Entscheidung 10 UF 69/10

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 7. April 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 534 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über die Abänderung eines Unterhaltstitels über Kindesunterhalt ab 7/2008 .

Die am ....1.1994 geborenen Kläger sind die Kinder des Beklagten aus seiner früheren Beziehung zu der Mutter der Kläger. Der Beklagte hat den Beruf „Schlosser und Meister im Bereich des Schwerlasttransportes und Verkehrswesens“ erlernt. Seit 1990 ist er als selbständiger Gastronom tätig. Er betreibt gegenwärtig als Inhaber drei Gaststätten („Z...“, „I...“ und „M...“) bzw. seit einem Brand Anfang 2010 noch zwei Gaststätten.

Die Kläger und der Beklagte sind Miteigentümer eines ca. 11.000 m² großen Grundstücks in V..., Flurstück 49, Flur 4, und zwar der Beklagte zu ½ und die Kläger jeweils zu ¼. Der Beklagte hat unter dem 23.9.2008 hinsichtlich dieses Grundstücks die Teilungsversteigerung beantragt (AG Frankfurt (Oder) - 3 K 235/08). Ein Einstellungsantrag der Kläger ist vom Amtsgericht mit Beschluss vom 19.11.2008 zurückgewiesen worden. Ferner wurde der Verkehrswert des Grundstücks mit Beschluss vom 11.2.2010 auf 28.000 € festgesetzt. Gegenwärtig steht noch die Wertermittlung der baulichen Anlagen dieses Grundstücks durch ein weiteres Sachverständigengutachten aus. Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien, dass das Grundstück anschließend verwertet werden soll. Weiterhin ist auf den Antrag des Beklagten hin mit Beschluss des Amtsgerichts vom 3.11.2009 ( AG Fürstenwalde - 23 VIII 3746) zur Prüfung und gegebenenfalls Beendigung eines unentgeltlichen Nutzungsverhältnisses an diesem Grundstück durch die Großeltern der Kläger Ergänzungspflegschaftangeordnet worden.

Durch Unterhaltsfestsetzungsbeschluss vom 1.12.2003 wurde der Beklagte zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 134 € pro Kind ab 1.6.2002 verpflichtet. In dem ersten in 2004 eingeleiteten Abänderungsverfahren hat das Amtsgericht Eisenhüttenstadt den Kindesunterhalt antragsgemäß auf 222 € monatlich pro Kind ab 1.7.2004 heraufgesetzt. Durch Senatsurteil vom 24.1.2006 (10 UF 136/05) ist die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen worden. In einem zweiten im Jahr 2007 von den Klägern eingeleiteten Abänderungsverfahren wurde der Kindesunterhalt durch Teilversäumnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 29.1.2008 antragsgemäß auf 267 € monatlich je Kläger ab 1.11.2007 heraufgesetzt.

Unter dem 18.6.2008habendie Kläger das vorliegende dritte Abänderungsverfahren eingeleitet mit der Begründung, sie hätten nach den ab 1.1.2008 geltenden Unterhaltsleitlinien und unter Berücksichtigung des halben Kindergeldes Anspruch auf den Mindestunterhalt nach der 3. Altersstufe von jeweils 288 € monatlich. Im Verlauf des Verfahrens haben sie geltend gemacht, ihr Bedarf sei aufgrund der Änderung der Mindestunterhaltsbeträge weiter auf monatlich 295 € ab 1/2009 und 334 € ab 1/2010 gestiegen. Die Klageanträge sind in 1. Instanz entsprechend angepasst worden.

Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Abänderungsbegehren weiterverfolgen.

Zur Begründung machen die Kläger geltend:

Der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe seine eingeschränkte Leistungsfähigkeit nicht ausreichend dargetan. Er lebe mit einer neuen Partnerin zusammen. Das habe Kostenersparnisse zur Folge, so dass sein notwendiger Selbstbehalt auf monatlich 787 € herabzusetzen sei.

In den vorgelegten Unterlagen seien die Einkünfte des Beklagten nicht zutreffend dokumentiert. Das zeige sein tatsächlicher Lebensstil.

Sie seien ungeachtet des Versäumnisurteils vom 29.1.2008 berechtigt, auch noch für die Zeit ab 7/2008 den vollen Mindestunterhalt zu verlangen. Im Übrigen sei der Beklagte mit der Zahlung des höheren Kindesunterhalts von 295 € bereits ab 2/2009 in Verzug gesetzt worden.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 07.04.2010 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Fürstenwalde, AZ: 9 F 213/08, den Beklagten zu verurteilen, unter Abänderung des Teilversäumnis- und Schlussurteils des Amtsgerichts Fürstenwalde vom 29.01 .2008, AZ: 9 F 324/07 (UK), an sie, zu Händen der gesetzlichen Vertreterin, Unterhalt wie folgt zu zahlen:

1. an die Klägerin Na… B…

a) einen monatlichen im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats zu entrichtenden Unterhaltsbetrag in Höhe von 288,00 € vom 01.07.2008 bis 31.01.2009, in Höhe von 295,00 € vom 01 .02.2009 bis 31.12.2009 und in Höhe von 334,00€ ab 01.01.2010

und

b) einen rückständigen Unterhaltsbetrag in Höhe von 63,00 € für die Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008

2. an den Kläger N… B…

a) einen monatlichen im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats zu entrichtenden Unterhaltsbetrag in Höhe von 288,00 € vom 01.07.2008 bis 31.01.2009, in Höhe von 295,00€ vom 01.02.2009 bis 31.12.2009 und in Höhe von 334,00 € ab 01.01.2010

und

b) einen rückständigen Unterhaltsbetrag in Höhe von 63,00 € für die Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008.

Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht geltend, das Zusammenleben führe für ihn nicht zu einer Kostenersparnis, da sich seine Lebenspartnerin noch in der Referendarausbildung befinde und nicht leistungsfähig sei.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

Die Berufung der Kläger ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Verfahrensrecht zu beurteilen. Sie ist zulässig, hat aber aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung in der Sache keinen Erfolg.

1.

Soweit es um den in 2008 liegenden Unterhaltszeitrauem geht, sind die Kläger mit ihrem Abänderungsbegehren präkludiert .

Die Möglichkeit der Abänderung einer Verurteilung zu wiederkehrenden Leistungen dient nicht - wie ein Rechtsmittel - der Korrektur von etwaigen Fehlern der ursprünglichen Entscheidung. Die Abänderungsklage nach § 323 ZPO soll vielmehr die Korrektur einer Prognoseentscheidung sichern, weil sich die Prognose nachträglich als fehlerhaft oder nur beschränkt richtig erweist (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 323, Rn. 41 m.w.N.).

Hiervon ausgehend setzt die Abänderung eine nachträgliche wesentliche Veränderung voraus. Sie ist nur zulässig, wenn eine wesentliche Veränderung der für den Anspruch maßgebenden Umstände i.S.v. § 323 Abs. 1 ZPO nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung behauptet wird. Soweit es um ein Versäumnisurteil geht, müssen die Änderungen nach Erlass des Versäumnisurteils eingetreten sein (vgl. hierzu OLG Hamm, FamRZ 1987, 1286; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 323, Rn. 31).

Die Kläger haben sich sowohl in diesem als auch in den beiden vorangegangenen Abänderungsverfahren auf die Änderung der geltenden Unterhaltsleitlinien und die „Mindestunterhaltssätze“ ab 1.4.2008 bzw. ab 1.5.2005 / 1.4.2007 berufen. Einen anderen Abänderungsgrund haben sie nicht behauptet.

Das Versäumnisurteil , dessen Abänderung im vorliegenden Verfahren begehrt wird, wurde am 29.1.2008erlassen. Die Kläger hätten deshalb schon in dem durch das Versäumnisurteil beendeten Ausgangsverfahren den (vollen) Mindestunterhalt, der seit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1.1.2008 verlangt werden kann, geltend machen können. Die entsprechende Anpassung des Antrages hätte in dem Schriftsatz vom 11.1.2008 erfolgen können, mit dem der Erlass eines Versäumnis- bzw. Anerkenntnisurteils beantragt worden ist.

Folglich sind die Kläger hier mit dem geltend gemachten Abänderungsgrund (Änderung der Unterhaltsleitlinien zum 1.1.2008) für das Jahr 2008 präkludiert. Das hat bereits die Unzulässigkeit der Abänderungsklage (und nicht nur ihre Unbegründetheit) für den in 2008 liegenden Abänderungszeitraum zur Folge (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 323, Rn. 31).

2.

Die von den Klägern geltend gemachte Änderung der Unterhaltsleitlinien zum 1.1.2009 bzw. 2010 stellt einen Abänderungsgrund dar (vgl. hierzu Wendl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 10, Rn. 158 a), mit dem sie nicht präkludiert sind. Diese Erhöhung konnte in dem vorangegangenen Verfahren noch nicht beziffert werden. Entgegen der Auffassung der Kläger können dem Beklagten für die Zeit ab 1/2009 keine höheren monatlichen Gesamteinkünfte als 1.350 € zugerechnet werden.

a)

In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage der Bindungswirkung .

Das Versäumnisurteil vom 29.1.2008 enthält zur Berechnung der Höhe des geschuldeten Kindesunterhalts keine Ausführungen. In jenem Verfahren stand in der Sache das Einkommen des Beklagten auch nicht im Streit zwischen den Parteien.

Die Abänderungsklage ermöglicht keine freie von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung, sondern nach § 323 Abs. 1 ZPO nur eine den zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnissen „entsprechende“ Anpassung des Titels (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 323, Rn. 41). Hiervon ausgehend ist zu berücksichtigen, dass die Einkommensverhältnisse des Beklagten bereits in dem früheren Abänderungsverfahren aus dem Jahr 2004 eine Bewertung durch das Amtsgericht und den Senat erfahren haben. Diese früheren Bewertungen gelten weiter und sind auch heute noch zu berücksichtigen.

In seinem Urteil vom 24.1.2006 ist der Senat davon ausgegangen, dass sich der Beklagte angesichts unzureichender Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit als Gastwirt bereits ab1.5.2005 ein fiktives Einkommen aus einer abhängigen Tätigkeit zurechnen lassen muss. Der Senat hat (ohne abschließende Festlegung) jedenfalls ein Einkommen von 1.050 € monatlich für den Beklagten als erzielbar angesehen und ihm dieses unterhaltsrechtlich fiktiv zugerechnet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen Bezug genommen.

Diese damaligen Bewertungen entfalten für das vorliegende Abänderungsverfahren Bindungswirkung. Somit stellt sich hier die Frage nach der Höhe des dem Beklagten ab 1/2009 fiktiv zurechenbaren Einkommens. Einer abschließenden Festlegung bedarf es insoweit nicht. Ungeachtet seiner langjährigen Erfahrungen als selbständiger Gastronom und auch unter Berücksichtigung von zwischenzeitlichen Lohnsteigerungen hält der Senat für den Beklagten aus einer abhängigen Tätigkeit jedenfalls kein höheres bereinigtes Einkommen als 1.350 € für erzielbar.

b)

Der Senat folgt der Auffassung des Amtsgerichts hinsichtlich der Zurechenbarkeit von Pachteinnahmen. Angesichts des seit 2008 geführten Streits der Parteien um die Verwertung ihres Grundstücks Im V…, der vom Beklagten beantragten Teilungsversteigerung und des im Ergebnis bestehenden Einvernehmens der Parteien, dass das Grundstück verwertet werden soll, kann für die Zeit ab 1/2009 nicht mehr von fiktiven Pachteinnahmen ausgegangen werden.

3.

Auch bei einer Kürzung seines notwendigen Selbstbehalts ist der Beklagte nicht in der Lage, den ab 1/2009 geforderten höheren Unterhalt für die Kläger zu leisten.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, kommt eine Herabsetzung des dem Unterhaltspflichtigen zu belassenden Selbstbehalts in Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Lebensgemeinschaft lebt, dadurch Kosten für Wohnung oder die allgemeine Lebensführung spart und sich deswegen auf einen geringeren Bedarf verweisen lassen muss. Das gilt auch dann, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu verheiratet ist und deswegen auch keine Ansprüche auf Familienunterhalt oder sonstige Versorgungsleistungen bestehen. Die Herabsetzung des ihm zu belassenden notwendigen Selbstbehalts beruht dann auf der Ersparnis durch die gemeinsame Haushaltsführung, die regelmäßig zu einer Kostenersparnis und zu Synergieeffekten führt, die jeden Lebenspartner hälftig entlasten (vgl. hierzu z.B. BGH, FamRZ 2010, 802). Entsprechende Haushaltsersparnisse sind auch im Streitfall zu berücksichtigen. Diese sind jedoch für den Beklagten nicht höher als mit 6 % seines notwendigen Selbstbehalts in Ansatz zu bringen.

Ausweislich der im Senatstermin vorgelegten Bezügemitteilungen für die Monate 8/2009 bis 1/2010 erhält die Lebensgefährtin des Beklagten, die sich noch in der juristischen Referendarausbildung befindet, eine Nettovergütung von (5.086,83 € : 6 =) rund 848 € im Monatsdurchschnitt. Hiervon sind die nachgewiesenen Kosten von (990 € : 12 =) 82,50 € für einen Klausurenkurs sowie ausbildungsbedingte Fahrtkosten von jedenfalls 80 € monatlich abzusetzen. Es verbleiben ihr danach monatlich 685,50 €. Die Lebensgefährtin des Beklagten wird ihren Vorbereitungsdienst nach dem Schreiben des Präsidenten des Brandenburgischen OLG vom 9.12.2009 für die Zeit vom 1.4. bis zum 31.7.2011 in einem Rechtsanwaltsbüro in Brasilien fortsetzen. Sie kann hierfür weder Reise- noch Umzugskosten oder Trennungsgeld beanspruchen. Ihr ist es daher nicht zu verwehren, wenn sie für diesen Auslandsaufenthalt - wie vom Beklagten vorgetragen - monatlich Geld aus den ihr zur Verfügung stehenden Bezügen anspart.

In der Gesamtschau bewertet der Senat die durch das Zusammenleben eintretenden Ersparnisse mit Blick auf die eingeschränkte Leistungsfähigkeit der neuen Lebensgefährtin des Beklagten mit 12 %, so dass hiervon 6 % auf den Beklagten entfallen. Sein notwendiger Selbstbehalt ist deshalb auf (900 € - 6 % =) 846 € herabzusetzen. Aufgrund des vom Beklagten selbst nicht in Frage gestellten Versäumnisurteils vom 29.1.2009 schuldet er beiden Klägern zusammen einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von (2 x 267 € = ) 534 € . Er ist daher auf der Grundlage des fiktiv zugerechneten Einkommens (von allenfalls 1.350 €) und eines gekürzten notwendigen Selbstbehalts (von 846 €) nicht in der Lage, einen höheren als den am 29.1.2009 titulierten Kindesunterhalt zu leisten. Daher hat das Amtsgericht zu Recht das Abänderungsbegehren der Kläger für die Zeit ab 1/2009 für unbegründet erachtet.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.