Entscheidung 3 U 107/09

Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Juni 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 8 O 157/07, wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2009 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – 8 O 157/07 – zu Ziffer 1 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger wendet sich mit der Klage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde des Notars Dr. E… E… vom 17. Dezember 1992, in der er sich wegen Zahlungsverpflichtungen zugunsten der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat. Die Beklagte macht mit der Widerklage Zahlungen nach Kündigung eines Darlehensvertrages geltend.

Am 04.12.1992 unterbreitete der Kläger der C… Steuerberatungsgesellschaft mbH (fortan auch: Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell „Studenten-/Appartementwohnanlage S…, …“. Der Kläger erteilte der Geschäftsbesorgerin zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbes zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 132.605,00 DM angegeben.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss am 17.12.1992 im Namen des Klägers einen notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst Tiefgaragenstellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 101.544,12 DM. Zugleich bestellte sie der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 132.605,00 DM nebst Zinsen, übernahm für diesen Betrag namens des Klägers die persönliche Haftung und gab eine dingliche sowie persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung ab.

Mit Schreiben vom 29.12.1992 übersandte die Beklagte dem Kläger abschriftlich einen mit der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrag mit einem Zwischenfinanzierungsdarlehen über 31.812,00 DM und ein Endfinanzierungsdarlehen über 111.993,00 DM. Der am 28./29. Dezember 1992 geschlossene Darlehensvertrag über die Zwischenfinanzierung wurde durch einen neuen Darlehensvertrag ersetzt, der dem Kläger mit Schreiben vom 2. März 1993 übersandt wurde. Die zunächst auf das Unterkonto Nr. 87 erfolgten Belastungen aufgrund des ursprünglichen Darlehensvertrages wurden storniert. Zum 2. Februar 1993 wurde auf dem Unterkonto Nr. 02 ein Teilbetrag über 30.305,20 DM dem Kläger zur Verfügung gestellt. Beide Teilauszahlungen – sowohl der auf dem Unterkonto Nr. 87 in Höhe von 11.199,30 DM zur Verfügung gestellte Betrag als auch der auf dem Unterkonto Nr. 02 zur Verfügung gestellte Betrag – wurden mit Abschluss des neuen Darlehensvertrages storniert. Die Beklagte erteilte dem Kläger unter dem 31.3.1993 eine Kontostandsmitteilung, der die Stornierung der vorgenannten Beträge zu entnehmen war. Mit Schreiben vom 7.10.1993 teilte die Beklagte dem Kläger weiter mit, dass dem Kläger die Darlehensbeträge zu dem Unterkonto 89 mit Wirkung vom 30. September 1993 und auf dem Unterkonto Nr. 88 mit Wirkung vom 15. Oktober 1993 zur Verfügung gestellt werden, nachdem die Geschäftsbesorgerin für den Kläger am 27./30.9.1993 einen Darlehensvertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 20.612 DM und ein endfälliges, durch Auszahlung einer Lebensversicherung zu tilgendes Darlehen in Höhe von 111.992 DM abgeschlossen hatte.

Nachdem der Kläger die Zahlung der vereinbarten Darlehensraten eingestellt hatte, kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag vom 27./30.9.1993 am 14.11.2005 fristlos.

Wegen restlicher Darlehensrückzahlungsforderungen über 41.714,24 € betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E… E… vom 17.12.1992.

Der Kläger hat geltend gemacht, es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfung mangels wirksamer Vollmacht nichtig sei. Aus demselben Grund sei auch ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen.

Die Beklagte hat alle ihre Darlehensverträge für wirksam erachtet und unter Hinweis auf die in ihnen jeweils enthaltene Verpflichtung des Klägers, sich wegen einer fälligen Grundschuld der dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, die Ansicht vertreten, der Kläger sei nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin abgegebenen Unterwerfungserklärung zu berufen. Die verbleibende Darlehensrückzahlungsforderung hat sie zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht.

Der Widerklageforderung hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung entgegengehalten. Hiergegen hat die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht Klage und Widerklage stattgegeben hat.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger sei bei Abgabe der Unterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden, da die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sei. Die prozessual erteilte Vollmacht sei nach §§ 78 ff ZPO zu behandeln, sodass sich die Beklagte weder auf eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht habe berufen, noch die Geschäftsbesorgerin durch spätere Abschlüsse von Darlehensverträgen eine schuldrechtliche Verpflichtung des Klägers zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung habe begründen können.

Die nicht widerrufenen und damit fortbestehenden Darlehensverträge seien wirksam, da die nichtige Vollmacht nach den Vorschriften der §§ 171 ff BGB durch Vorlage der entsprechenden Urkunde bei Vertragsabschluss geheilt sei, ein Vollmachtmissbrauch nicht vorliege und Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Aufklärung nicht bestünden. Über eine angeblich versteckte Innenprovision von 18,24 % sei der Kläger nicht getäuscht worden, ebenso wenig über eine sittenwidrige Überteuerung der von ihm erworbenen Wohnung, wie im Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Gerichtssachverständigen führe das Vergleichswertverfahren zu einem damaligen Verkehrswert von 85.257,60 DM und das Ertragswertverfahren zu einem Verkehrswert von 93.879,84 DM. Das gegen die Ergebnisse des Ertragswertverfahrens gerichtete Beklagtenvorbringen sei unerheblich, weil sich unter Ansatz der insoweit geltend gemachten Parameter noch immer ein Ertragswert von 70.350,53 DM errechne. Entgegen der Ansicht des Klägers sei eine Täuschung über die erzielbare Miete nicht feststellbar. Dagegen sei die Darlehenskündigung berechtigterweise erfolgt und die Höhe des Darlehensrückzahlungsanspruchs nicht angegriffen.

Mit ihren gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufungen verfolgen die Parteien ihre erstinstanzlichen Begehren im Umfang ihres jeweiligen Unterliegens weiter, die Beklagte im Wege der Anschlussberufung.

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages verfahrensfehlerhaft bejaht und andererseits eine Täuschung über die Innenprovision ebenso wie einen Vollmachtsmißbrauch zu Unrecht verneint. Das Landgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Grundstückssachverständigen zur Frage der nachhaltig erzielbaren Miete anzuhören. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz die Aufrechnung gegen die Widerklageforderung mit einem Bereicherungsanspruch erklärt. Diesen leitet er unter Hinweis auf die Entscheidungen des BGH, Urteil vom 23.03.2004 - XI ZR 194/02, und Urteil vom 23.01.2007 - XI ZR 44/06 daraus her, dass mit der Valutierung der Darlehen zur Endfinanzierung Verbindlichkeiten aus "dem" Zwischenfinanzierungskonto getilgt worden seien, ohne dass die Beklagte aus der Zwischenfinanzierung Ansprüche gegen ihn erlangt gehabt hätte.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 24. Juni 2009 verkündeten Urteils der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 8 0 157/07, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

die Klage unter teilweiser Abänderung des am 24.6.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam – 8 O 157/07 – abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es ihr günstig ist, und verweist ergänzend auf ein Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9.1.2009 – 2-10 O 39/08 -, das eine auf Bereicherungsansprüche gestützte Zahlungsklage des hiesigen Klägers gegen die hiesige Beklagte über 31.681,47 € wegen zu Unrecht geleisteter Darlehensraten abgewiesen hat und durch Zurückweisungsbeschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11.1.2010 – 23 O 36/09 – rechtskräftig geworden ist. Weiter trägt sie vor, dass sie nur aus dem am 14. November 2005 gekündigten Darlehensvertrag vom 27./30.9.1993 gegen den Kläger vorgehe, der allein rechtlich relevant sei, nicht aber aus einem Zwischenfinanzierungsvertrag.

Im Rahmen ihrer Anschlussberufung beanstandet die Beklagte einen Verstoß des Landgerichts gegen ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach sich ein Vollstreckungsschuldner in Fällen wie dem vorliegenden nicht auf die prozessuale Unwirksamkeit einer materiell-rechtlich ohnehin geschuldeten Unterwerfungserklärung berufen könne.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen der Parteien sind zulässig.

In der Sache hat nur die Anschlussberufung der Beklagten Erfolg, während die Berufung des Klägers als nicht begründet zurückzuweisen ist.

1. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht ist die Vollstreckungsabwehrklage nicht begründet.

Der Kläger kann die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung in der Urkunde des Notars Dr. E… E… vom 17.12.1992 vorliegend nicht mit Erfolg geltend machen, auch wenn die zugrunde liegende Bevollmächtigung seiner Vertreterin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig war (BGHZ 154, 283, OLG Brandenburg, WM 2002, 2197).

Einem Darlehnsnehmer ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens (dolo-agit-Einwand) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der vom Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung zu berufen, wenn er aufgrund eines wirksamen Darlehensvertrages der kreditgebenden Bank als Sicherheit eine solche Unterwerfungserklärung schuldet (BGH WM 2003, 2375). Der Umstand, dass die Unterwerfung öffentlich-rechtlich zu bewerkstelligen ist, hindert die Parteien nicht daran, sich zivilrechtlich hierzu zu verpflichten; dass öffentlich-rechtlich geregelte Handlungen und Ergebnisse Gegenstand zivilrechtlicher Verpflichtungen sein können, ist vielmehr selbstverständlich.

Eine darlehnsvertragliche Sicherungsverpflichtung des Klägers zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung ist vorliegend entstanden und besteht auch nach Kündigung des Darlehens fort.

Der Darlehnsvertrag vom 27./30.09.1993 sieht als zu stellende Sicherheit eine persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Klägers über 132.605 DM vor, wie das Landgericht auch tatbestandlich festgestellt hat. Der Darlehensvertrag ist trotz nichtiger Vollmacht wirksam, denn nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird selbst eine nach Artikel 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtige Vollmacht nach Rechtsscheingrundsätzen entsprechend §§ 171 ff. BGB als wirksam behandelt, wenn die Vollmacht oder eine Ausfertigung bei Abschluss des Vertrages vorliegt. Die Vorlage – insoweit genügt die Möglichkeit des Geschäftsgegners zur sinnlichen Wahrnehmung (Palandt/Heinrichs, BGB, 70. Aufl., § 172, Rn. 3 m.w.N.) – der zweiten Ausfertigung, die sich unstreitig im Besitz der Beklagten befindet, bei Abschluss des Vertrages vom 27./30.09.1993 ist nicht bestritten.

Soweit der Kläger behauptet hat, bei der Beklagten hätten die Vollmachten entgegen deren Dienstanweisung nicht schon bei Abschluss der Darlehen oder der Auszahlung an Dritte, sondern erst später, bei Versendung der Vertragsurkunden vorgelegen, war die hierfür benannte Zeugin G… zu diesem Vorbringen nicht zu hören. Dass die Zeugin G… das Schreiben vom 02.03.1993 entgegen der vom Kläger selbst vorgebrachten Übung der Beklagten ohne Vorlage der Vollmacht versandt hätte, hat der Kläger schon nicht geltend gemacht. Danach war, ohne dass es darauf entscheidend ankäme, jedenfalls schon der am 02.03.1992 übersandte Zwischenfinanzierungsvertrag wirksam zustande gekommen. Die für das Zustandekommen eines schriftlichen Kreditvertrages (vgl. auch § 4 Abs. 1 S 1 VerbrKrG) erforderliche empfangsbedürftige Annahmeerklärung ist, wie der Kläger verkennt, erst abgegeben, wenn sie mit Willen des Erklärenden in Richtung des Empfängers in den Verkehr gebracht worden ist (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 130, Rn. 4 m.w.N.), also nicht vor Übermittlung eines unterzeichneten Vertrages.

Der Kläger hat die Vorlage einer Vollmacht bei Abschluss des Vertrages vom 27./30.09.1993 nicht bestritten. Im Übrigen hätte die dortige Bezugnahme ausgereicht, denn bei einem späteren Rechtsgeschäft genügt eine Bezugnahme, wenn die Urkunde dem Geschäftsgegner bei einem früheren Geschäft einmal vorgelegen hat, wie hier, und nicht zwischenzeitlich dem Vertretenen zurückgegeben wurde (vgl. Gehrlein/Weinland in: juris PK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 172 BGB, Rn. 5; Schramm, in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 172, Rn. 8, jeweils m.w.N.). Für eine Rückgabe der Vollmacht ist nichts dargetan.

Ebenso fehlen die Voraussetzungen eines Vollmachtsmissbrauchs (§ 242 BGB) bei Abschluss des Kreditvertrages; insbesondere spricht nichts dafür, dass der Vertreter durch den Vertragsabschluss seine Pflichten aus dem Innenverhältnis verletzt ein den Vertretenen benachteiligendes Geschäft abgeschlossen hätte und die Pflichtverletzung objektiv evident gewesen wäre. Der Kläger leitet den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass der zu kreditierende Kaufpreis Provisionen des Verkäufers an eine Vertriebsfirma (Innenprovisionen) von 18,4 % enthalte, an denen seine Vertreterin über ihre Provision partizipiere. Das mag zwar das Geschäft, verglichen mit einem persönlichen Kauf direkt vom Veräußerer, verteuern, ist aber dem Umstand geschuldet, dass sich der Kläger nicht persönlich an den Veräußerer gewandt hat, sondern ohne persönliche Kontaktaufnahme eine von dem Veräußerer in den Vertrieb gegebene Immobilie zum Zwecke der Steuerersparnis hat erwerben wollen, wozu er die Vertreterin sogar von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit hatte. Ein Missbrauch der Erwerbsvollmacht kann in einem solchen Fall zwar in Betracht kommen, wenn die Vereinbarung derartiger Innenprovisionen und der Abschluss eines Kreditvertrages zur Finanzierung des Kaufpreises von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Klägers abweicht (vgl. etwa zum Vollmachtsmissbrauch beim Kauf einer Steuersparimmobilie BGH, Urteil vom 27.06.2008 - V ZR 83/07, juris Rn. 13). Eine solche Abweichung ist hier aber nicht gegeben.

Soweit der Kläger geltend macht, die Höhe der Innenprovisionen sei – verglichen mit Maklerprovisionen – unüblich gewesen, verkennt er den gebotenen Vergleichsmaßstab und verliert insbesondere seinen Erwerbszweck aus dem Blick. Abzustellen ist auf die Veräußerung von Immobilienanlagen zu Steuersparzwecken, die vielfach mit erheblichem Aufwand vertrieben werden. Dort fielen seinerzeit Vertriebsprovisionen von mindestens 15 % an, wie der Kläger selbst ausführt und durch Zeugenaussagen belegt. Wie der Kläger selbst bereits in erster Instanz betont hat, waren Innenprovisionen von 18,24 % üblich.

Hat sich die Beklagte damit bei Abschluss des Darlehnsvertrages zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs zu Steuersparzwecken mit üblichen Innenprovisionen im Rahmen gängiger Finanzierungspraxis gehalten, so fehlt erst recht die eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz eines Missbrauchs der Erwerbsvollmacht.

Der danach wirksam entstandene Sicherungsanspruch ist nicht durch die Kündigung des Kreditvertrages erloschen. Der Anspruch auf Bestellung von Sicherheiten besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst nach Vertragsende fort, solange sicherungsfähige Forderungen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.1981 - VIII ZR 332/79, zitiert nach juris). Die Sicherungspflicht steht außerhalb des Synallagmas und das Sicherungsinteresse des Sicherungsgläubigers besteht auch und gerade bei Verzug des Schuldners mit seiner Hauptleistungspflicht. Es besteht kein Rechtsgrund, den Schuldner aufgrund seines Verzuges besser zu stellen, als er stünde, wenn er seine Hauptleistungspflicht erfüllt hätte.

Der durch die Unterwerfung gesicherte Darlehensrückzahlungsanspruch ist nicht durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung erloschen. Zwar ist die Aufrechnung in der Berufungsinstanz gemäß § 533 ZPO zulässig, da sie keinen neuen Tatsachenstoff in den Prozess einführt. Ein aufrechnungsfähiger Bereicherungsanspruch des Klägers, mit dem er die Aufrechnung erklären will, setzt aber voraus, dass die Beklagte mit der Valuta aus den Endfinanzierungen nicht bestehende Soll-Stände des Klägers getilgt hat. Dies hat der Kläger im Ergebnis nicht dargelegt, obwohl ihm als Bereicherungsgläubiger auch insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Die Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen und mit Urkunden unterlegt, dass der ursprünglich am 28./29. Dezember 1992 geschlossene Darlehensvertrag für die Zwischenfinanzierung durch einen neuen Darlehensvertrag ersetzt worden ist, der dem Kläger mit Schreiben vom 2. März 1993 übersandt wurde. Die zunächst auf das Unterkonto Nr. 87 erfolgten Belastungen sind wieder storniert worden. Zum 2. Februar 1993 wurde auf dem Unterkonto Nr. 02 ein Teilbetrag über 30.305,20 DM dem Kläger zur Verfügung gestellt. Beide Teilauszahlungen – sowohl der aus dem Unterkonto Nr. 87 in Höhe von 11.199,30 DM zur Verfügung gestellte Betrag als auch der auf dem Unterkonto Nr. 02 zur Verfügung gestellte Betrag – wurden mit Abschluss des neuen Darlehensvertrages storniert. Aus den Kontostandsmitteilungen vom 31.3.1993 an den Kläger (Anlage BB 28) ist ersichtlich, dass beide Beträge storniert wurden mit der Folge, dass sich weder Kapital auf dem Konto befand, noch Zinsen zu zahlen waren. Aus der weiter von der Beklagten eingereichten Anlage BB 29 sowie den bereits in erster Instanz eingereichten Anlagen B 8 und B 9 ist zu ersehen, dass dem Kläger die Darlehensbeträge zu dem Unterkonto 89 erst mit Wirkung vom 30. September 1993 und dem Unterkonto Nr. 88 erst mit Wirkung vom 15. Oktober 1993 zur Verfügung gestellt worden sind. Mithin wurden dem Kläger diese Darlehensbeträge erst nach Abschluss der Endfinanzierungsverträge zur Verfügung gestellt und zu diesem Zeitpunkt lag der Beklagten die Vollmacht unstreitig vor.

2. Die Berufung des Klägers, mit der er sich gegen die vom Landgericht zugesprochene Widerklageforderung wendet, ist nicht begründet.

Die Widerklage ist zulässig und begründet, denn die Beklagte hat gegen den Kläger einen fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 BGB in der geltend gemachten Höhe. Nach Abschluss des Darlehensvertrages vom 27./30.9.1993 hat die Beklagte das Darlehen vertragsgemäß valutiert, indem sie dem Kläger die Beträge zum 30. September bzw. 15. Oktober 1993 zur Verfügung gestellt hat. Unstreitig hat die Beklagte das Darlehen gekündigt und die Kündigungserklärung ist dem Kläger am 14.11.2005 zugegangen, wobei die kündigungsbegründenden Rückstände mit der Tilgung der Darlehensraten unstreitig sind. Der Kläger hat im Übrigen nicht eingewandt, dass die Beklagte den fälligen Rückzahlungsanspruch, den sie in der geltend gemachten Höhe im Einzelnen dargelegt hat, unzutreffend ermittelt hätte. Der Rückzahlungsanspruch ist nicht durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung erloschen, insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen zur Klage.

Der Kläger vermag dem begründeten Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten ebenso wenig einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschulden entgegenzuhalten. Denn die Beklagte hat keine Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt. Insbesondere fehlt es an einem Verstoß gegen das Neutralitätsgebot. Das Risiko mangelnder Neutralität eines Vertreters vermag allenfalls dann ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen, wenn der Bank zugleich bekannt ist, dass es sich zum Nachteil des Kreditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschlagen hat (BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 – XI ZR 289/02 – WM 2003, 1710, 1713). Die angeblich von den Hintermännern der Vertreterin ausgehandelten Innenprovisionen waren aber nicht überhöht, sondern marktüblich, wie dies der Kläger selbst vorgetragen hat. Im Übrigen ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung enthaltene Innenprovision von mehr als 15 % für den Vertrieb zu informieren (BGH, Urteil vom 23.3.2004 – XI ZR 194/02, WM 2004, 1221). Eine Aufklärungspflicht der Bank kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank davon ausgehen muss, dass der Anleger über die Innenprovision arglistig getäuscht worden ist (BGH, Urteil vom 17.10.2006 – XI ZR 205/05 -, WM 2007, 114), oder wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer auszugehen hat (BGH, Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 3/01, WM 2003, 61). Keine dieser Voraussetzungen liegt hier im zu entscheidenden Fall vor. Der Kläger ist weder darüber arglistig getäuscht worden, dass der Verkäufer an die Vertriebsfirma eine Vergütung zahlt, noch über deren Höhe. Das Berechnungsbeispiel (Anlage K 30), anhand dessen der Vermittler seine Angaben gegenüber dem Kläger, einem Mathematiker, gemacht haben soll, leitet die vom Kläger aufzubringende Marketing- und Bearbeitungsgebühr von 3 % zzgl. Ust. (= 4.535 DM) aus einem Gesamtaufwand von 132.605 DM her und unter Hinweis darauf, dass die Marketing- und Bearbeitungsgebühr nicht im Gesamtaufwand enthalten ist. Es enthält also keine Aussage dahin, dass der Gesamtaufwand in voller Höhe dem Kaufpreis zugute käme, und erst recht keine Aussage zu dessen Zusammensetzung oder zu dessen Verwendung durch den Verkäufer. Der vom Kläger unterschriebene Vermittlungsauftrag leitet die Bearbeitungsgebühr von 4.535 DM abermals aus demselben Rechenweg her, und zwar gleichfalls nicht als Bestandteil des Gesamtaufwandes, sondern als Eigenkapitalleistung, die zusätzlich zum Gesamtaufwand aufzubringen ist. Der Anlage K 31 ist also zu entnehmen, dass der vom Kläger unterschriebene Vermittlungsauftrag ebenso wenig wie das Berechnungsbeispiel eine Aussage dahin enthält, dass der Gesamtaufwand in voller Höhe dem Kaufpreis zugute käme und erst recht fehlt es an einer Aussage zu dessen Zusammensetzung oder zu dessen Verwendung durch den Verkäufer.

Zur Begründung einer arglistigen Täuschung kann der Kläger auch nicht den technischen Prospekt heranziehen. Dieser schlüsselt den Gesamtaufwand von 100 % auf in 76,01 % für Grundstück, Gebäude incl. Vertrieb und Marketing und 23,99 % für sonstige näher strukturierte Zusatzkosten. Darüber hinaus hat der Erwerber zusätzlich eine Bearbeitungsgebühr (Agio) in Höhe von 3 % des kalkulierten Gesamtaufwandes zzgl. Umsatzsteuer zu zahlen, fällig bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages, worauf der Prospekt auf der Seite 38 gleichfalls hingewiesen hat. Auch diese Angaben waren nicht unrichtig. Desgleichen enthielt der Prospekt keine unzutreffenden Angaben zu Vertriebskosten. Soweit diese Kosten nach späterer höchstrichterlicher Rechtsprechung aus dem Jahre 2004 näher aufzuschlüsseln sind, begründet eine fehlende Aufschlüsselung im Jahre 1992 keine Arglist. Weiter haben die Innenprovisionen auch nicht zu einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises beigetragen, über die die Beklagte den Kläger aufgrund eines Wissensvorsprungs hätte aufklären müssen. Denn ein Wissensvorsprung liegt nur dann vor, wenn die Bank die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung positiv kennt. Von einer Sittenwidrigkeit ist erst dann auszugeben, wenn der Verkaufspreis den Verkehrswert der Wohnung um knapp das Doppelte übersteigt. Der Kaufpreis betrug hier 100.793,00 DM und wäre nur dann sittenwidrig überteuert, wenn der Verkehrswert weniger als die Hälfte dessen betragen hätte.

Dies ist bereits nicht festzustellen, denn das Gerichtsgutachten des für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken öffentlich bestellten und vereidigten diplomierten Immobilienwirtes und Sachverständigen H… St… von 03.11.2008 hat einen Verkehrswert von 85.257,60 DM ermittelt. Hierzu hat der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass im Jahre 1992 der durchschnittliche Preis für eine vergleichbare Wohnung der hier vorliegenden Art im Stadtgebiet S… 3.984 DM pro Quadratmeter/Wohnfläche betragen habe. Entsprechend führt dies bei der hier vom Kläger erworbenen 21,4 qm großen Wohnung zu einem Verkehrswert von 85.257,60 DM.

Der gerichtliche Sachverständige hat den Verkehrswert zutreffend aus dem Vergleichswertverfahren hergeleitet, wogegen die Berufung im Übrigen keine Angriffe führt. Gegen die Wahl der Vergleichswertmethode hat der Kläger auch erstinstanzlich keine Einwendungen erhoben. Vielmehr beantwortet das von dem Kläger selbst eingereichte Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen H… vom 17.12.2007 aus dem Verfahren des Landgerichts Siegen - 5 O 303/04 – die dem Gutachter dort ausdrücklich vorgelegte Frage nach der anzuwendenden Wertermittlungsmethode in zutreffender Umsetzung höchstrichterlicher Rechtsprechung, wonach die Vergleichswertmethode als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen wird, wenn sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verlässlich ermitteln lässt, und sie deshalb bei Wohnungseigentum im Vordergrund steht (vgl. BGHZ 160, 8, 12 f. m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 16), dahin, dass das Vergleichswertverfahren das alleinige angemessene Ausgangsverfahren sei. Auch das Gutachten H… kommt im Übrigen auf dieser Grundlage und in Beantwortung der ihm gleichfalls vorgelegten Frage für eine ebenfalls 21,40 qm große Wohnung im vierten Obergeschoss derselben Anlage zu einem Verkehrswert für 1992 in Höhe von 43.200 € ohne Stellplatz bzw. 45.700 € mit Stellplatz. Im Übrigen würde das Ertragswertverfahren, unabhängig davon, dass ihm methodisch kein entscheidendes Gewicht mehr beizumessen ist, und selbst auf der Grundlage der Werte für Miete und Instandhaltungskosten, die der Sachverständige in seiner methodisch nur noch ergänzenden und kontrollierenden Ertragswertberechnung nach Ansicht des Klägers hätte ansetzen müssen, zu keinem anderen Ergebnis führen. Danach errechnete sich ein Ertragswert von 35.970,30 € (= 70.351,79 DM) für die 100.793,00 DM teure Wohnung, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung gleichfalls unangegriffen festgestellt hat.

Entgegen der Ansicht des Klägers war das Landgericht auch nicht gehalten, den Sachverständigen nochmals zu hören. Der Kläger hat seinen Antrag aus dem Schriftsatz vom 12.01.2009 nicht weiter verfolgt, indem er im Termin am 11.03.2009, nachdem ihm das Landgericht ausführlich die Gründe für die unterbliebene Ladung mitgeteilt hat, rügelos verhandelt hat.

Eine arglistige Täuschung über die Höhe der erzielbaren Miete, die einen Wissensvorsprung der Beklagten nach den Grundsätzen eines institutionalisierten Zusammenwirkens (BGHZ 168, 1) vermuten ließe, scheidet im Übrigen aus. Die Angaben zu einer erzielbaren Miete waren nicht evident grob unrichtig. Vielmehr lag die tatsächlich erzielte Miete auf der Grundlage des vom Kläger selbst eingereichten Mietvertrages mit Beginn ab 01.01.1994 bei monatlich 443,80 DM und damit über der des Berechnungsbeispiels mit monatlich 429,08 DM (vgl. K30). Auch der technische Prospekt täuscht nicht, denn er enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. dazu BGH, Urteil vom 09.11.2004 - XI ZR 315/03 Tz. 35, WM 2005, 72).

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, die der Senat zur Kenntnis genommen hat, bieten zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO keine Veranlassung und zwingen auch nicht hierzu.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat entscheidet aufgrund einer Würdigung der Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles und weicht dabei nicht von bestehender höchstrichterlicher Rechtsprechung ab, so dass die Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erfordern.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 45.000 € festgesetzt (Wert des zu vollstreckenden Anspruchs ohne Zinsen und Kosten und der Widerklageforderung). Dem Antrag des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären, kommt demgegenüber keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu. Insoweit sind Klage und Widerklage identisch.