Entscheidung 25 TaBV 1155/10

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. April 2010 – 42 BV 17459/09 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruches über ein betriebliches Eingliederungsmanagement.

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2.) beschäftigt sich bundesweit mit Geld- und Werttransporten. Der Beteiligte zu 1.) ist der für den Berliner Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.

Die Betriebsparteien einigten sie sich auf die Einrichtung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „betriebliches Eingliederungsmanagement“, ohne sich vorab einem Spruch der Einigungsstelle zu unterwerfen.

In der Einigungsstelle fand ein Vorschlag des Vorsitzenden nicht die uneingeschränkte Zustimmung des Betriebsrates, der einen Änderungsvorschlag dazu vorlegte. Dieser sah u. a. in § 3 Abs. 2 Satz 3 dieses Entwurfs vor, dass ein konkretes Vorgehen zur Analyse der Arbeitsfähigkeit durch ein Arbeitsfähigkeits-Coaching in einer gesonderten Anlage zu der zu schließenden Betriebsvereinbarung geregelt werden sollte. Danach sollten alle Mitarbeiter/innen zweimal jährlich einen Check-up von ca. 60 Minuten Dauer bei einem Arbeitwissenschaftler mit dem Schwerpunkt Arbeitsmedizin oder Arbeitspsychologie durchlaufen und nach dem sog. Work-Ability-Index (WAI) klassifiziert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage (Bl. 27 d. A.) Bezug genommen.

Die Betriebsparteien konnten sich in der o. g. Einigungsstelle nicht einigen. Die Änderungsvorschläge des Betriebsrates waren nicht mehrheitsfähig. Daraufhin entschied die Einigungsstelle am 20. August 2009 durch Spruch und beschloss mit den Arbeitgeberstimmen eine Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (Bl. 33 – 36 d. A.). Der Spruch hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

„Präambel

Diese Vereinbarung regelt die Vorgehensweise bei der Umsetzung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) gemäß den Vorschriften des § 84 Abs. 2 SGB IX.

(…)

§ 2 Ziele und Abgrenzung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)

(1) Mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement wird das Ziel verfolgt, dass

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chronische Krankheiten und Behinderungen bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern möglichst vermieden werden;

-

Arbeitunfähigkeit, auch gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V, überwunden bzw. erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt wird;

-

der Arbeitsplatz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von gesundheitlichen Beeinträchtigungen betroffen sind, möglichst erhalten bliebt und verhindert wird, dass sie aus dem Erwerbsleben ausscheiden.

(2) Formalisierte Krankenrückkehrgespräche neben dem BEM finden nicht statt.

§ 3 Information der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

(1) Ist eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten länger als 6 Wochen arbeitsunfähig, so erhält diese Person zeitnah durch den Arbeitgeber zunächst eine erste Information über das BEM sowie über Art und Umfang der erhobenen Daten. Dabei ist das in der Anlage 1 zu dieser Betriebsvereinbarung geregelte Schreiben zu verwenden und eine Kopie dieser Betriebsvereinbarung beizufügen.

(2) Dazu wertet der Arbeitgeber jeweils zum ersten 15. eines Vierteljahres routinemäßig die ihm bekannten Daten zu den Arbeitsunfähigkeitszeiten pro Mitarbeiter aus.

(3) Zeigt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer Bereitschaft am BEM mitzuwirken, so wird gemäß der jeweiligen Antwort der/des Betroffenen ein Erstgespräch vereinbart.

(4) Sofern die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer an einem BEM nicht teilnehmen möchte, darf dieses nicht zu deren/dessen Lasten gewertet werden. Insbesondere ist es unzulässig, daraus arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen.

(5) Hat die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer nicht innerhalb von 2 Wochen nach Absendung des Schreibens geantwortet, erfolgt eine Erinnerung gemäß Anlage 2 unter nochmaliger Beifügung des Anschreibens und dieser Betriebsvereinbarung.

§ 4 Erstgespräch

(1) Wenn vom Mitarbeiter nicht ausdrücklich anders gewünscht, nehmen am Erstgespräch neben einem Vertreter der Arbeitgeberin auch ein Betriebsratsmitglied sowie bei schwerbehinderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auch ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung teil, sofern eine solche besteht.

(2) Das Erstgespräch dient der Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann sowie eventuell mögliche Zusammenhänge zwischen den gesundheitlichen Problemen und der Gestaltung des Arbeitsplatzes zu erkennen.

(3) Sofern nach übereinstimmender Auffassung sämtlicher Beteiligten am Erstgespräch kein Zusammenhang zwischen den gesundheitlichen Problemen und der Gestaltung des Arbeitsplatzes zu erkennen ist oder offensichtlich kein Bedarf für weitere Maßnahmen besteht oder diese bereits eingeleitet sind, ist das Verfahren damit erledigt.

Eine solche Erledigung des jeweiligen BEM-Verfahrens ist zu dokumentieren.

(4) Hat sich das BEM nicht erledigt, wird das weitere Vorgehen zwischen den Beteiligten abgestimmt. In der Regel folgt ein detailliertes Fallgespräch gemäß § 5.

§ 5 Fallgespräch

(1) In dem Fallgespräch geht es darum,

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detaillierte Informationen über Stärken und Schwächen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers sowie über etwaige krankheitsbedingte Einschränkungen zu erhalten;

-

Ziele und Vorstellungen der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers zu erfahren

-

die Möglichkeiten der Arbeitgeberin (z. B. für eine Wiedereingliederung) zu ermitteln

-

einen Plan mit Maßnahmen für das weitere Vorgehen zu erstellen

(2) Wenn von der Arbeitnehmerin bzw. dem Arbeitnehmer nicht anders gewünscht, nehmen am Fallgespräch neben einem Vertreter bzw. einer Vertreterin der Arbeitgeberin auch ein Betriebsratsmitglied sowie bei behinderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auch ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung teil, sofern eine solche besteht.

(3) Entsprechend den Verabredungen im Erstgespräch oder im Fallgespräch können der/die Vorgesetzte, der Betriebsarzt bzw. Betriebsärztin und/oder die örtlichen Servicestellen für Rehabilitation im Land Berlin bzw. bei schwerbehinderten Menschen das Integrationsamt des Landesamtes für Gesundheit und Soziales oder andere externe Stellen hinzugezogen werden.

§ 6 Weiteres Vorgehen

(1) Alle weiteren Maßnahmen (innerbetrieblich oder unter Einbeziehung der zuständigen externen Stellen) sind abhängig vom Einzelfall. Sie werden gemeinsam von den nach § 5 Abs. 2 und 3 Beteiligten verabredet und von der Arbeitgeberin schriftlich dokumentiert.

(2) Als Maßnahmen kommen beispielsweise in Betracht:

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Arbeitsplatz- und Ablaufanalysen (dazu kann auch die Beseitigung etwaiger Unfallquellen gehören)

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Ärztliche Untersuchungen des Betroffenen

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Umgestaltung des Arbeitsplatzes (dazu kann auch die kostenlose Bereitstellung von Geräten, die die körperlichen Belastungen vermindern, gehören)

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Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten (dazu kann auch die befristete Reduzierung der geforderten Arbeitsleistung gehören)

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Maßnahmen der Gesundheitsförderung

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Maßnahmen der beruflichen Qualifizierung und Fortbildung

-

Maßnahmen der stufenweisen Wiedereingliederung

(3) Etwaige Beteiligungsrechte des Betriebsrates sind dabei zu beachten.

§ 7 Abschluss des BEM

(1) Das BEM ist beendet, wenn

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alle vereinbarten Maßnahmen durchgeführt sind, oder

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die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer dies wünscht, oder

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die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer weiteren Schritten nicht mehr zustimmt.

(2) Die Beendigung des jeweiligen BEM ist schriftlich zu dokumentieren.

(…)

§ 10 Rechte des Betriebsrates

Dem Betriebsrat werden jederzeit auf Verlangen – ausschließlich zur Kontrolle der Einhaltung dieser Betriebsvereinbarung – etwaige Dokumentationen nach § 4 Abs. 3, § 6 Abs. 1 und § 7 Abs. 2 zur Verfügung gestellt.

§ 11 Schlussbestimmungen

(1) Diese Betriebsvereinbarung tritt am 20. August 2009 in Kraft. Sie kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Jahresende, erstmals zum 31.12.2010 gekündigt werden.

(…)“

Der Einigungsstellenspruch wurde dem Betriebsrat am 13. September 2009 übersandt, woraufhin der Betriebsrat auf seiner Sitzung am 24. September 2009 beschloss, den Einigungsstelenspruch anzufechten und seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Einleitung eines entsprechenden Beschlussverfahrens zu beauftragen.

Mit dem am 25. September 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten hat der Betriebsrat die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs vom 20. August 2009 geltend gemacht und die Feststellung seiner Unwirksamkeit begehrt.

Er meint, der Spruch erweise sich als unwirksam, weil die Einigungsstelle ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe und es versäumt habe das Verfahren zur näheren Konkretisierung des „Wie“ des betrieblichen Eingliederungsmanagements festzulegen. Es fehle sowohl an einer Regelung zur Vorbeugung von Arbeitsunfähigkeit als auch eine klare Bestimmung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Diagnose der Arbeitsfähigkeit. Dem angegriffenen Beschluss fehle es insbesondere an der Messbarmachung der Arbeitsfähigkeit, um im Umkehrschluss die Arbeitsunfähigkeit zu definieren. Denn alles was nicht unter dem Begriff der Arbeitsfähigkeit falle, falle unter den Begriff der Arbeitsunfähigkeit. Deshalb sei es sinnvoll, die Arbeitsfähigkeit arbeitswissenschaftlich zu analysieren. Der Einigungsstellenspruch lasse die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit offen und überlasse diese Feststellung unzulässigerweise der Arbeitgeberin. Hinsichtlich der Bestimmung der Voraussetzungen des betrieblichen Eingliederungsmanagements bestehe ein Mitbestimmungsrecht auch nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Gesundheitsschutz), welches im Spruch nicht berücksichtigt worden sei. Die Ermittlung der sechswöchigen Dauer einer Arbeitsunfähigkeit sei mangels konkreter Kriterien kein bloßer Rechenvorgang. Denn die Frage, welche Zeiten zu addieren seien, bliebe unklar und ungeregelt und so letztlich dem Arbeitgeber überlassen. Dies verletzte sein Mitbestimmungsrecht.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich beantragt,

festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 20. August 2009 über eine Betriebsvereinbarung „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ unwirksam ist.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat zur Begründung vorgetragen, der Einigungsstellenspruch sei rechtmäßig und berücksichtige die Interessen der Betriebsparteien angemessen. Sie meint, dem Betriebsrat stehe hinsichtlich der Einführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kein Initiativrecht zu. Sie habe sich entgegen ihrer Rechtsauffassung dennoch freiwillig zu einer Regelung mit dem Betriebsrat bereits erklärt. Das vom Betriebsrat reklamierte Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bestehe nicht, weil es sich beim betrieblichen Eingliederungsmanagement um eine individuelle Maßnahme handele. Die vom § 84 Abs. 2 SGB IX vorgegebenen Schritte der Maßnahmeprüfung seien in dem Spruch berücksichtigt. Eine gesonderte Definition des Begriffes der Arbeitsunfähigkeit habe nicht erfolgen müssen. Denn dies beträfe das vom Gesetzgeber vorgegebene „Ob“ der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements und sei nicht Gegenstand der Mitbestimmung nach dem BetrVG. Das betriebliche Eingliederungsmanagement diene nicht der Erfindung neuer Stufen der Arbeitsunfähigkeit, die zudem durch kostenintensive Analysen erst zu ermitteln seien. Der Spruch stelle diesbezüglich bereits auf sämtliche Arbeitsunfähigkeitszeiten ab, die dem Arbeitgeber bekannt seien. Durch den Spruch würde dem Arbeitgeber auch keine Regelungsmöglichkeit übertragen, sondern lediglich die rechnerische Umsetzung, die ihm ohnehin nach § 77 Abs. 1 BetrVG obliege.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem Beschluss vom 15. April 2010 den Antrag des Betriebsrates als unbegründet zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Einigungsstellenspruch sowohl unter Berücksichtigung höherrangigen Rechts als auch des der eingeräumten Ermessens hinsichtlich der Belange der Betriebsparteien nicht zu beanstanden sei. Das Ermessen sei sachgerecht ausgeübt und die Belange der Betriebsparteien angemessen berücksichtigt. Die vom Betriebsrat beanstandeten Nichtregelungen ließen keine andere Beurteilung zu. Denn bezüglich der vom Betriebsrat gewünschten Regelungen bestehe zu seinen Gunsten kein Mitbestimmungsrecht. Es bestehe lediglich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bestehe hingegen nicht. Die Regelung zum Einsetzen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit im Jahr beträfen das „Ob“ der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements, für die das Gesetz eine abschließende Regelung getroffen habe und die deshalb bereits nicht spruchfähig sei. Dies sei weder verhandelbar, noch auszugestalten. Gleiches gälte für den Begriff der Arbeitsunfähigkeit.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts vom 15. April 2010 ist dem Betriebsrat am 05. Mai 2010 zugestellt worden. Dieser hat am 25. Mai 2010 Beschwerde eingelegt und diese am 02. Juli 2010 begründet.

Mit der Beschwerde vertritt der Betriebsrat unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Ansicht, ihm stünde im Zusammenhang mit dem Regelungsgegenstand des betrieblichen Eingliederungsmanagements auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG für Fragen des Gesundheitsschutzes zu. Dieses Mitbestimmungsrecht sei im Rahmen eines präventiven Gesundheitsschutzes einschlägig, wenn bei einem betrieblichen Eingliederungsmanagement auf die Ermittlung der Arbeitsfähigkeit ankomme, um im Umkehrschluss die Arbeitsunfähigkeit feststellen zu können. Dies müsse im betrieblichen Kontext mit dem Betriebsrat geregelt werden, werde vom angefochtenen Spruch jedoch offen gelassen. Bei dem betrieblichen Eingliederungsmanagement handele es sich auch nicht um eine bloße individuelle Maßnahme. Es strahle vielmehr aus auf das gesamte betriebliche Umfeld des konkret betroffenen Arbeitnehmers und auf andere Arbeitnehmer. Da im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auch den betrieblichen Ursachen für Arbeitsunfähigkeit nachgegangen werden müsse, seien auch präventive Gesichtspunkte und damit Fragen des Gesundheitsschutzes angesprochen. Der Begriff der Arbeitsunfähigkeit im § 84 Abs. 2 SGB IX sei auch weiter zu verstehen als beispielsweise im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dieser Begriff werde entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts aber nicht als bekannt vorausgesetzt, sondern sei von den Betriebsparteien in einer entsprechenden Betriebsvereinbarung auszugestalten. Der angefochtene Spruch überlasse dies jedoch unzulässigerweise dem Arbeitgeber.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. April 2010 – 42 BV 17459/09 – abzuändern und festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 20. August 2009 über die Betriebsvereinbarung „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ unwirksam ist.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend. Der Spruch der Einigungsstelle sei wirksam. Er sei weder rechtsfehlerhaft noch als ermessenfehlerhaft anzusehen. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers bestehe nicht.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1.) ist zulässig. Insbesondere ist sie formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 89 Abs. 1, 2, 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. §§ 519 Abs. 4, 520 Abs. 4, 130 Nr. 6 ZPO. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden und den zulässigen auf die Feststellung der Unwirksamkeit gerichteten Feststellungsantrag zu Recht zurückgewiesen. Denn der angefochtene Einigungsstellenspruch ist wirksam. Er verstößt weder gegen höherrangiges Recht, noch hat die Einigungsstelle mit dem Spruch ihr Ermessen über- oder unterschritten.

1.

Der Antrag der Beteiligten zu 1.) ist zulässig.

Die Beteiligte zu 1.) hat innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG beim Arbeitsgericht Berlin rechtzeitig geltend gemacht, der hier angefochtene Spruch der Einigungsstelle sei unwirksam.

Der Antrag ist auch zutreffend auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs gerichtet (BAG, Beschluss vom 26. August 2008 – 1 ABR 16/07 – BAGE 127, 276 = AP Nr. 54 zu § 75 BetrVG 1972 = NZA 2008, 1187; BAG, Beschluss vom 06. Mai 2003 – 1 ABR 11/02 – BAGE 106, 95 = AP Nr. 161 zu § 112 BetrVG 1972 = NZA 2004, 108). Auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse liegt vor. Streiten – wie hier - die Betriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines Spruchs der Einigungsstelle, ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle zu beantragen. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs besteht, soweit und solange diesem ein betriebsverfassungsrechtlicher Konflikt zugrunde liegt und dieser fortbesteht. So liegt der Fall hier. Die Betriebsvereinbarung ist nach wie vor ungekündigt in Kraft und kann nach deren § 11 Abs. 1 nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende, erstmals zum 31. Dezember 2010, gekündigt werden. Somit regelt der Spruch keinen ausschließlich in der Vergangenheit liegenden Vorgang. Er entfaltet vielmehr auch unter Berücksichtigung der geregelten Laufzeit der Betriebsvereinbarung Wirkungen für die Zukunft.

2.

In der Sache hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1.) keinen Erfolg. Denn der Antrag, die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs festzustellen, ist unbegründet. Die Einigungsstelle ist für den Regelungsbereich „betriebliches Eingliederungsmanagement“ zuständig. Die Einigungsstelle ist zu Recht vom Bestehen eines erzwingbaren Mitbestimmungsrechts ausgegangen. Der Spruch einer Einigungsstelle unterliegt in vollem Umfang der arbeitsgerichtlichen Rechtskontrolle. Diese umfasst u. a. die Beachtung der Kompetenz der Einigungsstelle, wenn diese gegen den Willen eines der Betriebspartner eine verbindliche Entscheidung trifft (BAG, Beschluss vom 25. Januar 2000 – 1 ABR 1/99 – AP Nr. 137 zu § 112 BetrVG 1972 = NZA 2000, 1069). Die Frage der Mitbestimmungspflichtigkeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist umstritten, im Ergebnis aber zu bejahen.

a) Der Regelungsgegenstand des betrieblichen Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX wird von dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erfasst. Kommt eine Einigung über eine derartige Angelegenheit nach § 87 Abs. 1 nicht zustande, so entscheidet gemäß § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigungsstelle, ggf. durch Spruch. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat bei Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen, soweit keine gesetzliche Regelung besteht. Kern des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei zu unterscheiden zwischen mitbestimmungspflichtigem Ordnungsverhalten und mitbestimmungsfreiem Arbeitsverhalten. Das Arbeitsverhalten ist berührt, wenn der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind danach nur Anordnungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Hingegen betreffen Anordnungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren, die Ordnung des Betriebes im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Mitbestimmungspflichtig ist das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer. In dieses wird durch eine Betriebsvereinbarung zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement und die danach vorgesehenen Mitarbeitergespräche (§§ 4 und 5 des Einigungsstellenspruchs) eingegriffen. Das betriebliche Eingliederungsmanagement betrifft nicht Weisungen oder Regeln, die bei der Ausführung der Arbeitsleistung zu beachten sind und deshalb nur das Arbeitsverhalten betreffen. Das betriebliche Eingliederungsmanagement entspricht dem Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, der eine gleichberechtigte Teilhabe an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens gewährleisten soll (BAG, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 1 ABR 18/06 – BAGE 121, 147 = AP Nr. 40 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes = NZA 2007, 640). Durch das betriebliche Eingliederungsmanagement sind Arbeitnehmer in die Aufklärung und Überwindung individueller Defizite so eingebunden, dass das Ordnungsverhalten im Betrieb tangiert ist. (Kania in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Auflage 2010, § 87 BetrVG Rn. 21a; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, BetrVG, 12. Auflage 2010, § 87 Rn. 51; Deinert, NZA 2010, 969 [972]; Wolf, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www.iqpr.de – Beitrag B 16/2007, S. 3; Kohte, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www.iqpr.de – Beitrag B 9/2006; Gagel, jurisPR-ArbR 39/2008, Anm. 5; a. A. Fitting, BetrVG, 24. Auflage, § 87 Rn. 73 a. E.). § 84 Abs. 2 SGB IX regelt, wann der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen muss. Das „Ob“ der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist gesetzlich normiert. Allerdings fehlt eine gesetzliche Regelung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements. Zwar regelt § 84 Abs. 2 SGB IX wer wann und unter welchen Voraussetzungen zu beteiligen ist. Dabei verbleibt gleichwohl ein Regelungsspielraum für die Betriebsparteien zur näheren Bestimmung des „Wie“ eines betrieblichen Eingliederungsmanagements. Denn bei den Regelungen im § 84 Abs. 2 SGB IX handelt es sich nicht um abschließende Regelung der insbesondere in Satz 6 und 7 statuierten Klärungs-, Überwachungs- und Beteiligungsrechte. Das Gesetz beschreibt das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht als formalisiertes Verfahren, sondern lässt den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – NZA 2010, 639) Sie verdrängen nicht Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG, weil die im § 84 SGB IX geregelten Klärungs-, Überwachungs- und Beteiligungsrechte erst nach Beginn eines betrieblichen Eingliederungsmanagements greifen können. Für die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements sind verschiedene Möglichkeiten denkbar. Ein Regelungsspielraum verbleibt bei dem Ablauf eines betrieblichen Eingliederungsmanagements, der Nutzung der erhobenen Daten, der Zielrichtung, etwaigen Verschwiegenheitspflichten. Diese prozeduralen Fragen betreffen die Ordnung des Betriebes und sind mit dem Betriebsrat zu regeln. Diese Situation ist vergleichbar mit der Durchführung formalisierter Krankengespräche zur Aufklärung eines überdurchschnittlichen Krankenstandes mit einer nach abstrakten Kriterien ermittelten Mehrzahl von Arbeitnehmern. Für diesen Fall hat das BAG ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG angenommen (BAG, Beschluss vom 08. November 1994 – 1 ABR 22/94 – BAGE 78, 224 = AP Nr. 24 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes = NZA 1995, 857).

b) Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG besteht hingegen im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht.

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG betreffend den Gesundheitsschutz besteht ausdrücklich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften, d.h. dann, wenn der Arbeitgeber zwar auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift eine betriebliche Regelung zum Gesundheitsschutz zu treffen hat, ihm bei deren Gestaltung aber Handlungsspielräume verbleiben (BAG, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 1 ABR 13/01 – BAGE 100, 173 = AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz = NZA 2002, 995; BAG, Beschluss vom 08. Juni 2004 – 1 ABR 13/03 – BAGE 111, 36 = AP Nr. 13 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz = NZA 2004, 1175). Mitzubestimmen hat der Betriebsrat bei der Ausfüllung dieses Spielraums. Dadurch soll im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes im Betrieb erreicht werden. Das Mitbestimmungsrecht setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen (BAG vom 15. Januar 2002 – 1 ABR 13/01 – a. a. O.; BAG vom 08.Juni 2004 – 1 ABR 13/03 – a. a. O).

Die Mitbestimmungspflichtigkeit des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ist umstritten (vgl. zum Meinungsstand: LAG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2008 – H 3 TaBV 1/08 – LAGE Nr. 3 zu § 87 BetrVG 2001 Gesundheitsschutz = AiB 2009, 232). Dafür wird angeführt, das betriebliche Eingliederungsmanagement sei ein Verfahren, das systematisch und präventiv den – auch betrieblichen – Ursachen andauernder Arbeitsunfähigkeit nachgehe und auf die Eruierung von Maßnahmen zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit abziele. § 84 Abs. 2 SGB IX ziele deswegen als Verfahren der gesundheitlichen Prävention auch auf die betrieblichen Gegebenheiten und den betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutz ab (Kohte in Düwell, BetrVG, § 87 Rn. 91; Deinert, NZA 2010, 969 [972]; Gagel/Schian, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www. iqpr.de – Forum B, Beitrag Nr. 17/2007; Kohte, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www. iqpr.de – Forum B, Beitrag Nr. 9/2006. Zwar legt das Bundesarbeitsgericht den Begriff Gesundheitsschutz weit aus (BAG, Beschluss vom 08. Juni 2004 – 1 ABR 4/03 – BAGE 111, 48 = NZA 2005, 227). Dieses Mitbestimmungsrecht dient aber dem Schutz der Gesundheit und des Lebens am Arbeitsplatz durch die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten. Ziel ist es, die Gefährdung der Arbeitnehmer durch die Arbeit zu verhindern. Demgegenüber zielt das betriebliche Eingliederungsmanagement auf die Klärung ab, wie zukünftige Arbeitsunfähigkeit vermieden werden kann (Wolf, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www.iqpr.de – Forum B, Beitrag Nr. 16/2007, S. 3). Dabei müssen die in der Vergangenheit aufgetretenen Erkrankungen gar nicht im Zusammenhang mit dem Betrieb und den betrieblichen Abläufen gestanden haben (Wolf, a. a. O.). Die nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG vorausgesetzte Konnexität zwischen Beschäftigung und Gesundheitsrisiko existiert für das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht. Zudem knüpft das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht an einen erforderlichen Kollektivtatbestand an, sondern erfordert individuell auf den jeweiligen Arbeitnehmer bezogene Maßnahmen (Namendorf/Natzel, DB 2005, 1794 [1795]; Balders/Lepping, NZA 2005, 854 [856]). Zur Abgrenzung zwischen mitbestimmten abstrakten Regelungen und mitbestimmungsfreien Einzelmaßnahmen des Gesundheitsschutzes ist zu fragen, ob es sich um Maßnahmen handelt, die für bestimmte Arbeitsplätze ohne Rücksicht auf den Stelleninhaber getroffen werden oder um solche, die ein konkretes Arbeitsverhältnis gestalten und bei denen die den einzelnen Arbeitnehmer betreffende Umstände die Maßnahme veranlassen oder inhaltlich bestimmen. Um letzteres geht es bei dem betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX. Deshalb handelt es sich nicht um eine Vorschrift über den Gesundheitsschutz nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Maßnahmen dienen letztlich der Vermeidung der Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen. Dies schließt allerdings nicht aus, dass das betriebliche Eingliederungsmanagement zumindest mittelbar auch dem Gesundheitsschutz dient. Daraus folgt jedoch nicht, dass dem Betriebsrat bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zustünde (LAG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2008 – H 3 TaBV 1/08 – LAGE Nr. 3 zu § 87 BetrVG 2001 Gesundheitsschutz). Denn die auf dem Eingliederungsmanagement beruhenden Maßnahmen haben einen rein individuellen Bezug zum betroffenen Arbeitnehmer. Ziel des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist es, im Einzelfall unter Beteiligung und mit Zustimmung des Arbeitnehmers einer Gefährdung seines Arbeitplatzes entgegenzuwirken. Die im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu prüfenden und ggf. einzuleitenden Maßnahmen sind durch besondere, den einzelnen Arbeitnehmer betreffenden Umständen veranlasst. Deshalb wird durch § 84 Abs. 2 SGB IX auch kein kollektiver Tatbestand beschrieben und das betriebliche Eingliederungsmanagement ist kein Anknüpfungspunkt für eine Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Müller, ArbuR 2009, 29 [31]).

3.

Die Einigungsstelle ist somit zu Recht von einem erzwingbaren Mitbestimmungsrecht nur nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausgegangen. Der angefochtene Spruch hält auch einer Rechtskontrolle am Maßstab des § 84 Abs. 2 SGB IX stand.

Die nach § 84 Abs. 2 Satz 1 bis 5 SGB IX vorgesehene Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers sowie bestimmter, näher bezeichneter Stellen wird mit dem Spruch der Einigungsstelle umgesetzt. Die durch den Spruch zustande gekommene Betriebsvereinbarung hält auch die Mindeststandards eines ordnungsgemäßen betrieblichen Eingliederungsmanagements ein. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht das betriebliche Eingliederungsmanagement als rechtlich regulierten Suchprozess definiert, der individuell angepasste Lösung zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeitszeiten ermitteln soll (BAG, Urteile vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – NZA 2010, 639 und 2 AZR 400/08 – AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; Kohte, DB 2008, 582 [583]). Als Mindeststandard gelten dabei die Beteiligung der gesetzlich vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen sowie der ernsthafte Versuch einer gemeinsamen Klärung, die sich an den gesetzlichen Zielen des betrieblichen Eingliederungsmanagement orientiert. Danach entspricht jedes Verfahren den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden. Durch die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen soll interner und externer Sachverstand eingebracht werden und ein an den Zielen des betrieblichen Eingliederungsmanagements orientiertes, sachliches und ergebnisoffenes Gespräch stattfinden. Es geht um die Etablierung eines Suchprozesses (vgl. Gagel, NZA 2004, 1359; Balders/Lepping, NZA 2005, 854; KR/Griebeling 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 324a ff.).

Diesen Anforderung wird der Einigungsstellenspruch gerecht. Die Ziele sind in § 2 des Einigungsstellenspruches genannt und entsprechen dem Ziel des § 84 SGB IX. Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagement ist zunächst abhängig vom Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers, §§ 3 – 5. Nur mit dem Einverständnis schließen sich weitere Schritte nach § 6 an. Die im Gesetz genannten Stellen, Ämter und Personen werden einbezogen. Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten werden im Fallgespräch nach § 5 des Spruches geklärt und sind durch den Spruch nicht ausgeschlossen. Das im § 5 geregelte Fallgespräch dient der Erörterung der von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge.

Im Übrigen ist das weitere Verfahren offen und durch eine weitgehende Informalität gekennzeichnet (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 – 2 AZR 55/09 – DB 2010, 1015). Es dient einer ergebnisoffenen Suche nach den Möglichkeiten zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit und deren zukünftiger Vermeidung, die durch Arbeitsplatzveränderungen, Versetzungen, technische Arbeitshilfen (§ 33 Abs. 8 Satz 1 Nr. 5 SGB IX), Arbeitsassistenz (§ 33 Abs. 8 Satz 1 Nr. 3 SGB IX), Belastungserprobungen (§ 26 Abs. 1 Nr. 7 SGB IX), eine stufenweise Wiedereingliederung (§ 28 SGB IX, § 74 SGB V) oder eine Änderung des Arbeitsvertrages umgesetzt werden können ( Deinert, NZA 2010, 969 [972]). Dies schließt der Einigungsstellenspruch vom 20. August 2009 mit ein.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass dem Verlangen des Betriebsrates nach der Festlegung eines Verfahrens zur Definition des Begriffs der Arbeits- oder Arbeitsunfähigkeit und damit der Identifikation der für ein betriebliches Eingliederungsmanagement in Frage kommender Arbeitnehmer nicht nachgekommen wurde. Denn nach § 84 Abs. 2 SGB IX setzt die Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ein, sobald ein Arbeitnehmer mehr als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig ist. Dabei wird insoweit ein erweiterter Arbeitsunfähigkeitsbegriff zugrunde gelegt, als diese Arbeitsunfähigkeit – anders als z. B. im § 3 Abs. 1 EFZG – nicht infolge Krankheit hervorgerufen sein muss. Dem hat der Spruch durch die Bezugnahme auf die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V vom 01. Dezember 2003 (BAnz 2003, S. 6501) in der Fassung vom 21. September 2006 (BAnz 2006, S. 7356) im § 2 Abs. 1 des Spruches ausreichend Rechnung getragen. Dort ist in § 2 Abs. 1 der die Arbeitsunfähigkeit ebenfalls weiter definiert und erfasst auch Zustände, die noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingen, bei denen aber absehbar ist, dass die ausgeübten Tätigkeiten der Gesundheit oder der Gesundung abträglich sind und Arbeitsunfähigkeit hervorrufen. Die dortige Definition lautet:

„(…)§ 2 Definition und Bewertungsmaßstäbe

(1) Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.(…)“

Soweit der Betriebsrat meint, die Ermittlung einer mehr als sechswöchigen Dauer einer Arbeitsunfähigkeit bringe Unsicherheiten mit sich, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruches. Diese Unsicherheit ergibt sich aus der gesetzlichen Vorgabe, die insoweit auch nicht dem Spruch einer Einigungsstelle zugänglich ist. Zur weiteren Klärung dieses Begriffs ist vielmehr eine Auslegung (vgl. Ernst/Adloch/Seel, SGB IX, Band 2, § 84 Rn. 66;Hillmann/Gagel, Diskussionsforum Teilhabe und Prävention – www.iqpr.de – Forum B, Beitrag Nr. 1/2009 und Beitrag Nr. 10/2005 ), – ggf. durch die Gerichte – geboten.

4.

Der Einigungsstellenspruch ist schließlich auch nicht ermessensfehlerhaft.

Gemäß § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG ist auf entsprechenden Antrag konkret die Überschreitung der Grenzen des Ermessens durch den Spruch einer Einigungsstelle zu überprüfen. Diese unterliegt in diesem Zusammenhang einer uneingeschränkten Rechtskontrolle (BAG, Beschluss vom 21. September 1993 – 1 ABR 16/93 – BAGE 74, 206 = AP Nr. 62 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit = NZA 1994, 427.), d. h. die Gerichte für Arbeitssachen haben nach eigenständiger Prüfung der Rechtslage zu entscheiden, ob der streitbefangene Spruch einer Einigungsstelle rechtswirksam ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen zu fassen hat. Ob der Spruch der Einigungsstelle die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens eingehalten hat, beurteilt sich danach, ob sich die getroffene Regelung als solche innerhalb dieser Grenzen hält. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die dem Spruch zugrundeliegenden Erwägungen der Einigungsstelle folgerichtig waren und eine erschöpfende Würdigung zum Inhalt haben (BAG, Beschluss vom 21.09.1993 – 1 ABR 16/93 - a. a. O., m. w. N.). Ein Ermessensfehler liegt aber noch allein darin, dass ein Vorschlag einer der Betriebsparteien – wie vorliegend - im Spruch der Einigungsstelle keine Berücksichtigung gefunden hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine Ermessensentscheidung der Einigungsstelle nur daraufhin überprüft werden, ob sie die Grenzen des ihr zustehenden Ermessenes überschritten hat. Hält sich der Spruch einer Einigungsstelle innerhalb des gesetzlichen Ermessensrahmens, hat das Gericht ihn hinzunehmen. Dem Arbeitsgericht steht keine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle, sondern nur eine Rechtskontrolle zu. Insbesondere darf das Arbeitsgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Einigungsstelle setzen (BAG, Beschluss vom 27. Mai 1986 – 1 ABR 48/84 – BAGE 52, 88 = AP Nr. 15 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung = NZA 1986, 643). Die Ermessensüberprüfung eines Einigungsstellenspruchs hat nur die Frage zum Gegenstand, ob die durch den Spruch getroffene Regelung als solche die Belange des Betriebes und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt und zu einem billigen Ausgleich bringt, wobei diese Belange und auch diejenigen tatsächlichen Umstände, die das jeweilige Gewicht dieser Belange begründen, festzustellen sind (BAG, Beschluss vom 11. Februar 1992 – 1 ABR 51/91 – AP Nr. 50 zu § 76 BetrVG 1972 = NZA 1992, 702). Bei dieser Überprüfung ist auch der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechtes zu beachten, d.h., dass die getroffene Regelung in ihrem Ergebnis auch denjenigen Interessen Rechnung tragen muss, um derentwillen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. So kann ein Ermessensfehler etwa dann vorliegen, wenn die Einigungsstelle von sachfremden Erwägungen ausgegangen ist oder den ihr möglichen Regelungsspielraum verkannt hat. Ermessensfehlerhaft ist es, wenn ein Spruch einer Einigungsstelle keine sachgerechte Interessenabwägung enthält, etwa weil die Interessen der einen oder anderen Seite überhaupt nicht berücksichtigt sind, oder weil die Regelung objektiv völlig ungeeignet ist. Es kommt aber nicht darauf an, durch welche Tatsachen und Annahmen die Einigungsstelle zu ihrem Spruch gekommen ist und ob die diesem Spruch zugrunde liegenden Erwägungen der Einigungsstelle folgerichtig waren und eine erschöpfende Würdigung sämtlicher Umstände zum Inhalt haben. Dabei ist ausgehend von den festgestellten Belangen des Betriebes und der Arbeitnehmer sowie deren Gewichtigkeit durch die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von der Einigungsstelle getroffene Regelung noch als billiger Ausgleich dieser Belange gelten kann. Diesbezüglich kommt es weder auf eine "grobe Ermessensüberschreitung" noch auf eine "offenbare Unbilligkeit" des Spruches an. Andererseits genügen lediglich Zweifel an der Einhaltung der Ermessensgrenzen nicht. Erforderlich ist vielmehr die Überzeugung, dass die Grenzen überschritten sind. Ein Verstoß in diesem Sinne ist etwa dann anzunehmen, wenn der Beschluss der Einigungsstelle deutlich erkennbar keine sachgerechte Interessenabwägung mehr enthält, weil z. B. die Einigungsstelle die Interessen der einen oder der anderen Seite überhaupt nicht berücksichtigt hat oder weil die Regelung nicht nur unzweckmäßig, sondern objektiv ungeeignet ist (BAG, Beschluss vom 21. September – 1 ABR 1993 – 1 ABR 16/93 – a. a. O., m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Beschwerdekammer folgt, wird das Regelungsermessen der Einigungsstelle durch den Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts bestimmt. Diesem Zweck muss der Spruch der Einigungsstelle Rechnung tragen. Die getroffene Regelung muss sich als Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts darstellen (BAG, Beschluss vom 17. Oktober 1989 – 1 ABR 31/87 – BAGE 63, 140 = AP Nr. 39 zu § 76 BetrVG 1972 = NZA 1990, 399.). Dies hat zur Folge, dass der Spruch der Einigungsstelle über eine mitzubestimmende Angelegenheit deren Regelung nicht dem Arbeitgeber allein überlassen darf, die Einigungsstelle hat vielmehr Kriterien festzulegen, nach denen zu verfahren ist.

Es liegt nicht bereits deshalb ein Ermessensfehler vor, weil der Vorschlag des Betriebsrats zur Definition und Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht in den Spruch eingeflossen ist. Dieser Vorschlag war nicht mehrheitsfähig und im Übrigen einer Regelung durch Betriebsvereinbarung auch schon nicht zugänglich.

Zunächst ist festzustellen, dass die Regelung zur Arbeitsunfähigkeit im angefochtenen Spruch kein zwingender Bestandteil einer Regelung zum betrieblichen Eingliederungsmanagement ist. Der Begriff ist vom Gesetzgeber im § 84 Abs. 2 SGB IX fest vorgegeben und bedarf daher keiner Regelung in einem Einigungsstellenspruch. Ohne Definition dieses Begriffes wird dem Arbeitgeber kein Spielraum eröffnet, der ihm nicht zusteht. Die Aufgabenstellung der Einigungsstelle fordert von der Einigungsstelle mithin keine Vorgaben, wie die Arbeitsunfähigkeit zu messen ist. § 84 Abs. 2 SGB IX gibt den Wert von 6 Wochen Arbeitsunfähigkeit vor. Ab erreichen dieses Wertes setzt die Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ein. Der Arbeitgeber hat nach dem Spruch der Einigungsstelle – wie auch schon nach dem Gesetz – die Zahl von mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu ermitteln. Dadurch wird ihm jedoch kein Spielraum eröffnet, den die Einigungsstelle wahrzunehmen hätte. Denn bei der Ermittlung sind sämtlich dem Arbeitgeber bekannte Daten zu berücksichtigen und nicht nur Krankheitsbedingte Fehlzeiten, § 3 Abs. 2 i. V. m. § 2 Abs. 1, 2. Spiegelstrich des angefochtenen Spruches. Eine Regelungsbefugnis wird dem Arbeitgeber dadurch nicht übertragen, sondern ist im Einigungsstellenspruch insoweit enthalten. Die Ermittlung der maßgeblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entspricht auch der Regelung des § 77 Abs. 1 BetrVG, nach der der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarungen durchzuführen hat. Insoweit besteht kein Ermessen der Einigungsstelle.

Die mehr als sechswöchige Arbeitsunfähigkeit betrifft im Übrigen die Frage des „Ob“ eines betrieblichen Eingliederungsmanagements und unterliegt daher ohnehin nicht der Mitbestimmung, wobei unerheblich ist, ob vorliegend Mitbestimmungsrechte nur nach § 87 Abs. 1 Nr. BetrVG oder auch nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bestehen. Denn ein Mitbestimmungsrecht besteht nach § 87 BetrVG nur, wenn und soweit eine gesetzliche Regelung nicht besteht. Diese besteht hier allerdings im § 84 Abs. 2 SGB IX, der ein Eingliederungsmanagement bei mehr als 6 Wochen Arbeitsunfähigkeitszeiten im Jahr vorsieht. Die Feststellung dieser Voraussetzung setzt lediglich einen rechnerischen Vorgang zur Ermittlung voraus, ohne dass damit eine irgendwie geartete Gestaltungsmöglichkeit verbunden wäre. Das Ergebnis kann richtig oder falsch sein, die Größe an sich aber bleibt vom Gesetzgeber vorgegeben und erweist sich deshalb weder als gestaltbar, noch als verhandelbar. Gleiches gilt für den vom Gesetzgeber als bekannt vorausgesetzten Begriff der Arbeitsunfähigkeit.

Da § 84 Abs. 2 SGB IX bezogen auf die Arbeitsunfähigkeitszeiten des im Einzelfall betroffenen Arbeitnehmers regelt, wann ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen ist, ist das „Ob“ der Durchführung abschließend gesetzlich geregelt und unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats (Müller, ArbuR 2009, 29). Im Übrigen wäre es bei Annahme eines (nicht bestehenden diesbezüglichen) Spielraums auch nicht zu beanstanden, dass die vom Betriebsrat vorgeschlagenen und mit hohen Kosten verbundenen Arbeitsfähigkeits-Coachings keinen Niederschlag in dem angefochtenen Spruch der Einigungsstelle gefunden haben. Diesbezüglich hat die Arbeitgeberin zu Recht darauf hingewiesen, dass das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht der Erfindung neuer Stufen der Arbeitsunfähigkeit dient, die zudem nur durch kostenintensive Analysen erst zu ermitteln sind.

Nach alledem war die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht, da in Beschlussverfahren nach § 2 a Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben werden.

IV.

Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil eine höchstrichterliche Entscheidung zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen, insbesondere zu den Mitbestimmungsrechten für ein betriebliches Eingliederungsmanagement bisher nicht vorliegt.