Entscheidung 4 Sa 763/12

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. März 2012 - 34 Ca 10414/11 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Anpassung seiner betrieblichen Altersversorgung nach § 16 BetrAVG zum Stichtag 01.01.2011.

Der Kläger war im Zeitraum vom 01.04.1955 bis zum 30.04.1997 bei der D. Bank AG, die zum 01.04.2009 auf die Beklagte verschmolzen wurde, als außertariflicher Angestellter beschäftigt. Seit dem 01.09.1998 bezieht der Kläger eine Betriebsrente, die zuletzt am 01.01.2008 erhöht worden ist und derzeit 2.712,00 EUR pro Monat beträgt. Zur Absicherung der Ansprüche ihrer Arbeitnehmer aus der betrieblichen Altersversorgung gründete die D. Bank AG den Pension-Trust e. V., der auf der Grundlage von Treuhandverträgen mit der D. Bank und dem Mitarbeiter-Trust der D. Bank e.V. das ihm übertragene Treuhandvermögen verwaltete. Hinsichtlich der Einzelheiten des Treuhandvertrags wird auf Bl. 181 – 199 d. A. verwiesen. Nach Verschmelzung der D. Bank mit der Beklagten übernahm diese die Verpflichtungen der D. Bank für deren Betriebsrentner.

Die für die D. Bank für die Jahre 2006 bis 2008 erstellten Jahresabschlüsse weisen für das Jahr 2006 und 2007 Jahresüberschüsse aus, aus denen sich eine Eigenkapitalrentabilität in Höhe von 5,4 bzw. 13,6 % errechnet, für das Jahr 2008 aber einen Fehlbetrag von 6.180 Mio. EUR bei einem durchschnittlichen Eigenkapital von 5.585 Mio. EUR, woraus die Beklagte eine Eigenkapitalrentabilität von – 110,7 % p.a. errechnet. Hinsichtlich der entsprechenden tabellarischen Aufstellung wird auf Bl. 801 d. A. verwiesen.

Die für die Beklagte nach dem HGB erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen, hinsichtlich deren genauen Inhalts auf Bl. 905 – 1019 d. A. verwiesen wird, weisen für die Jahre 2006 und 2007 ebenfalls Jahresüberschüsse aus, aus denen die Beklagte eine Eigenkapitalrentabilität in Höhe von 5 bzw. 8 % errechnet. Für die Jahre 2008 bis 2010 weisen die nach dem HGB erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen Jahresfehlbeträge aus, aus denen die Beklagte eine Eigenkapitalrendite von -8,30% (2008), -38,6% (2009) und von -5% (2010) errechnet. Hinsichtlich der entsprechenden tabellarischen Aufstellung wird auf Bl. 803 d. A. verwiesen. Der Verlust für 2011 betrug nach der Bilanzierung nach HGB 3.619 Mio. EUR. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Jahresabschlusses wird auf Bl. 1124 – 1154 d. A. verwiesen. Das nach den International Financing Reporting Standards (im Folgenden: IFRS) erstellte Konzernergebnis verzeichnete für 2009 Verluste. Für das Jahr 2011 erzielte der C.konzern nach IFRS ein positives Ergebnis in Höhe von 507 Mio EUR.

Ende 2008 musste die Beklagte eine stille Einlage des Finanzmarktstabilisierungsfonds (SoFFin) in Höhe von 8.200 Mio. Euro in Anspruch nehmen. Diese stille Einlage ist im Fall eines Bilanzgewinns der Beklagten nach HGB mit 9 % jährlich zu verzinsen, zum Nominalwert zurückzuzahlen und wurde zu 100 % als Kernkapital angerechnet. Im Juli 2009 erhielt die Beklagte im Rahmen eines Aktienübernahmevertrages vom SoFFin weitere 8.228 Mio. EUR als stille Einlage, die ebenfalls mit 9 % zu verzinsen ist, deren Rückzahlung zum Nominalwert erfolgen soll und die zu 100 % als Kernkapital anzurechnen ist. Im Jahr 2011 zahlte die Beklagte einen Betrag von 1.035 Mil. EUR zurück. Die Rückzahlung erfolgte mit Hilfe einer Kapitalerhöhung und wurde nicht aus den Erträgen geleistet.

In den Jahren 2009 – 2011 erfolgten keine Gehaltserhöhungen bei den bei der Beklagten beschäftigten außertariflichen Angestellten. Zum 1.7.2012 erhielten die außertariflichen Angestellten eine Gehaltserhöhung von ca. 3 %.

Die Anpassungsprüfung der Betriebsrente des Klägers erfolgte zum 1.1.2011. Mit Schreiben vom 03.01.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Rente aus wirtschaftlichen Gründen zum 01.01.2011 nicht gemäß § 16 des Gesetzes über die betriebliche Altersversorgung (BetrAVG) angepasst werde. Hinsichtlich des genauen Inhalts des Schreibens vom 03.01.2011 wird auf Bl. 248 - 249 d. A. verwiesen. Der Kläger legte hiergegen am 07.01.2011 Widerspruch ein. Wegen der Einzelheiten dieses Widerspruchs wird auf Bl. 250 d. A. verwiesen.

Mit seiner beim Arbeitsgericht am 7.7.2011 eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Anpassung seiner Betriebsrente um 197,43 EUR brutto monatlich unter Hinweis auf die von der D. Bank noch am 01.01.2008 vorgenommene Erhöhung um 6%, sowie die am 01.01.2009 vorgenommene Anpassung um 7,28%. Hilfsweise begehrt er unter Verweis auf die Steigerung des Verbraucherpreisindexes eine Erhöhung seiner Betriebsrente um monatlich 102,73 EUR.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zu einer Erhöhung der Betriebsrente mit Wirkung zum 01.01.2011 verpflichtet. Für die von der Beklagten gemäß § 16 Abs. 1 BetrAVG zu stellende Prognose sei vor allem auf die voraussichtliche Entwicklung des Unternehmens in den kommenden drei Jahren abzustellen. Die wirtschaftliche Entwicklung vor dem Anpassungsstichtag 01.01.2011 sei nur insoweit maßgebend, als daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden könnten. Deshalb müssten bei der prognostischen Betrachtung die Bankenkrise (Lehmann Brothers) und die Fusion der Beklagten mit der D. Bank im Jahre 2009 als einmalige Ereignisse gewertet werden, die nur sehr eingeschränkt Auswirkungen für die Zukunft haben. So sei das operative Ergebnis der Beklagten von 2008 (- 131 Mio. EUR), 2009 (- 591 bzw. - 201 Mio. EUR) im Jahre 2010 bereits wieder auf + 771 Mio. EUR angestiegen. Auch die gestiegenen Anforderungen an die Eigenkapitalausstattung von Banken wirkten sich prognostisch betrachtet nur neutral aus. Zudem könne eine höhere Eigenkapitalquote zu einer besseren Liquidität führen, so dass wirtschaftliche Krisen besser bewältigt werden könnten. Die Erhöhung der Eigenkapitalquote, wenn auch durch stille Beteiligung, verbessere daher die wirtschaftliche Lage der Beklagten noch. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Beklagte bzw. der Konzern, dem die Beklagte angehöre, das Anfang 2006 von der D. Bank AG auf ein Treuhandkonto überwiesene Deckungskapital für die Betriebsrentner in Höhe von mindestens 1,9 Mrd. EUR weiter vorhalte, jedoch in die Prognoseberechnung nicht einbeziehe. Außerdem habe die Beklagte das Treuhandvermögen der ehemaligen D. Bank AG mit ihrem eigenen Pensionstrust e.V. (CPT) verschmolzen und im Konzern „saldiert“. Hierdurch sei im Konzern eine entsprechende Reduzierung der Pensionsrückstellungen erfolgt. Hieraus ergebe sich, dass der Konzern lenkend und beherrschend Vermögensverschiebungen bei den Pensionsrückstellungen vorgenommen habe, weshalb der Durchgriff auf die Konzernprognosen gerechtfertigt sei. Die Beklagte müsse die Erträgnisse dieses Pensionsfonds für die Zahlungen und Anpassungen der Betriebsrenten verwenden. Auch stehe die wirtschaftliche Belastung durch die Anpassungen der Renten in keinem Verhältnis zu der konzernweit für 2012 angekündigten Eigenkapitalrendite von 12 % nach Steuern, wobei die Erträgnisse des Pensionsfonds noch nicht berücksichtigt seien. Bei Pensionskosten von insgesamt 280 Mio. EUR für 2010 und einem Anpassungsvolumen von 1/3 (93 Mio. EUR) sowie einem durchschnittlichen Anpassungssatz von 5,5 % jährlich würde die begehrte Rentenanpassung jährlich 5,1 Mio. EUR betragen. Bei der wirtschaftlichen Leistungskraft und der Größe des Konzerns, dem die Beklagte angehöre, bedeute dies keine übermäßige Belastung geschweige denn eine Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine weitere (erhöhte) Betriebsrente ab 01.01.2011 in Höhe von 197,43 EUR brutto, hilfsweise in Höhe von 102,73 EUR monatlich nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf 197,43 EUR seit dem 15.01.2011, hilfsweise auf 102,73 EUR, und dann auf den jeweiligen Betrag von 197,43 EUR, hilfsweise 102,73 EUR, seit dem 15. eines jeden Folgemonats zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Anpassung der Betriebsrente bestehe nicht. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Rentenerhöhung stattzufinden habe, sei der tatsächlich erwirtschaftete Jahresüberschuss bzw. Jahresfehlbetrag und daran anknüpfend die Eigenkapitalrentabilität per anno.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.3.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es – kurz gefasst – ausgeführt, dass es der Beklagten aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage unter Berücksichtung der von der Beklagten dargelegten Zahlen nicht zuzumuten sei, die sich aus der Rentenanpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen. Die Verschmelzung der D. Bank und die damit verbundenen Mehrbelastungen können ebenso wie die Bankenkrise nicht als einmalige Ereignisse betrachtet und deshalb außer Betracht gelassen werden. Auch ein Durchgriff auf den Konzern sei nicht vorzunehmen.

Gegen das ihm am 5.4.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit beim Landesarbeitsgericht am 26.4.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 5.6.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, die wirtschaftliche Lage der Beklagten erlaube eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1.1.2011. Die von der Beklagten errechneten Eigenkapitalrenditen, auf die es ohnehin nur eingeschränkt ankomme, seien irreführend. Es hätte eine Korrektur der Wirtschaftlichkeitsberechnung in entsprechender Anwendung von § 277 Abs. 4 HGB iVm. § 16 BetrAVG für weitere Sondereffekte vorgenommen werden müssen. Dies betreffe die Bankenkrise, den Kauf der D. Bank und die Abschreibungen im Zusammenhang mit E. AG. Selbst der Vorstandsvorsitzende der Beklagten habe noch im April 2012 in einer Stellungnahme zu einem Abwahlantrags eines Aktionärs den in der GuV-Rechnung 2011 ausgewiesen Jahresverlust als „durch Einmaleffekte geprägt“ bezeichnet. Im Jahr 2008 habe die Eigenkapitalrendite der Beklagten 35,5 % auf das Privatkundengeschäft betragen und damit sogar die De. Bank AG übertroffen. Die von der europäischen Bankenaufsicht geforderte Eigenkapitalquote von 9 % zum 30.06.2012 werde von der Beklagten aus eigener Kraft fristgerecht erreicht und sogar um 2 % auf 11 % übertroffen. Auch seien für die Bankwirtschaft andere Bewertungsmaßstäbe anzuwenden. Die Eigenkapitalrendite einer Bank werde u. a. von dem sogenannten Leverage-Effekt bestimmt, weil die Rendite durch den Einsatz von Fremdkapital theoretisch bis ins Unendliche gesteigert werden könne. Um das Risiko und damit die Bonität einer Bank und damit ihre tatsächliche Finanzkraft zu beurteilen, komme es daher bei einer Bank nicht auf die absoluten Zahlen der Eigenkapitalrendite eines bestimmten Jahres an, sondern auf eine Umsatz-Eigenkapitalquote, mit der alle Kreditgeschäfte unterlegt seien. Speziell bei den Großbanken sei ein längerfristiger Prognosezeitraum von 10 Jahren zu Grunde zulegen. Weiterhin seien alle Schulden und Schuldenrisiken im Zusammenhang mit der E. AG als „Sondereffekte“ auszuklammern, da die Beklagte die defizitäre E. AG spätestens bis 2014 verkaufen müssen, was bereits am Anpassungsstichtag 01.01.2011 festgestanden habe. Damit würden auf einen Schlag zusätzlich 5 Mrd. EUR Eigenkapital der Beklagten frei. Weiterhin könne die Beklagte nach ihren eigenen Berechnungen und konkreten Prognosen ihre Risiken aus der Staatsschuldenkrise (Griechenland/Italien-Anleihen) in vollem Umfang unterlegen. Außerdem hätte die Beklagte vor einer ablehnenden Anpassungsentscheidung andere Ausgaben wie Sonderzahlungen (Boni) in Höhe von 440 Mio. Euro an ihre Mitarbeiter vermeiden, einen Sponsorenvertrag über 50 Mio. Euro mit einer Laufzeit von 10 Jahren mit der C. Arena in Frankfurt/Main und dem DFB für die Frauen- und die Herren-Nationalmannschaft nicht abschließen, ihren Sponsorenetat nicht mit insgesamt ca. 70 Mio. Euro einrichten und ihren Werbeetat nicht auf ca. 70 Mio EUR anheben dürfen. Die Beklagte habe ihren Werbeetat im Jahr 2011 gegenüber 2010 um 197 % angehoben und damit ihren Werbeetat auch bezogen auf den Branchendurchschnitt willkürlich aufgebläht. Es verstoße deswegen gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte sich auf fehlende Leistungsfähigkeit berufe. Bei der Prüfung der Anpassungsentscheidung nach § 16 BetrAVG, sei auch das Vermögen des Trusts für die Pensionsrückstellungen zu berücksichtigen. Die Beklagte könne das Fonds-Vermögen ohne weiteres auflösen und damit einen Gegenwert von 5.194 Mio. EUR generieren. Dieses stelle sich als Sondervermögen dar, das für die Betriebsrentenanpassung nutzbar gemacht werden könne. Das Fonds-Vermögen sei von den ehemaligen Mitarbeitern der D. Bank AG erarbeitet und Bestandteil ihres Arbeitsvertrages geworden. Die Erträge aus diesem Treuhandvermögen stünden nach der bereits vorliegenden Satzung des CTA-Trust ausschließlich den Versorgungsberechtigten der ehemaligen D. Bank AG zu. Die D. Bank habe auch am 01.01.2009 die Betriebsrenten aus den Erträgnissen des Treuhandfonds um 7,3 % angepasst. Insofern komme es bei der Anpassung der Betriebsrente nicht auf die Wirtschaftlichkeit der Beklagten, sondern auf den Pensionsfonds einschließlich der Erträge an. Soweit die Beklagte diese als Rückstellung für neue Verpflichtungen gegenüber den aktiven Mitarbeitern verwende, würden diese Erträge zweckentfremdet. Des Weiteren sei auch ein „Berechnungsdurchgriff“ auf die guten Konzernprognosen der „Roadmap 2012“, an der die. Beklagten grundsätzliche festhalte, mit einer prognostizierten Eigenkapitalrendite von 12 % vorzunehmen. Im Übrigen sei die ausschließliche Berücksichtigung der HGB-Abschlüsse der Beklagten nach der Entscheidung des BAG vom 16.10.2010 – 3 AZR 502/08 – und vom 11.10.2011 – 3 AZR 527/09 – zweifelhaft geworden.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. März 2012 – 34 Ca 10414/11 abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass die Beklagte nach der Bilanzierung nach HGB bis einschließlich 2011 aufgrund des jeweiligen Jahresfehlbetrags eine negative Eigenkapitalrendite erzielt hat. Selbst wenn man die außerordentlichen Aufwendungen und Erträge im Sinne des § 277 Abs. 4 HGB von dem Ergebnis der normalen Geschäftstätigkeit in Abzug bringe betrage der Jahresfehlbetrag für 2008 1.171 Mio EUR, für 2009 3.699 Mio EUR und 2010 1.143 Mio EUR. Es ergebe sich dann eine Eigenkapitalrentabilität von – 8,3 % für 2008, - 18,2 % für 2009 und -5,0 % für 2010. Auf den für den C.konzern nach IFRS für das Jahr 2011 erzielten operativem Gewinn könne nicht abgestellt werden, da es sich zum einen um das Ergebnis des Konzerns und nicht um Ergebnis der Beklagten handele, zum anderen für die Anpassungsentscheidung auf die Bilanzregeln des HGB abzustellen sei und danach wiederum ein Jahresfehlbetrag erzielt worden sei. Ein Gewinn nach HGB in einer Höhe, der zu einer angemessenen Verzinsung des Eigenkapitals geführt hätte, sei nach der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung und den nach wie vor bestehenden Risiken in den Jahren 2011 - 2013 nicht zu erwarten gewesen. Bei einem Bilanzgewinn nach HGB müsse zunächst die stille Einlage des SoFFin mit 9 % jährlich verzinst werden, die Beklagte also jeden Gewinn bis zu einem Betrag in Höhe von 1.481.000,00 Euro an den Finanzmarktstabilisierungsfonds abführen. Eine mögliche positive Geschäftsentwicklung der Beklagten in den Jahren 2012 und 2013 werde sich aufgrund der noch bestehenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem SoFFin auf die HGB-Bilanz nur eingeschränkt auswirken, da nach HGB die Bedienung stiller Einlagen von der Ermittlung des Geschäftsergebnisses in Abzug gebracht werde. Die Finanz- und Wirtschaftskrise, die mit der Lehman-Insolvenz im September 2008 begonnen habe, könne nicht als „einmaliges Ereignis“ eingeordnet werden und sei im Hinblick auf die Staatsschuldenkrise im Euroraum nicht nur als vorübergehendes Phänomen anzusehen, das im Prüfungszeitraum nicht zu berücksichtigen wäre. Entgegen der Auffassung des Klägers sei auch nicht etwa auf das Vermögen des Pension-Trusts der D. Bank e. V. abzustellen. Das verwaltete Vermögen diene nur der Sicherheit der Ansprüche der Betriebsrentner für den Fall des Eintritts eines Sicherungsfalles bzw. eines Verzögerungsfalls. Zahlungen an ausgeschiedene Pensionäre - wie dem Kläger - seien zu keinem Zeitpunkt erfolgt, weder laufende Pensionszahlungen noch von der D. Bank AG in der Vergangenheit vorgenommene Anpassungsleistungen nach § 16 BetrAVG. Diese Leistungen seien von der D. Bank AG bzw. der Beklagten als ihrer Rechtsnachfolgerin ausschließlich aus dem laufenden Ergebnis der Gesellschaft erbracht worden. Durch die Gründung des Pension-Trusts der D. Bank e. V. seien die Verpflichtungen aus der Versorgungszusage gegenüber den Mitarbeitern nicht ausgelagert worden. Aus der Versorgungszusage bleibe allein die Beklagte verpflichtet. Seit Gründung des Pension-Trusts der D. Bank e. V. habe dieser auch nur einen Ertrag in Höhe von 2,3 % erwirtschaftet. Eine Rendite, mit der die vom Kläger geltend gemachte Anpassungsleistung hätte finanziert werden können, sei damit nicht erzielt worden. Hinsichtlich der Wertentwicklung Pension-Trusts der D. Bank e. V in dem Zeitraum vom 2.1.2006 – 31.12.2010 wird auf Bl. 827 d. A. verwiesen. Im Übrigen seien die Gewinne aus dem Pension-Trusts im Rahmen der Bilanzierung auf der Aktivseite eingeflossen und damit bereits positiv berücksichtigt. Auch die Auffassung des Klägers, es könne nicht mehr auf die HGB-Abschlüsse abgestellt werden, sei unzutreffend. Hinsichtlich der E. AG habe die EU-Kommission die Verkaufsauflage mit Beschluss vom 30.3.2012 in eine Abwicklungsauflage geändert. Dies sei zum Anpassungsstichtag 1.1.2011 aber nicht absehbar gewesen; auch werde es bei der Abwicklung der E. AG bei zwangsläufig zu weiteren Belastungen bei der Beklagten kommen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung verwiesen.

A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b statthafte Berufung des Klägers ist von ihm fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist unbegründet.

I. Die Berufung hat nicht deswegen Erfolg, weil in der Verhandlung vom 27.3.2012 der ehrenamtliche Richter der Arbeitgeberseite ohne entsprechenden Beschluss der Kammer formlos ausgewechselt worden ist (vgl. Bl. 607 d. A.) Wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts ist nach § 68 ArbGG die Zurückverweisung unzulässig. Die gilt auch bei Verstößen gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (BAG 25. April 2006 - 3 AZR 78/05 - EzA § 2 BetrAVG Nr. 27 = AP Nr. 111 zu § 7 BetrAVG; GK-ArbGG/Vossen § 68 Rn. 5).

II. Die Berufung hat auch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgeben. Der Kläger hat bereits keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 Abs. 1 BetrAVG, so dass weder ein Anspruch nach dem Haupt- noch nach dem Hilfsantrag bestand. Auf die Obergrenzen des § 16 Abs. 2 BetrVAG kam es nicht mehr an.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistung der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat er die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40). Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, es werde ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG 31. Juli 2007 – 3 AZR 810/05 – AP Nr. 65 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 52). Dabei kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG vom 23. Mai 2000 – 3 AZR 146/99 – AP BetrAVG § 16 Nr. 45).

Die Entscheidung über die wirtschaftliche Belastbarkeit des Arbeitgebers setzt eine langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose voraus. Dabei ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag zugrunde zu legen, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahre ausgewertet werden (BAG 30. November 2010 – 3 AZR 754/08 – AP Nr. 72 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 57; BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG). Die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann sich auch auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken, indem sie seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften kann (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG 23. Mai 2000 – 3 AZR 146/99 - AP Nr. 45 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 37). Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG 30. November 2010 – 3 AZR 754/08 – AP Nr. 72 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 57).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass dem Kläger keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente nach § 16 Abs. 1 BetrAVG.

a. Die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen 3 Jahren vor dem Anpassungsstichtag ließ den Schluss zu, dass die Beklagte jedenfalls bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalrendite würde erwirtschaften können, die eine Anpassung der Betriebsrente rechtfertigen würde.

aa. Die Betriebsergebnisse wurden von der Beklagte zutreffend ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen bestimmt (vgl. BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG vom 23. Mai 2000 – 3 AZR 146/99 – AP BetrAVG § 16 Nr. 45). Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, die ausschließliche Berücksichtigung der HGB-Abschlüsse der Beklagten sei nach den Entscheidungen des BAG vom 16.10.2010 – 3 AZR 502/08 – und vom 11.10.2011 – 3 AZR 527/09 – zweifelhaft geworden, trifft dies nicht zu. Soweit das BAG ausgeführt hat, dass die Höhe des Eigenkapitals und das erzielte Betriebsergebnis „- jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes- ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen sind“ (BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG), kann hieraus nicht gefolgert werden, dass nach Inkrafttreten des Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts zum 29.05.2009 eine Bilanzierung zur Ermittlung des Eigenkapitals und des erzielten Betriebsergebnisses nicht mehr nach HGB erfolgen könnte. Vielmehr sind lediglich die Änderungen des HGB Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz bei der Bilanzierung zu berücksichtigten. Dass die Bilanzierung bei der Beklagten nach HGB die Änderungen des HGB ab dem 29.05.2009 nicht berücksichtigt hätte, behauptet der Kläger nicht. Ebensowenig trägt der Kläger vor, dass die Berücksichtigung der durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz eingetretenen Änderungen in den Jahresabschlüssen der Beklagten zu einer maßgeblichen Ergebnisveränderung geführt hätten. Vielmehr hat die Beklagte unbestritten vorgetragen, dass die eingetretenen Verluste bestehen blieben (Bl. 852 d. A).

bb. Ein längerer Zeitraum als drei Jahre war für die Prognoseentscheidung zum 1.1.2011 nicht zugrunde zu legen. Gerade der von dem Kläger angeführte Zeitraum von 10 Jahren ist für die Feststellung, ob die Beklagte innerhalb der nächsten 3 Jahre in der Lage sein wird, die Betriebsrentenanpassung aus ihrem Ergebnis zu tragen, nicht aussagekräftig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich gerade im Hinblick auf die im Jahr 2008 einsetzende Bankenkrise in diesem Bereich eine ganz andere Entwicklung abgezeichnet hatte, als sie dem wirtschaftlichen Handeln der Beklagten in der Vergangenheit entsprach (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris; vgl. LAG Hessen 28.09.2011 - 8 Sa 244/11 - juris).

cc. Entgegen der Auffassung des Klägers war auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten und nicht auf die wirtschaftliche Lage des Konzerns insgesamt abzustellen (ebenso LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris). Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff entsprechend den vom BAG aufgestellten Grundsätzen für den qualifiziert faktischen Konzern (vgl. BAG 26. Oktober 2010 – 3 AZR 502/08 – EzA § 16 BetrAVG Nr. 56 = AP Nr. 71 zu § 16 BetrAVG; BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - AP Nr. 32 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 28) hat der Kläger nicht dargelegt. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt (S- 7 – 8 des Urteils = Bl. 614 – 615 d. A.) Das Berufungsgericht schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

dd. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten konnte demnach zunächst von den Gewinn- und Verlustrechnungen der Jahre 2008 bis 2010 ausgegangen werden Die für die Beklagte erstellten Jahresabschlüsse weisen für das Geschäftsjahr 2008 einen Jahresfehlbetrag von 1.171 Mio EUR, für das Geschäftsjahr 2009 einen Jahresfehlbetrag von 7.824 Mio EUR und für das Geschäftsjahr 2010 einen Jahresfehlbetrag von 1.151 Mio EUR aus. Die Eigenkapitalrenditen betrugen – 8,30 % für das Jahr 2008, - 38,6 % für das Jahr 2009 und – 5 % für das Jahr 2010. Diese Prognose wird durch die tatsächliche Entwicklung im Jahre 2011 noch bestätigt. Danach entstand für das Jahr 2011 ein Jahresfehlbetrag in Höhe von 4.171 EUR, so dass sich wiederum auch eine negative Eigenkapitalrendite ergab.

ee. Anhaltspunkte dafür, dass die Jahresabschlüsse handelsrechtlich nicht ordnungsgemäß erstellt wurden, bestanden nicht. Der Kläger hat etwaige nach seiner Ansicht unterlaufene Fehler nicht näher bezeichnet und damit die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse nicht substantiiert bestritten (vgl. dazu BAG 18. Februar 2003 – 3 AZR 172/02 – AP Nr. 53 zu § 16 BetrAVG). Allein das Bestreiten etwaiger Zahlen reicht im Hinblick auf die erteilten Abschlussvermerke nicht aus. Mit den einzelnen Bestätigungsvermerken des Abschlussprüfers für diese Jahresabschlüsse wurde gemäß § 322 Abs. 2 HGB die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften und unter der Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ohne Einschränkung bestätigt (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris). Soweit der Kläger der Auffassung ist, es hätte einer Korrektur der Wirtschaftlichkeitsberechnung in entsprechender Anwendung von § 277 Abs. 4 HGB iVm. § 16 BetrAVG für weitere Sondereffekte - die Bankenkrise, den Kauf der D. Bank und die Abschreibungen im Zusammenhang mit E. AG - vorgenommen werden müssen, trifft dies nicht zu. Alle drei Ereignisse führen zu einer fortdauernden wirtschaftlichen Beeinträchtigung der Beklagten und verschlechtern fortdauernd ihre wirtschaftliche Lage iSd. § 16 Abs. 1 BetrAVG.

ff. Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, ihr Ausgabeverhalten im laufenden Geschäftsbetrieb zu korrigieren und ihren Mitarbeitern keine Boni auszuzahlen, bis sie die Anpassungen ihrer Betriebsrentner vorgenommen hat, bzw. ihren Werbeetat und ihre Sponsoringverträge in geringerem Umfang abzuschließen, um dann frei werdende Mittel für die Anpassung der Betriebsrenten zu verwenden. Bei der Auszahlung von Boni und den Ausgaben für Werbung und Sponsoring handelt es sich um Ausgaben der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, die in die Prognoseentscheidung auch für die Zukunft einfließen können (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris). Es obliegt der Beklagten im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit zu bestimmen, welche Verpflichtungen sie eingehen will, welche Werbemaßnahmen sie für sinnvoll hält und welche Sponsorenverträge nach ihrer Auffassung für ihren Unternehmenserfolg dienlich sein können. Auch wenn Bonuszahlungen im Hinblick auf die Finanzkrise in Misskredit geraten sind, kann und muss bei entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen die Beklagte ihren aktiven Mitarbeitern solche Zahlungen gewähren z.B. um Anreize zu schaffen oder Leistungen in der Vergangenheit zu honorieren. Das Interesse der Betriebsrentner geht hier nicht dem Interesse der aktiven Beschäftigten vor. Die Entscheidung, bestimmte Sponsorenverträge einzugehen und Werbemaßnahmen durchzuführen, beruht auf ganz unterschiedlichen Überlegungen, die in erster Linie den Unternehmenserfolg fördern sollen. Bestimmte Vorgaben für den Betrieb des laufenden Unternehmens können der Beklagten nicht gemacht werden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlungen einen Umfang erreicht hätten, der es der Beklagten nach § 242 BGB verwehren würde, sich auf entsprechende Verluste zu berufen, lagen nicht vor (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris).

b. Die so dargestellte negative wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten in den vergangenen drei Jahren vor dem Anpassungsstichtag erlaubte vorliegend auch die Prognose, dass die Beklagte bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalrendite erwirtschaften kann. Schon der Umstand, dass die stille Einlage von über 16.000 Mio. Euro des Finanzmarktstabilisierungsfonds bei einem Bilanzgewinn zunächst von 9 % zu verzinsen war, macht es unwahrscheinlich, dass die Beklagte eine angemessene Eigenkapitalrendite in den nächsten drei Jahren wird erzielen können. Soweit die Beklagte die stille Einlage vorzeitig zurückzahlt, muss sie das Eigenkapital auf andere Art und Weise aufbauen, um die nach dem Kreditwesen erforderliche Kapitalausstattung aufrechtzuerhalten. Erst wenn diese stillen Einlagen durch Eigenkapital der Beklagten ersetzt sind, entfällt ihre im Fall eines Bilanzgewinns anfallende Verzinsung mit 9 % und erst dann hat die Beklagte wieder ein ausreichendes Eigenkapital aus eigenen Mitteln erreicht (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris; LAG Hessen vom 28.09.2011 – 8 Sa 244/11). Die Richtigkeit der von der Beklagten getroffenen Prognose wird durch die weitere Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag und das auch für 2011 negative Betriebsergebnis bestätigt.

c. Eine Fehlerhaftigkeit der Prognose lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die außertariflichen Angestellten der Beklagten zum 1.7.2012 erstmals seit drei Jahren wieder eine Gehaltserhöhung von ca. 3 % erhielten. Angesichts des für die Jahre 2008 – 2010 dargestellten negativen wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten bestanden keine Bedenken gegen die Prognose, dass die Beklagte bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalrendite erwirtschaften kann. Dies wurde bestätigt durch das negativen Betriebsergebnisses im Jahr 2011. Dass die Beklagte – trotz der wohl auch in 2012 bestehenden schwierigen Rahmenbedingungen – 18 Monate nach der Anpassungsentscheidung erstmals nach drei Jahren eine Gehaltserhöhung gewährt, stellt die Prognose nicht in Frage. Rentenerhöhungen entsprechend der Lohnentwicklung konnten die Betriebsrentner nach nur im Rahmen der wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer früheren Arbeitgeberin erwarten (vgl. bereits BAG 3. Dezember 1985 - 3 AZR 577/83 - AP Nr. 18 zu § 16 BetrAVG = EzA § 16 BetrAVG Nr. 18).

d. Für die Auffassung des Klägers, die Rentenanpassung könne und müsse aus Erträgen des Pensions-Trusts geleistet werden, fehlt eine rechtliche Grundlage. Die Gründung eines Pensions-Trusts ist lediglich ein Mittel der internen Finanzierung und Sicherung der Pensionsansprüche. Es ist unerheblich, ob die in den Pensions-Trust angelegten Mittel ausreichen die Pensionsansprüche und deren Anpassung zu bedienen oder nicht. Der Anspruch des Klägers richtet sich allein gegen die Beklagte und nur im Sicherungsfall gegen den Pensions-Trusts. Es kommt allein auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten an und nicht auf einzelne ihr zuzurechnenden Vermögensteile (LAG Hessen 28.09.2011 - 8 Sa 244/11 - juris). Die Beklagte war auch nicht etwa verpflichtet, das Fonds-Vermögen aufzulösen, um entsprechende Mittel für die Betriebsrentenanpassung frei zu machen. Ausweislich der Satzung dient das Vermögen der Absicherung der bestehenden Betriebsrentenansprüche bei Zahlungsverzug und im Insolvenzfall. Diese Absicherung würde mit der Auflösung des Vermögens nur zur Erhöhung der laufenden Betriebsrente zu nichte gemacht. Insofern kann dahinstehen, ob es der Beklagten rechtlich möglich wäre auf das Fonds-Vermögen Zugriff zu nehmen (LAG Berlin-Brandenburg 06.03.2012 - 7 Sa 1948/11 und 7 Sa 2147/11 – juris).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.