Entscheidung 13 U 18/11

Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen wird das am 30.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 131/10, teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die beim Amtsgericht Potsdam – Insolvenzgericht – zum Aktenzeichen 35 IN 25/10 unter der laufenden Nummer 3 der Insolvenztabelle angemeldete Forderung von insgesamt 101.871,00 Euro in Höhe von 94.656,00 Euro nicht aus dem Forderungsgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO herrührt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung einschließlich der Kosten der Revision.

I.

Der Kläger beantragt die Feststellung, dass die durch die Beklagte im Insolvenzverfahren über sein Vermögen am Amtsgericht Potsdam, Az. 35 IN 25/10, zur Insolvenztabelle angemeldete Unterhaltsforderung nicht auf dem Schuldgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhe.

Die Parteien leben getrennt, seit 2002 ist das Scheidungsverfahren anhängig. Aufgrund einer einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts – Familiengericht – Königs Wusterhausen zahlte der Kläger von Juni 2003 bis Februar 2009 monatlich Trennungsunterhalt in Höhe von 1.300,00 Euro (Bl. 10). Mit Urteil vom 16.2.2009 (30 F 264/03, Bl. 9 ff.) wies das Amtsgericht Königs Wusterhausen eine gegen den Kläger gerichtete Trennungsunterhaltsklage der Beklagten wegen dessen Leistungsunfähigkeit ab. Vom 9.3.09 bis 30.9.09 bezog die Beklagte Leistungen nach dem SGB II (Bl. 277). Mit Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12.11.2009 (Az. 15 UF 39/09) wurde das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und der Kläger verurteilt, für den Zeitraum Juni 2003 – Dezember 2003 monatlich 1.943,99 Euro und für den Zeitraum Januar 2004 bis Februar 2009 monatlich 2.405,00 Euro – jeweils abzüglich der gezahlten 1.300,00 Euro zu zahlen (Bl. 15 / 22). Mit weiterem Beschluss vom 14.12.2009 berichtigte das Brandenburgische Oberlandesgericht sein Urteil vom 12.11.2009 gemäß § 319 ZPO wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers dahin, dass der Kläger den Betrag von 2.405,00 Euro ab Januar 2004, also fortlaufend zu zahlen habe. Aufgrund von Steuerbescheiden vom 29.01.2010 und vom 09.02.2010 (Bl. 24, 25) hatte der Kläger Steuern in Höhe von 82.835,85 Euro fällig zum 22.2.2010 und von weiteren 111.668,34 Euro, fällig zum 12.03.2010 nachzuzahlen.

Am 13.1.2010 beantragte der Kläger beim Amtsgericht Potsdam die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen wegen Zahlungsunfähigkeit und legte gleichzeitig einen Insolvenzplan vor.

Durch Beschluss vom 24.2.2010 eröffnete das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Forderungen in Höhe von 1.149.652,66 Euro wurden zur Tabelle angemeldet. Am 28.4.2010 ordnete das Gericht die Eigenverwaltung an und bestellte die bisherige Verwalterin zum Sachwalter.

Die Beklagte meldete am 31.3.2010 den titulierten, bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von 101.871,00 Euro zur Tabelle an (Bl. 27). Durch Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16.6.2010 meldete sie den Schuldgrund der unerlaubten Handlung nach (Bl. 28 R).

Der Kläger legte am 16.6.2010 gegen die Eintragung des Rechtsgrundes der unerlaubten Handlung als Eigenverwalter Widerspruch ein.

Der Kläger hat behauptet,

mit Rechtskraft des Trennungsunterhaltsurteils und den aufgrund einer Berechnung seiner Steuerberater bereits erwarteten Steuernachzahlungen sei seine Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Es habe eine nicht innerhalb von drei Wochen zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten bestanden. Das Gros der Verbindlichkeiten, das heißt weit mehr als 10 % seien „bereits überwiegend fällig“ gewesen. Er habe seinen Verpflichtungen aus dem laufenden und rückständigen Unterhalt nicht mehr nachkommen können. Liquide Mittel hätten ihm nicht zur Verfügung gestanden, aufgrund der Einkommenssteuerbescheide sei er auch nicht kreditwürdig gewesen. Aufgrund dessen habe er einen Insolvenzplan erarbeitet und zeitnah die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt.

Der Kläger ist der Ansicht,

die angemeldete Forderung beruhe nicht auf einer unerlaubten Handlung gem. §§ 823 II BGB i. V. m. § 170 b StGB a. F. (seit 01.09.2014 unverändert: § 170 StGB n. F.; im Folgenden deshalb: § 170 StGB). Es fehle an seiner Leistungsfähigkeit und seinem Vorsatz sowie an der Bedürftigkeit der Beklagten.

Auf die einstweilige Anordnung des Amtsgerichts Königs Wusterhausen, an die er sich gehalten habe, habe er vertrauen dürfen. Von dem Betrag habe die Beklagte ihren Lebensunterhalt problemlos bestreiten können. Wegen des laufenden Rechtsstreits sei er nicht zu höheren Zahlungen verpflichtet gewesen. Zudem sei die Beklagte als Eigentümerin einer Eigentumswohnung mit einem Wert von 20.000,00 Euro nicht bedürftig, ihr Lebensunterhalt also nicht gefährdet gewesen.

Mit der erstinstanzlichen Abweisung der Trennungsunterhaltsklage habe es ihm zwischen März 2009 und dem rechtskräftigen Unterhaltsurteil (12.11.2009) bereits wegen eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums im Sinne des § 16 I S. 1 StGB am erforderlichen Vorsatz für eine Verletzung der Unterhaltspflicht im Sinne von § 170 StGB gefehlt.

Ab dem rechtskräftigen Unterhaltsurteil habe es ihm aufgrund der erwarteten Steuernachzahlungen und der damit einhergehenden Zahlungsunfähigkeit an seiner zur Bejahung des § 170 StGB erforderlichen Leistungsfähigkeit gefehlt. Die Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit schließe den Vorsatz in Ansehung einer Unterhaltspflichtverletzung aus. Das Oberlandesgericht habe in seiner Unterhaltsentscheidung vom 12.11.2009 keine Aussage zu seiner Leistungsfähigkeit nach Rechtskraft des Urteils getroffen. Im Hinblick auf ihre Bedürftigkeit sei es der Beklagten nicht verwehrt gewesen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Hilfsweise rechnet er mit für ihre Eigentumswohnung geleisteten Zahlungen in Höhe von 37.608,24 Euro auf.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die beim Amtsgericht Potsdam – Insolvenzgericht – zum Aktenzeichen 35 IN 25/10 unter lfd. Nr. 3 angemeldete Forderung i. H. v. € 101.871,00 im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Klägers nicht aus dem Forderungsgrund einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrührt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, die Klage sei unzulässig, jedenfalls unbegründet.

Der Kläger sei leistungsfähig gewesen. § 1361 BGB setze die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners voraus. Mit der rechtskräftigen Verurteilung des Klägers sei seine Leistungsfähigkeit für den Zeitraum der titulierten Unterhaltsverpflichtung gerichtlich festgestellt gewesen.

Für den Zeitraum bis Februar 2009 habe der Kläger ausweislich des rechtskräftigen Unterhaltsurteils durchweg viel mehr als die gezahlten 1.300,00 Euro geschuldet. Die monatlich gezahlten 1.300,00 € hätten gerade nicht genügt. Der Unterhaltsanspruch bestünde unabhängig davon, ob über ihn entschieden worden sei, er beruhe auf § 1361 BGB. Durch die Leistung des geringeren als des geschuldeten Unterhaltes habe der Kläger die ihm obliegenden gesetzlichen Pflichten missachtet.

Die Beklagte sei auch bedürftig gewesen. Ihre Immobilie sei wertausschöpfend (i. H. v. über 38.000,00 Euro; Bl. 45) belastet gewesen, so dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, aus dem Grundbesitz ihren Lebensbedarf zu decken. Ihr Bedarf sei für den Zeitraum nach Februar 2009 durch den Landkreis D… festgesetzt worden, woraus sich auch ergebe, dass sie auf die Hilfe Dritter angewiesen gewesen sei, um ihren Lebensbedarf zu decken.

Der Rechtsirrtum des Klägers, bei dem es sich um einen unbeachtlichen Verbotsirrtum handele, gehe zu seinen Lasten. Er habe seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse gekannt und gewusst, dass er Unterhalt geschuldet habe, aber trotzdem keinen bzw. zu geringen gezahlt. Wie die Beklagte ihren Unterhalt bestreiten würde, sei ihm gleichgültig gewesen. Er trage das Risiko der Verkennung der Rechtslage. Als Schuldner könne er sich nicht darauf zurückziehen, zahlungsunfähig zu sein; er habe verschuldensunabhängig für seine Leistungsfähigkeit einzustehen. Es sei ein Grundsatz des allgemeinen Schuldrechts, dass die Rechtsadressaten für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen hätten (Bl. 67). Er habe gewusst, dass er mehr als den ohnehin nicht geleisteten Trennungsunterhalt und auch mehr als den lediglich einstweilig geregelten Unterhalt von 1.300,00 Euro schulden würde.

Die Unterdeckung zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Februar 2010) besage nichts über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, als er den fortlaufenden Trennungsunterhalt nicht geleistet habe (Bl. 67). Jedenfalls seien die Forderungen der Gläubiger in dieser Zeit nicht fällig gewesen. Es handele sich überwiegend um Darlehensverbindlichkeiten. Diese seien erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 41 I InsO fällig geworden. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass sich die Vermögensverhältnisse des Klägers in wertausschöpfend belasteten Grundstücken und zur Sicherung abgetretener Lebensversicherungen erschöpft und seine Beteiligung an der von ihm mitbetriebenen ärztlichen Gemeinschaftspraxis im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keinen Wert gehabt hätten.

Das Landgericht hat im Sinne des Klageantrags entschieden (107 ff.). Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger vorsätzlich eine Unterhaltspflichtverletzung begangen habe. Bis zum im Unterhaltsprozess ergangenen Berufungsurteil entfalle der Vorsatz des Klägers, weil er Unterhalt in der vom erstinstanzlichen Gericht festgesetzten Höhe geleistet habe (Bl. 113). Er habe auf das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Königs Wusterhausen vertrauen dürfen. Jenes Urteil sei auch nicht abgeändert worden, weil es sich der Kläger etwa durch falsche Angaben erschlichen hätte, sondern weil das Berufungsgericht der Unterhaltsberechnung einen anderen Einkommenszeitraum zugrunde gelegt habe. Ab Verkündung des Berufungsurteils habe der Vorsatz gefehlt, weil er glaubhaft erklärt habe, nach dem Urteil habe für ihn festgestanden, dass er Insolvenz anmelden müsste. Die Glaubhaftigkeit ergebe sich aus der Anmeldung kurze Zeit nach Kenntnis jenes Urteils.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Der Kläger habe auf der Basis seiner Einkünfte nicht darauf vertrauen dürfen, nicht mehr als durch die einstweilige Anordnung angeordnet zu schulden. Der Kläger habe bewusst keine vollständigen Zahlen vorgelegt, um dem Gericht die Unterhaltsberechnung auf der Basis der tatsächlichen Gewinne nicht zu ermöglichen. Tatsächlich hätten die Einkünfte des Klägers deutlich über den vom Oberlandesgericht angenommenen gelegen. Auch nach dem erstinstanzlichen Unterhaltsurteil habe der Kläger nicht auf die Korrektheit dieses Urteils vertrauen dürfen, weil er ihrer hiergegen gerichteten Berufungsbegründung habe zwingend entnehmen müssen, dass jenes Urteil unrichtig gewesen sei. Er habe auch bewusst seine Einkünfte reduziert (159), indem er in wirtschaftlich unangemessener Weise Praxisanteile auf eine Kollegin übertragen habe.

Der Kläger sei auch leistungsfähig gewesen. Dies habe das Oberlandesgericht festgestellt; der Kläger habe eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 StGB) dadurch begangen, dass er nach Vorliegen des rechtskräftigen zweitinstanzlichen Unterhaltstitels den titulierten Unterhalt nicht sogleich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ganz oder teilweise beglichen hat. Seine in diesem Zeitraum bestehende Leistungsfähigkeit ergebe sich aus seinem ausweislich des Insolvenzplanes im Jahr 2009 erzielten (steuerrechtlich ermittelten) Gewinn von 417.713,00 Euro (Bl. 622). Unter Berücksichtigung nur steuerrechtlich relevanter Abschreibungen, die im Unterhaltsrecht keine Berücksichtigung finden könnten, sei sogar von einem um ca. 300.000,00 Euro höheren Gewinn auszugehen (Bl. 496). Sie bestreitet, dass der Kläger diesen Betrag zur Erfüllung von Verbindlichkeiten und für den eigenen und den Unterhalt der gemeinsamen Kinder verbraucht habe. Das Geld habe er anderweitig verwendet und letztlich verschwendet. Seine Leistungsfähigkeit ergebe sich auch aus seiner mit dem Insolvenzplan geäußerten Erwartung von jährlichen Gewinnen in Höhe von 375.044,00 Euro = monatlich 31.253,00 Euro. Insofern müsse geprüft werden, ob nicht Leistungsfähigkeit bestand hinsichtlich der einzelnen angemeldeten Teilbeträge (Bl. 623).

Durch das bewusste vorsätzliche Verhalten des Klägers sei der Lebensbedarf der Beklagten gefährdet worden. Am 11.3.09 habe sie ein Darlehen über 1.000,00 Euro aufgenommen. Bereits im September 2006 habe sie ein Darlehen über 10.000,00 Euro aufgenommen, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können.

Die Forderung, mit der der Kläger aufrechnen wolle, bestehe nicht. Sie selbst habe die entsprechenden Zahlungen erbracht. Im Übrigen sei dieser Sachverhalt bereits im Unterhaltsurteil verwertet.

Schließlich sei auch § 823 I BGB erfüllt, weil der Unterhaltsanspruch einem Sachwert gleichstehe und damit unmittelbar dem Schutz des § 823 I BGB unterfalle.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30. Dezember 2010 zum Az. 11 O 131/10 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der nach seiner Meinung verspätete neue Sachvortrag, nach welchem sich aus der Berufungsschrift im Trennungsunterhaltsprozess ein Vertrauensverlust hinsichtlich des angefochtenen Urteils habe ergeben müssen, sei auch in der Sache unzutreffend. Aus einem gegnerischen Schriftsatz ergebe sich kein Vertrauensverlust.

Verspätet und zu bestreiten sei auch der Vorwurf der bewussten Einkommensreduzierung aufgrund der Übertragung von Praxisanteilen. Auch die Ausführungen der Beklagten zum Umfang der Einkommenserhöhung aufgrund der Auflösung von Ansparabschreibungen sei verspätet und zu bestreiten (Bl. 308).

Aus dem Unterhaltsurteil des Oberlandesgerichts ergebe sich keine Leistungsfähigkeit für die Zukunft, ebenso wenig aus dem Insolvenzplan. Der erzielte Gewinn sei durch die Vorabentnahmen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, des Unterhaltes der gemeinsamen Kinder und der Bedienung von Verbindlichkeiten aufgebraucht gewesen, deswegen habe er den Insolvenzantrag stellen müssen.

Wegen des weitergehenden Parteivortrags im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage abgewiesen, weil sie unzulässig sei (Bl. 534 ff.). Auf die zugelassene Revision hat der BGH das Urteil des Senates unter Feststellung der Zulässigkeit der Klage aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zurückverwiesen. Der Senat hat am 15.10.2014 erneut mündlich verhandelt.

II.

A. Die Zulässigkeit der Klage bedarf keiner weiteren Erörterung.

B. Die Berufung ist nur in geringem Umfang begründet. Denn die zur Tabelle angemeldete Gesamtforderung von 101.871,00 Euro beruht nur zu einem geringen Teil auch auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von §§ 823 II BGB in Verbindung mit § 170 StGB.

Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die angemeldete Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung im Sinne des § 302 InsO beruht, ist die Beklagte.

Ist die zur Tabelle angemeldete Forderung zwar tituliert, ergibt sich aber aus dem Titel – wie hier – nicht, dass sie auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, muss der Gläubiger, der in einem solchen Fall den Widerspruch gegen diesen Rechtsgrund beseitigen will, grundsätzlich analog § 184 I InsO auf positive Feststellung jenes von ihm behaupteten Rechtsgrunds klagen (Uhlenbruck/Vallender, InsO, 13.A, § 302 Rn 24a). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die angemeldete Forderung tatsächlich auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, trifft hierbei den Gläubiger (ständige Rechtsprechung, vgl. OLG Hamm ZInsO 2011, 2001; KG NZI 2009, 121; OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 14191; OLG Rostock ZInsO 2005, 1175; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 410).

Dasselbe gilt, wenn – wie hier – der Schuldner mit der negativen Feststellungsklage analog § 184 I InsO festgestellt wissen will, dass die in Rede stehende Forderung entgegen der Berühmung des Gläubigers nicht auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht. Dabei ist von dem allgemeinen Grundsatz auszugehen, dass jede Partei diejenigen Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch herleitet. Den Gläubiger trifft daher die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, wobei es gleichgültig ist, in welcher Parteirolle er sich dabei befindet. Bei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungskläger deshalb lediglich beweisen, dass sich der Beklagte eines Anspruchs auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts berühmt. Demgegenüber obliegt dem Gläubiger in der Rolle des Feststellungsbeklagten der Beweis derjenigen Tatsachen, aus denen er seinen Anspruch herleitet, denn auch bei der leugnenden Feststellungsklage ist – wenn auch mit umgekehrten Parteirollen – Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Nichtbestehen gestritten wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, von der abzuweichen für den Senat keine Veranlassung besteht, ist deshalb die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung ohne Einfluss (BGH NJW 2012, 3294; 2001, 2096; 1993, 1716).

Dass sich die Beklagte gegenüber dem Kläger eines Anspruchs aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung in Höhe von insgesamt 101.871,00 Euro berühmt, ist unstreitig.

Die Beklagte ist der Auffassung, ihr titulierter Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt beruhe auch auf dem Rechtsgrund der vorsätzlichen unerlaubten Handlung.

Aus dem Titel ergibt sich der geltend gemachte Schuldgrund nicht. Als Anspruchsgrundlage ist hier allein die gesetzlich normierte Pflicht zur Zahlung von Trennungsunterhalt, § 1361 BGB, genannt.

Nach den genannten Maßstäben trägt die Beklagte die Darlegungslast für die Geltendmachung, dass das Entstehenlassen der Unterhaltsrückstände auch auf vorsätzlicher unerlaubter Handlung (§ 823 II BGB, § 170 StGB) beruht. Sie muss im Einzelnen darlegen, dass sich der Kläger seiner Unterhaltspflicht vorsätzlich entzogen hat, obwohl er dazu in der Lage war, den titulierten Unterhalt zu leisten und dass ihr angemessener Lebensbedarf dadurch gefährdet worden ist. Steht danach der objektive Tatbestand einer Unterhaltspflichtverletzung fest, obliegt es dem Schuldner der Forderung, Tatsachen vorzutragen, die die Annahme rechtfertigen, dass er nicht vorsätzlich gehandelt hat (vgl. OLG Hamm FamRZ 2012, 1741 - 1743).

Die Beklagte hat zwar schlüssig dargelegt, dass der Kläger zur Zahlung des Unterhalts im Zeitpunkt seiner jeweiligen Fälligkeit leistungsfähig war. Denn dies ergibt sich bereits aus dem rechtskräftigen Berufungsurteil über den Unterhalt. Auch die Gefährdung ihres Lebensunterhalts hat sie schlüssig dargelegt. Allerdings hat der Kläger ihren Vorsatzvorwurf weitgehend entkräftet.

Die hier allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage der Unterhaltsgefährdung nach Maßgabe von § 823 II BGB in Verbindung mit § 170 StGB erfordert das Vorliegen aller objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale im Fälligkeitszeitpunkt jeder einzelnen Unterhaltsrate. Deshalb bedürfen die einzelnen Unterhaltsbeträge, aus denen sich die Gesamtsumme zusammensetzt, jeweils einer entsprechenden gesonderten Betrachtung:

1. Im Zeitraum bis zur erstinstanzlichen Abweisung der Trennungsunterhaltsklage, also von Juni 2003 bis Februar 2009 hat der Kläger nur den durch einstweilige Anordnung titulierten Trennungsunterhalt von monatlich 1.300,00 Euro geleistet, obwohl er nach dem rechtskräftigen Unterhaltstitel des Oberlandesgerichts vom 19.11.2009 verpflichtet gewesen wäre, von Juni bis Dezember 2003 monatlich 1.943,00 Euro und von Januar 2004 bis Februar 2009 monatlich 2.405,00 Euro zu zahlen.

Dass der Kläger durch die Leistung des nach dem Ergebnis des zweitinstanzlichen Urteils rückblickend als zu gering erkennbaren Trennungsunterhalts in dieser Zeit eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung begangen hätte, vermag der Senat nicht festzustellen. Es fehlt insoweit am Vorsatz. An das Vorliegen der inneren Tatsachen ist bei § 170 StGB ein strenger Maßstab anzulegen; deshalb ist (bedingter) Vorsatz regelmäßig zu verneinen, wenn der an sich Unterhaltspflichtige auf eine (vorläufige) gerichtliche Entscheidung vertraut oder eine solche abschließende Regelung abwarten möchte (Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, StGB, 29. A., § 170 Rn 33). Die Auffassung der Beklagten, es reiche aus, dass dem Kläger seine Einkommensverhältnisse bekannt gewesen seien, geht fehl. Neben den tatsächlichen Umständen, welche die Handlungspflicht zivil- bzw. familienrechtlich begründen, muss sich der strafrechtliche Vorsatz weiter auch auf die dadurch begründete Handlungspflicht selbst erstrecken. Irrtümer über die tatsächlichen Voraussetzungen der Handlungspflicht sowie über das rechtliche Bestehen der Unterhaltspflicht selbst sind Tatbestandsirrtümer (Heuchemer in: BeckOK StGB § 170 Rn 28; Schönke/Schröder/Lenckner/Bosch, StGB, 28. A., § 170 Rn 33a). Der Grundsatz bei Unterlassungsdelikten, dass der Vorsatz zwar die pflichtbegründenden Umstände, nicht aber die Handlungspflicht als solche zu umfassen braucht, gilt bei § 170 StGB nicht, weil hier die Unterhaltspflicht selbst Tatbestandsmerkmal ist und der Täter sich dieser „entziehen“ muss (Schönke/Schröder a. a. O.), was einen Bewusstseinsakt voraussetzt.

Der Kläger, der im Rahmen seiner Darlegungslast vorsatzausschließende Umstände vorzutragen hat, beruft sich darauf, die mit der einstweiligen Anordnung angeordneten 1.300,00 Euro bis zur erstinstanzlichen Abweisung der Trennungsunterhaltsklage von 2003 bis 2009 stets gezahlt zu haben und sich dabei auf die Richtigkeit der Höhe der angeordneten Zahlungen und später der nicht rechtskräftigen Abweisung der Unterhaltsklage verlassen zu haben. Hierbei handelt es sich um vorsatzausschließende Umstände.

Nach den oben genannten Maßstäben durfte der Kläger auch unabhängig davon, dass er in dieser Zeit an sich höheren Unterhalt zu leisten gehabt hätte, auf die gerichtliche Entscheidung vertrauen, so dass er in Ansehung der Tatbestandserfüllung von § 170 StGB jedenfalls in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum war (h. M. Schönke/Schröder/ Lenckner/Bosch, StGB, 29. A., § 170 StGB Rn 33). Dafür, dass er stattdessen die Unrichtigkeit der gerichtlichen Entscheidung hätte zwingend erkennen müssen und ihm die Höhe des von ihm tatsächlich zu leistenden Unterhalts bekannt gewesen wäre, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte, die sich lediglich darauf beruft, dem Kläger sei sein hohes Einkommen bekannt gewesen, hinreichend greifbare Anhaltspunkte weder vorgetragen, noch sind solche sonst ersichtlich.

Auch der Einwand der Beklagten, das Bewusstsein seiner Unterhaltspflichtverletzung ergebe sich aus dem Verhalten des Klägers im Unterhaltsprozess, in welchem er weder freiwillig bereit gewesen sei, Unterhalt zu zahlen, noch überhaupt nur Auskunft über sein Einkommen zu erteilen, ist nicht geeignet, die vom Kläger dargelegten vorsatzausschließenden Umstände zu widerlegen. Die Verzögerung oder Vermeidung der geschuldeten Auskunftserteilung und die mangelnde Bereitschaft zur freiwilligen Unterhaltszahlung, lassen nicht auf Vorsatz im Hinblick auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 170 StGB schließen. Solange über die Frage des Unterhaltsanspruchs noch gestritten wurde, ist nicht davon auszugehen, dass dem Kläger bewusst war, dass und in welcher Höhe eine (über 1.300,00 Euro hinausgehende) Unterhaltspflicht bestand. Die Vermeidung der Vorlage aktuellerer Einkommensnachweise, die ein höheres Einkommen ausgewiesen hätten, ist ebenfalls nicht geeignet, zwingend auf das Bewusstsein des Bestehens einer höheren Unterhaltspflicht schließen zu lassen. Denn die Unterhaltshöhe hängt nicht allein vom Einkommen des Pflichtigen, sondern auch – und Entsprechendes stand im Trennungsunterhaltsprozess ebenfalls in Streit – von Erwerbs- und Vermögensnutzungsobliegenheiten des Berechtigten sowie möglichen Anrechnungen von Zahlungen und Leistungen ab. Zudem ist nicht ersichtlich, ob sich der Kläger im Unterhaltsprozess in zweiter Instanz überhaupt verpflichtet fühlen musste, aktuelle Einkommensnachweise vorzulegen.

2. Entsprechendes gilt für die Zeit von März 2009 bis November 2009, als der Kläger nach erstinstanzlicher Abweisung der Trennungsunterhaltsklage und vor Erlass des rechtskräftigen Berufungsurteils zum Trennungsunterhalt keinen Unterhalt leistete, obwohl er nach dem rechtskräftigen Berufungsurteil des Oberlandesgerichts in dieser Zeit verpflichtet war, monatlichen Unterhalt von 2.405,00 Euro zu zahlen.

Auch hier durfte der Kläger auf das Urteil des Amtsgerichts Königs Wusterhausen vom Februar 2009 vertrauen, nach dem er überhaupt keinen Unterhalt zu leisten gehabt hätte.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Kläger habe aufgrund des Berufungsschriftsatzes nicht auf das abweisende erstinstanzliche Urteil vertrauen dürfen, so kann dem nicht gefolgt werden. Ein gegnerischer Berufungsschriftsatz ist nicht ohne weiteres und auch im vorliegenden Fall nicht geeignet, solches Vertrauen auszuschließen. Denn weder ist erkennbar, dass sich der Kläger das erstinstanzliche Urteil durch Prozessbetrug erschlichen hätte, noch war die Fehlerhaftigkeit des Urteils, das nach Auffassung der Beklagten „auf falschen bzw. nicht aktuellen Grundlagen beruht“ habe (Bl. 627), offenkundig, also auch für den Kläger auf den ersten Blick erkennbar.

Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe als Unterhaltsschuldner nach den Grundsätzen des allgemeinen Schuldrechts für seine Leistungsfähigkeit einzustehen, trifft dies für die hier in Rede stehenden Unterhaltsansprüche nicht zu. Unabhängig davon, dass der allgemeine zivilrechtliche Grundsatz „Geld hat man zu haben“ im Rahmen der Beurteilung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit ohnehin nicht uneingeschränkt gilt, hat das zivilrechtliche Vertretenmüssen mit dem hier maßgeblichen strafrechtlichen Vorsatzbegriff nichts gemein.

3. Im Zeitraum nach Verkündung des zweitinstanzlichen Unterhaltsurteils ist in Ansehung der durch das Oberlandesgericht titulierten Unterhaltsrückstände bis einschließlich November 2009 eine Unterhaltspflichtverletzung dadurch, dass der Kläger die Summe nach Vorliegen des rechtskräftigen zweitinstanzlichen Unterhaltsurteils nicht vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezahlt hat, nicht feststellbar. Die Nichtzahlung der Rückstände führt schon tatbestandlich nicht zu einer Unterhaltsgefährdung im Sinne des § 170 StGB. Der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten soll durch Zahlung des jeweils aktuell geschuldeten laufenden Unterhalts sichergestellt werden; die Zahlung von Rückständen dient nicht der Sicherung des laufenden Lebensbedarfs des Berechtigten. Dementsprechend tritt eine Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten in der Gegenwart nur durch die ausbleibende Zahlung aktuell geschuldeten Unterhalts, nicht aber durch die Nichtzahlung von Rückständen für die Vergangenheit ein.

Überdies beruft sich der Kläger mit Erfolg auf mangelnde Leistungsfähigkeit. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass bzw. in welchem Umfang der Kläger im Zeitraum nach Verkündung des rechtskräftigen Unterhaltsurteils hinsichtlich des Rückstandsbetrages von 94.656,00 Euro überhaupt leistungsfähig gewesen wäre.

4. Der familienrechtliche Trennungsunterhaltsanspruch der Beklagten ist auch nicht als sonstiges Recht vom Schutzbereich des § 823 I BGB umfasst.

a) Der Trennungsunterhaltsanspruch ist den in § 823 I BGB genannten Rechten nicht ähnlich. Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechtes als sonstiges Recht im Sinne des § 823 I BGB ist sein Charakter als absolutes Recht (vgl. Teichmann in: Jauernig, BGB, § 823 Rn 12 – 19; Wagner in: MK, 6. A. § 823 Rn 205). Dieser Charakter hängt von den beiden Kriterien 1. Zuordnungs- bzw. Nutzungsfunktion und 2. Ausschlussfunktion ab. Da auch die nicht von § 823 I BGB erfassten schuldrechtlichen Ansprüche –wie auch vorliegend der relativ wirkende Unterhaltsanspruch – dem Berechtigten ein Gut zuordnen oder selbst ein solches darstellen, ist zur Abgrenzung auf die Ausschlussfunktion, also das gegenüber jedermann bestehende Eingriffsverbot abzustellen. Dem Unterhaltsanspruch kommt eine solche Ausschlussfunktion nicht zu. Der Unterhaltsanspruch eines getrennt lebenden Ehepartners verleiht grundsätzlich keine Abwehrrechte gegen Dritte, die bspw. auf den Unterhaltsanspruch durch negative Einwirkung auf die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen Einfluss nehmen.

b) Nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 7, 30, 36 f; 12, 308, 317; 29, 65, 73 f; 111, 298, 302; 57, 353, 354 ff) und ganz herrschender Meinung (vgl. nur Wagner in: Münchner Kommentar, 6. A. § 823 BGB Rn 160) fallen Forderungen auf Grund ihrer nur relativ begründeten Rechtsbeziehung in Ansehung der grundlegenden Entscheidung des deutschen Deliktsrechts, primäre Vermögensschäden nur im Rahmen von § 826 BGB zu schützen, nicht unter den Schutz des § 823 I BGB. Die Funktion der Schutzbereichsdefinition mit Hilfe absoluter Rechte besteht in der Ausklammerung reiner Vermögensschäden aus der Fahrlässigkeitshaftung. Diese teleologisch-funktionale Rechtfertigung ist maßgebend nicht nur für die Konturierung der explizit geschützten Rechte, sondern auch für die Anerkennung als sonstiges Recht (Wagner in: Münchner Kommentar, 6. A. § 823 BGB Rn 207).

Gegenüber dem Unterhaltsanspruch erfüllt die Schutzbereichsdefinition diese Funktion ebenso wie gegenüber anderen Ansprüchen: ein primärer Vermögensschutz vor Eingriffen in Forderungen - hier: durch Nichterfüllung - wird nicht durch das zivile Deliktsrecht gewährt, sondern allein durch den Verweis auf ein besonderes Schutzgesetz außerhalb des Deliktsrechts (§ 823 II BGB).

6. Im Monat Dezember 2009 ist eine strafbare Unterhaltspflichtverletzung bezogen auf den laufenden Unterhalt allerdings festzustellen. Das Urteil über den Trennungsunterhalt war bereits verkündet. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass dem Kläger der Berichtigungsbeschluss des Oberlandesgerichts erst gegen Ende Dezember 2009 zugegangen sein dürfte. Einer Berichtigung ist ein Urteil nur dann zugänglich, wenn der zu berichtigende Fehler offensichtlich ist. Ist das – wie vorliegend– der Fall, so war auch für den anwaltlich vertretenen Kläger offenkundig, dass er der Beklagten jedenfalls ab Dezember 2009 laufenden Unterhalt von monatlich 2.405,00 Euro zu zahlen hatte, so dass er sich hinsichtlich dieses Monats nicht mehr auf einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum berufen kann.

Soweit sich der Kläger auch insoweit auf Zahlungsunfähigkeit beruft, sind seine Darlegungen nicht von Substanz und damit unbeachtlich. Die Beklagte behauptet, er habe in diesem Monat über ein Einkommen verfügt, das es ihm ohne weiteres, insbesondere unter Wahrung seines angemessenen Selbstbehalts ermöglicht hätte, den zuvor titulierten Unterhalt zu leisten. Seinem hiergegen gerichteten Einwand, er habe Schulden in Höhe von über einer Million Euro gehabt und habe hierfür sowie für seinen und den Lebensunterhalt der gemeinsamen Kinder der Parteien sein gesamtes Monatseinkommen verbrauchen müssen, hat die Beklagte entgegnet, die Schulden seien zu jenem Zeitpunkt noch nicht, jedenfalls aber nicht in einer Höhe fällig gewesen, die ihm die Unterhaltszahlung nicht mehr erlaubt hätte. Dem ist der Kläger in der Folge nicht mehr entgegengetreten. Er hat auch nicht dargelegt, warum die bedienten Verbindlichkeiten vor dem Unterhaltsanspruch der Beklagten hätten Priorität genießen sollen.

Seine Einlassung, weit mehr als 10 Prozent seiner Verbindlichkeiten, seien bereits überwiegend fällig gewesen, ist unbestimmt. Das Gros der Steuernachforderungen wurde erst nach dem 01.02.2010 fällig. Auf der Grundlage der von der Beklagten konkret dargelegten und vom Kläger nicht substantiiert bestrittenen Einkommensverhältnisse lässt sich eine Gefährdung seines Selbstbehaltes bei der Erfüllung der titulierten Unterhaltspflicht von 2.405,00 Euro – auch unter Außerachtlassung des Vortrags der Beklagten zu den Ansparabschreibungen – nicht feststellen. Sie erscheint nicht einmal vor dem Hintergrund seines unbeziffert gebliebenen Vortrags, er habe sein Einkommen für seinen und der gemeinsamen Kinder Lebensunterhalt sowie die Tilgung von Verbindlichkeiten verbraucht, naheliegend. Für seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit spricht auch der Umstand, dass auch das zweitinstanzliche Unterhaltsurteil von der Leistungsfähigkeit des Klägers und überzeugend davon ausgeht, dass er, hätten sich seine Einkommensverhältnisse zwischenzeitlich verschlechtert, entsprechend vorgetragen hätte. Die Berufung auf seine Zahlungsunfähigkeit betrifft ihrer Argumentation nach nicht seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit, also die Unfähigkeit, ohne Gefährdung des eigenen Selbstbehaltes seine Unterhaltspflichten erfüllen zu können. Vielmehr bezieht sie sich auf die insolvenzrechtliche Zahlungsunfähigkeit. Hierunter ist die Unfähigkeit zu verstehen, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, wobei gemäß § 17 II 2 InsO Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, weil es ihm generell unmöglich ist, entsprechende Zahlungsmittel für den Ausgleich fälliger Zahlungen bereitzustellen (vgl. Eilenberger in: Münchner Kommentar zur InsO, 13 A., § 17 Rn 6). Abgesehen davon, dass der Kläger vorträgt, er habe Verbindlichkeiten getilgt, was den Schluss auf Zahlungsunfähigkeit gerade nicht nahelegt, kommt es nicht auf die Zahlungsunfähigkeit im insolvenzrechtlichen Sinn, sondern allein auf die festgestellte unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit an.

Soweit er sich darauf beruft, infolge der (bevorstehenden) Zahlungsunfähigkeit habe ihm das Bewusstsein seiner Leistungsfähigkeit und damit wiederum der Vorsatz gefehlt, ist sein Vortrag unsubstantiiert. Aufgrund der Kenntnis seiner Einkommensverhältnisse waren ihm auch die Umstände bewusst, die ihn ohne Gefährdung seines Selbstbehaltes zur Leistung des titulierten Unterhalts befähigt haben, und damit seine Leistungspflicht.

7. Für den Zeitraum Januar und Februar 2010 gilt entsprechendes. Allein durch die Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 13.01.2010 hat sich an seiner Leistungsfähigkeit noch nichts geändert. Denn die Stellung des Antrags hat seine Einkommensverhältnisse zunächst nicht beeinflusst. Ebenso wenig ist erkennbar, dass sich hierdurch etwas an seiner subjektiven Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit geändert hätte.

8. Die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 37.608,24 Euro hat auf dieses Ergebnis keinen Einfluss. Die Aufrechnungserklärung geht bereits deshalb ins Leere, weil sie unbestimmt und damit unwirksam ist. Der Kläger erklärt nicht und es ist auch nicht erkennbar, gegen welche der titulierten Unterhaltsforderungen, die sukzessive im Zeitraum von Juni 2003 bis Februar 2010 entstanden sind, er in gegebenenfalls welcher Reihenfolge aufrechnen will. Soweit sich die Aufrechnungserklärung gegen eine aus unerlaubter Handlung stammende Forderung richten sollte, steht dem im Übrigen das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB entgegen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 II Nr. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 II ZPO.)