arbeiten an. Im Übrigen bestätigte sie in dem Schreiben, dass die Fugarbeiten Mängel aufweisen und teilte mit, dass sie ihren Subunternehmer zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe. Falls dieser die Mängel nicht beseitige, werde sie die Mangelbeseitigung von einer Drittfirma vornehmen lassen. Wegen vorhandener Verfärbungen einiger Klinker kam es zu mehreren Mangelbeseitigungsversuchen durch die Beklagte.

Unter dem 18. Oktober 2005 beantragte der Kläger vor dem Landgericht Potsdam, Az.: 4 OH 9/05, die Durchführung eines selbständigen Beweissicherungsverfahrens. In dem am 5. Dezember 2005 ergangenen Beschluss, wurde der Sachverständige E… L… beauftragt, der neben dem Vorliegen von konkret aufgeführten Mängeln unter anderem auch deren Ursache feststellen sollte. Der beauftragte Sachverständige teilte dem Gericht mit, dass für die Klärung der Frage der Ursache der durch Inaugenscheinnahme festgestellten Flecken auf den Klinkern eine labortechnische Untersuchung notwendig sei, die aber eine 100 %ige Klärung dieser Frage nicht garantieren könne. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 23. Mai 2006 die Mangelbeseitigungskosten auf 9.496,35 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer in Höhe von 1.519,41 €, also insgesamt 11.015,76 € geschätzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sachverständigengutachtens verwiesen, der in Anlage zur Akte gelangt ist.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 22. August 2006 zur Beseitigung der vom Sachverständigen festgestellten Mängel auf und setzte eine Frist bis zum 8. September 2006. Er kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 22. September 2006. Im Herbst 2006 ließ er die Mängel von einer Drittfirma beseitigen. Den vom Sachverständigen festgestellten Betrag macht der Kläger mit seiner Klage geltend. Weiter macht er Schäden geltend, die ihm und seiner Lebensgefährtin durch den Verzug der Beklagten bei der Mängelbeseitigung entstanden seien. Denn die Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte sei Voraussetzung für das Einsetzen der Fenster gewesen. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass das Einfamilienhaus dem Kläger und seiner Familie als privates Wohnhaus dienen sollte.

Mit Schreiben vom 14. November 2007 an Frau H… A… erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung. Sie geht darin von dem vereinbarten Pauschalbetrag von 23.000,- € aus, zieht davon die nicht gemauerten Fensterbänke als Rollschicht in Höhe von 437,50 € sowie die bereits geleisteten Vorschüsse von 17.250,- € ab und verlangt weitere 5.312,50 €.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, dass er als Erbe seiner Mutter zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Beklagte berechtigt sei. Er sei das einzige Kind der Verstorbenen. Andere Erben seien nicht vorhanden und es bestehe kein Testament. Im Übrigen habe er nach dem Tod seiner Mutter am 23. Mai 2005 den Geschäftsführer der Beklagten auf der Baustelle mündlich in eigenem Namen mit den gleichen Leistungen beauftragt. Die Beseitigung der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel habe insgesamt 16.530,53 € gekostet. Die Beklagte habe sich seit August 2005 im Verzug befunden, so dass sie ihm die dadurch entstandenen weiteren Schäden zu ersetzen habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 11.015,76 € zu zahlen nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 750,- € zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.987,- € zu zahlen nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.564,64 € zu zahlen nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.398,49 € zu zahlen nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 760,76 € zu zahlen nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation des Klägers, da er weder ihr Vertragspartner noch Alleinerbe seiner Mutter geworden sei. Auf keinen Fall sei es am 23. Mai 2005 zu einer Vereinbarung mit dem Kläger selbst gekommen. Sie meint zudem, dass der Kläger ihr den verbliebenen Restwerklohn schulde und macht diesen zum Gegenstand der Widerklageforderung.

Sie hat daher widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie 5.312,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Dezember 2007 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er war der Ansicht, dass er zur Begleichung der Widerklageforderung nicht verpflichtet sei, da die Rechnung an seine zum Zeitpunkt der Rechnungslegung verstorbene Mutter adressiert gewesen sei. Er bestreitet den Antrag auch der Höhe nach, denn die ersparten Aufwendungen aufgrund der nicht ausgeführten Fensterbänke seien höher anzusetzen als es die Beklagte getan habe. Hilfsweise hat er die Aufrechnung mit dem über 11.015,76 € hinausgehenden Betrag der behaupteten tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 5.312,51 € erklärt.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 24. April 2009 eine Beweisaufnahme angeordnet im Wesentlichen zur Höhe der vom Kläger behaupteten Mangelbeseitigungskosten. Der Kläger hat innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist nicht den geforderten Vorschuss von 3.200,- € eingezahlt. Gleichzeitig hat es Beweis erhoben zu der Behauptung der Beklagten hinsichtlich der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des in Abzug gebrachten Rechnungsbetrags für die Fensterbänke durch ein mündliches Sacherständigengutachten. Nachdem der Vorschuss für die Beweiserhebung der Beklagten von 300,- € nicht ausreichte, hat das Landgericht einen weiteren Vorschuss von 200,- € angefordert, wobei die Anforderung versehentlich an den Kläger gesandt wurde, der den weiteren Vorschuss zahlte.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen A… W… zu der Behauptung der Beklagten.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz einschließlich der Beweisaufnahme und der dort gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Widerklage in vollem Umfang.

Der Kläger sei als einziger Sohn nach dem Tod der verwitweten Frau H… A… unmittelbar Erbe erster Ordnung gemäß § 1924 BGB. Das Gericht gehe daher von einer Alleinerbenstellung aus.

Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten folge aus §§ 631, 637 Abs. 1 BGB. Das Werk der Beklagten sei mit Mängeln behaftet gewesen. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des in dem selbständigen Beweissicherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens. Die Beklagte sei erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden. Hinsichtlich der Höhe geht das Landgericht von den Angaben des Sachverständigen aus, da der Kläger darüber hinausgehende Kosten nicht habe nachweisen können.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Ersatz des geltend gemachten Verzugsschadens, aber nur soweit er seine Aufwendungen für Mietzins für die Zeit von zwölf Monaten in Höhe von jeweils 293,67 € geltend mache. Weiter seien die Kosten für die Verschließung des Rohbaus erstattungsfähig. Hingegen stehe dem Kläger nicht die Erstattung von Bereitstellungszinsen zu, denn er habe nicht nachgewiesen, dass ein solcher Schaden in seiner Person oder dem seiner Mutter entstanden sein könnte, da sie gegenüber dem Darlehensgeber nicht allein verpflichtet sei. Auch stehe dem Kläger nicht die Erstattung von Energiekosten zu, da der Kläger nicht substantiiert dargetan habe, in welchem Zusammenhang diese mit dem eingetretenen Verzug mit der Mängelbeseitigung stünden.

Die Widerklage sei begründet, denn der Kläger sei für die Verbindlichkeiten der verstorbenen Frau H… A… als ihr Alleinerbe verpflichtet. Der geltend gemachte Restwerklohn sei mit der Kündigung des Vertrages fällig geworden. Nachdem der Kläger die Mängel habe beseitigen lassen, sei die Werkleistung nunmehr mangelfrei. Der geforderte Werklohn sei auch angemessen.

Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger wendet sich gegen dieses Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten stattgegeben wurde. Das Landgericht habe bei der Widerklage nicht berücksichtigt, dass der Kläger mit einem Betrag von 5.514,77 € gegenüber der Widerklageforderung aufgerechnet habe. Es handele sich dabei um die Differenz zwischen den Mangelbeseitigungskosten, die der Sachverständige L… errechnet habe und den tatsächlich entstandenen Kosten. Er rügt weiter die Verletzung prozessualen Rechts. Der Kläger habe den vom Landgericht angeforderten Vorschuss von 3.200,- € zwar zunächst nicht eingezahlt, allerdings dann den später angeforderten Vorschuss von 200,- €. Der Sachverständige W… sei in der mündlichen Verhandlung vom 12. Februar 2010 auch zu den Beweisfragen des Klägers zu hören gewesen, was aber verfahrensfehlerhaft nicht erfolgt sei. Das Landgericht habe den vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt zur Geltendmachung von Verzugsschäden falsch in Bezug auf die haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität der mangelhaften Werkleistung gewertet. Es gehe dabei um die Bereitstellungszinsen aus Darlehen, die Mietkosten für die Zeit von Januar bis April 2007 und die Heizkosten.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 750,- € zu zahlen (Bereitstellungszinsen aus Finanzierung des Bauvorhabens für fünfzehn Monate) nebst Zinsen von 5 % p.a. über Basiszins seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.462,93 € (Miete für Januar bis April 2007 in Höhe von 265,69 €) zu zahlen nebst Zinsen von 5 % p.a. über Basiszins seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.564,64 € (Stromkosten vom 16. September 2005 bis 13. September 2006) zu zahlen nebst Zinsen von 5 % p.a. über Basiszins seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.398,49 € (Kosten für Gas: 21. Dezember 2005 bis 19. April 2006 i.H.v. 581,74 € und 20. April bis 24. April 2007 i.H.v. 816,75 €) zu zahlen nebst Zinsen von 5 % p.a. über Basiszins seit Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB.

5. Die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere bestreitet sie ausdrücklich, dass der Kläger Alleinerbe nach seiner Mutter geworden sei. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht habe die Beklagte am 29. und 30. August 2005 das Verblendmauerwerk nochmals gereinigt und vorhandene Flecken entfernt. In Abstimmung und mit Zustimmung des Klägers sei zusätzlich eine Reinigung durch eine Drittfirma von der Beklagten beauftragt worden. Der Kläger habe aber die Durchführung weiterer Arbeiten verweigert. Im Übrigen sei ein Verzugsschaden des Klägers durch verspätete Fertigstellung nicht eingetreten. Der Einbau der Fenster sei bereits im September 2005 möglich gewesen und damit die Ingebrauchnahme des Hauses. Außerdem habe der Kläger auch nach Fertigstellung das Haus nicht in Gebrauch genommen. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt das streitgegenständliche Haus beziehen wollen. Ein Schaden durch anderweitig aufgewendete Miete sei daher nicht festzustellen. Die Beklagte habe die Feststellungen des Gutachters L… im Beweissicherungsverfahren immer bestritten. Mit Beweisbeschluss vom 25. April 2009 habe daher das Landgericht zu erkennen gegeben, dass die dortigen Punkte noch des Beweises bedürften. Im Urteil würden aber die Feststellungen des Gutachters L… als wahr unterstellt. Die Beklagte legt ein weiteres Gutachten von einem Sachverständigen T… vor, wonach in dem Gutachten L… keine sachgerechte Beschreibung angeblicher optischer Mängel vorliege, so dass nicht von einer Mangelfeststellung auszugehen sei. Im Übrigen seien die Steine nicht auszutauschen gewesen; eine Reinigung der Fassade sei ausreichend gewesen.

Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen des weitergehenden Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). Die Anschlussberufung der Beklagten ist ebenfalls zulässig; sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 524 Abs. 2, 3 ZPO).

B.

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg, soweit sie die Abweisung der Widerklage erstrebt. Im Übrigen war sie zurückzuweisen.

1. Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Kläger Ansprüche auf Ersatz von Verzugsschaden geltend macht. Die Klage ist nicht begründet, da dem Kläger die Aktivlegitimation fehlt.

a. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass das Gericht an der Erbenstellung des Klägers keine Zweifel habe, obwohl er keinen entsprechenden Erbschein vorgelegt habe. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte gehe das Gericht von einer Alleinerbenstellung des Klägers aus.

Dies genügt für den Nachweis der Aktivlegitimation des Klägers nicht. Grundsätzlich zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger nach §§ 1922, 1924 BGB Erbe erster Ordnung nach der der verstorbenen Frau H… A… ist. Die Erbenstellung wurde von der Beklagten durchgehend bestritten. Weder ist bekannt, ob nicht noch weitere Erben vorhanden sind noch ob ein Testament besteht. Entgegen der Ansicht des Klägers genügt daher ein einfaches Bestreiten der Beklagten, sie muss derzeit weder konkret andere Abkömmlinge benennen noch das Vorliegen eines Testaments. Dies wäre nur dann anders, wenn der Kläger einen Erbschein vorgelegt hätte. Nach § 2365 BGB gilt die Vermutung der Richtigkeit des Erbscheins. Außerdem kehrt der Erbschein analog § 292 ZPO die Beweislast um (vgl. Palandt-Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2365 Rdnr. 2).

Aufgrund der Tatsache, dass die verstorbene Frau H… A… Miteigentümerin des Grundstücks … Straße 15 in F… gemeinsam mit der Lebensgefährtin des Klägers Frau B… B… war und diese auch nach dem Tod der Frau H… A… alle Rechnungen das streitgegenständliche Bauvorhaben betreffend beglichen und auch alle Darlehen hierfür aufgenommen hat, ergeben sich erhebliche Zweifel, ob tatsächlich der Kläger Erbe der Frau H… A… geworden ist.

Auch aufgrund des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrags des Klägers mit Frau H… A… hat der Senat erhebliche Zweifel an der Erbenstellung des Klägers. In dem Vertrag erklärt die Verstorbene, dass sie beabsichtige einen hälftigen ideellen Anteil an dem streitgegenständlichen Grundstück zu kaufen und anschließend mit einem Einfamilienhaus zu bebauen. Sie wird in dem Vertrag als „Treuhänderin“ bezeichnet und der Kläger als „Treugeber“. Die Verstorbene soll danach den Gesamtaufwand für den Bau des Einfamilienhauses für den Kläger erbringen. Weshalb der Kläger und seine Mutter eine solche Vereinbarung geschlossen haben, ist unklar. Dies kann neben Steuerersparnisgründen diverse andere Gründe haben, die in dem gerichtlichen Verfahren nicht vorgetragen sind. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände bestehen daher Zweifel an der Erbenstellung des Klägers.

Grundsätzlich hat der Kläger seine Aktivlegitimation, hier seine Erbenstellung, nachzuweisen. Die bestehenden Zweifel hat er mit seiner Erklärung, er sei der einzige Abkömmling der verstorbenen Frau H… A… und es bestehe kein Testament, nicht ausgeräumt. Eine Möglichkeit ist die Vorlage eines Erbscheins oder auch der Nachweis, dass er inzwischen als Miteigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks eingetragen ist oder ein anderer geeigneter Nachweis.

Im Übrigen würde die Beklagte nach § 2367 BGB nur durch die Leistung an den Erbscheinserben befreit, auch wenn der Empfänger sich nicht als wirklicher Erbe erweist oder entgegen dem Erbschein in seiner Stellung beschränkt war. Daher hat der Kläger entweder einen eindeutigen, zweifelsfreien Nachweis seiner Erbenstellung zu erbringen oder einen Erbschein vorzulegen, welche der Beklagten die Möglichkeit gibt, mit befreiender Wirkung an ihn zu leisten.

b. Der Kläger hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass er mit der Beklagten selbst einen gleichlautenden Vertrag geschlossen hat und nunmehr aus eigenem Recht zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt sei.

Der Kläger trägt dazu vor, dass er unabhängig von seiner Erbenstellung auch eine eigene Vereinbarung zu den gleichen Bedingungen wie in dem Vertrag vom 29. Juli 2004 mit der Beklagten geschlossen habe. Am 23. Mai 2005 habe er den Geschäftsführer der Beklagten über den Tod seiner Mutter informiert. Er habe in dem Telefonat gleichzeitig einen gleichlautenden Vertrag mit der Beklagten geschlossen. Daraufhin habe er das Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 2005 erhalten, das in der Betreffzeile angegeben habe „Auftragsbestätigung vom 23.07.2005“. Der Kläger meint, dass sich der Beklagte hinsichtlich des Datums verschrieben habe und den 23. Mai 2005 gemeint habe und damit den erneuten Vertragsschluss mit ihm als Vertragspartner bestätigt habe.

Der Vortrag des Klägers hat nicht ausreichend dargetan, dass er nunmehr selbst Vertragspartner der Beklagten für die streitgegenständlichen Arbeiten geworden ist. Soweit er sich auf das Schreiben der Beklagten vom 6. Juni 2005 bezieht ist zweifelhaft, ob ein Schreibfehler der Beklagten wie von dem Kläger angenommen, vorliegt. Insbesondere gibt es gegenüber Frau H… A… von der Beklagten eine Auftragsbestätigung vom 23. Juli 2004, so dass sich das Schreiben vom 6. Juni 2005 auch auf diese Auftragsbestätigung beziehen kann. Insbesondere teilt die Beklagte darin lediglich mit, dass die Auftraggeberin Frau H… A… verstorben sei und fragt nach, wer Erbe oder Rechtsnachfolger ist. Eine Bestätigung einer Nachfolgevereinbarung mit dem Kläger ist darin nicht zu sehen.

Dies gilt auch soweit der Kläger vorträgt, dass danach auf der Baustelle eine Auftragserteilung durch den Kläger erfolgt sei. Hierfür wird die Zeugin B… zum Beweis angeboten. Der Beweisantritt ist jedoch unsubstantiiert, denn es fehlt die zeitliche Angabe, wann diese Begegnung auf der Baustelle erfolgt sein soll und welchen konkreten Inhalt sie gehabt haben soll. Daher würde die Vernehmung der angebotenen Zeugin B… auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufen.

Soweit der Kläger zum Beweis eines eigenen Vertragsschlusses den Aktenvermerk seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt … vom 23. August 2005 vorlegt, der sich darin auf ein Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten am 15. August 2008 bezieht, ist auch dies nicht geeignet, den Nachweis für einen eigenen Vertragsschluss mit der Beklagten zu erbringen. In dem Aktenvermerk ist notiert, dass der Geschäftsführer der Beklagten bestätigt, dass es zu einer Auftragserteilung am 23. Mai 2005 mit dem Kläger gekommen sei. Dies widerspricht allerdings dem Schreiben des Rechtsanwalts … vom 15. August 2005 an die Beklagte, worin Rechtsanwalt … mitteilt, dass er Frau H… A… anwaltlich vertrete. Ein Hinweis auf eine erneute Auftragserteilung oder ein neues Vertragsverhältnis mit dem Kläger befindet sich in dem Schreiben nicht.

Aber auch, wenn der Kläger den konkreten Inhalt des Gesprächs vom 23. Mai 2005 mit dem Geschäftsführer der Beklagten nachweisen könnte, wäre gleichwohl kein Vertrag mit dem Kläger zustande gekommen. Denn Rechtsnachfolger der verstorbenen Frau H… A… sind ihre Erben. Ein Eintreten des Klägers in diesen Vertrag, und damit ein Verdrängen der Erben, würde einen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen, der unzulässig wäre.

2. Die Berufung des Klägers hat Erfolg, soweit er die Abweisung des Widerklageantrags der Beklagten beantragt. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Kläger passiv legitimiert ist.

Schuldner des Anspruchs der Beklagten auf Zahlung des Restwerklohns sind die Erben nach der verstorbenen Frau H… A…. Die Beklagte hat in dem gesamten Verfahren die Erbenstellung des Klägers bestritten. Dass bezüglich ihres Restwerklohnanspruchs der Kläger gleichwohl passiv legitimiert wäre, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, so dass die Widerklage in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen ist.

C.

Die Anschlussberufung der Beklagten hat Erfolg. Der Kläger hat gemäß §§ 631, 637 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 11.015,67 €. Dem Kläger fehlt die Aktivlegitimation. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen unter Punkt B.1 a zu verweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.