Entscheidung 3 WF 41/13

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Die Gerichtskosten erster Instanz werden den Eltern je zur Hälfte auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden den Eltern ebenfalls je zur Hälfte auferlegt. Auch insoweit werden außergerichtliche Kosten nicht erstattet.

Der Beschwerdewert wird auf 1.766,50 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Unter dem 30.7.2012 hat der Antragsteller einen Antrag dahin gestellt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, Umgang mit dem gemeinsamen Kind A… entsprechend einer im Einzelnen dargelegten Regelung wahrzunehmen. Dabei hat er darauf verwiesen, dass die Mutter nur sporadisch Kontakt mit A… habe. Dem ist die Mutter entgegengetreten. Sie hat erklärt, den Umgang alle 14 Tage an den Wochenenden regelmäßig wahrzunehmen. Den vom Vater geforderten Zusatzumgang unter der Woche könne sie mit Rücksicht auf ihre Berufstätigkeit nicht sicherstellen. Im Übrigen sei sie nicht damit einverstanden, dass der Vater gegen ihren Willen zahlreiche Freizeitaktivitäten des Kindes organisiert habe. Damit sei das Kind überfordert. Im Übrigen gehe es dem Vater auch darum, ihr insgesamt seinen Willen aufzuzwingen.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 5.10.2012 die Verfahrensbeiständin mit einem erweiterten Aufgabenkreis gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestellt.

Im Anhörungstermin vor dem Amtsgericht vom 19.11.2012 ist eine Vereinbarung der Eltern zum Umgang nicht zustande gekommen. Das Amtsgericht hat darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Recht auf Umgang um ein höchstpersönliches Recht des Kindes handele, weshalb Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Antrags durch den Vater beständen. Schließlich hat der Antragsteller seinen Antrag vom 30.7.2012 zurückgenommen.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 19.11.2012 hat das Amtsgericht bei gleichzeitiger Festsetzung des Verfahrenswertes auf 3.000 € die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag des Antragstellers habe von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt und der Beteiligte habe dies erkennen können. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) könne das Umgangsrecht als höchstpersönliches Recht nur von dem Kind, vertreten durch seinen gesetzlichen Vertreter oder einen Verfahrenspfleger, nicht jedoch von dem sorgeberechtigten Elternteil geltend gemacht werden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Er macht geltend, dass die Entscheidung des BGH einen anderen Fall betreffe, in dem ein Elternteil den Kontakt mit dem Kind vollständig abgelehnt habe. Es sei der ausdrückliche Wunsch des Kindes gewesen, den Besuch bei seiner Mutter zu regeln. Deshalb habe er, der Vater, Kontakt mit dem Jugendamt aufgenommen. Angesichts der Verweigerung der Mutter habe das Jugendamt nur noch die Möglichkeit eines Gerichtsverfahrens gesehen. Erst zu Beginn der Anhörung vor dem Amtsgericht habe er erfahren, dass der Antrag unzulässig sei.

II.

Die zulässige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung.

1.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig.

a)

Das Rechtsmittel ist statthaft.

Das Amtsgericht hat nach der Erledigung des Verfahrens in Folge der Rücknahme des Antrags nur noch über die Kosten entschieden. Ein Rechtsmittel gegen eine solche isolierte Kostenentscheidung ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft.

Gemäß § 58 Abs. 1 FamFG findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte statt, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Endentscheidung ist nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine Entscheidung, durch die der Verfahrensgegenstand ganz oder teilweise erledigt wird. Entscheidet das Amtsgericht, nachdem sich die Hauptsache durch Rücknahme, Vergleich oder auf andere Weise bereits erledigt hat, nur noch über die Kosten des Verfahrens, liegt streng genommen keine Endentscheidung vor. Denn der Verfahrensgegenstand wird dann nicht erst durch die Kostenentscheidung, sondern schon zuvor erledigt (vgl. Schael, FPR 2009, 195 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 71. Aufl., FamFG § 58 Rn. 4; Hahne/Munzig/Gutjahr, BeckOK FamFG, Edition 9, § 58 Rn. 63). Dessen ungeachtet hat der Gesetzgeber in der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, dessen Artikel 8 unter anderem redaktionelle Änderungen des FGG-RG enthält, zu erkennen gegeben, dass er auch die isolierte Kostenentscheidung als Endentscheidung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG ansieht (BT-Drs. 16/12717, Seite 60). Auch der BGH hat in einem obiter dictum die Auffassung vertreten, dass eine isolierte Kostenentscheidung eine Endentscheidung im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG darstelle (BGH NJW 2011, 3654 Rn. 15). Angesichts dessen ist der Senat der Auffassung, dass die isolierte Kostenentscheidung, auch wenn sie vom Wortsinn nicht unter den Begriff der Endentscheidung fällt (so zu § 621e Abs. 1 ZPO a.F. ausdrücklich BGH NJW-RR 1990, 1218), mit der Beschwerde gemäß § 58 Abs. 1 FamFG anfechtbar ist (so auch die ganz herrschende Meinung, vgl. nur OLG Saarbrücken FamRZ 2011, 1805; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.6.2010 – II-7 WF 63/10, BeckRS 2010, 19143; OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 1835; OLG Hamburg FamRZ 2010, 665; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 58 Rn. 97; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 58 Rn. 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 3. Aufl., § 58 Rn. 21; Zöller/Feskorn, ZPO, 29. Aufl., FamFG § 58 Rn. 4; Musielak/Borth, FamFG, 4. Aufl., § 58 Rn. 4; Verfahrenshandbuch Familiensachen –FamVerf-/Große-Boymann, 2. Aufl., § 2 Rn. 256).

b)

Der Beschwerdewert von mehr als 600 € gemäß § 61 Abs. 1 FamFG ist erreicht.

Bei der Frage, wie hoch der Wert des Beschwerdegegenstandes zu bemessen ist, ist davon auszugehen, dass der Antragsteller, der einen Antrag in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich gestellt hat, begehrt, dass die Kosten des Verfahrens insgesamt der Antragsgegnerin auferlegt werden. Denn einen entsprechenden Kostenantrag hat er bereits in der Antragsschrift gestellt.

Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller am Ende der Beschwerdeschrift nach längeren Ausführungen zur Sache erklärt hat, er sei bereit, die Kosten für seine Verfahrensbevollmächtigte und die Gerichtkosten zu tragen. Denn aus seinem Beschwerdevorbringen insgesamt ergibt sich, dass er die Verantwortung dafür, dass das Verfahren eingeleitet werden musste, bei der Mutter sieht, weil diese jegliches Gespräch mit ihm und dem Jugendamt verweigert habe.

Danach ergibt sich folgender Wert des Beschwerdegegenstandes:

Mit Rücksicht darauf, dass der Beschwerdewert von mehr als 600 € überschritten ist, kann dahinstehen, ob dann, wenn es sich beim Hauptsacheverfahren nicht um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, die Beschwerde gegen die isolierte Kostenentscheidung als eine vermögensrechtliche Angelegenheit anzusehen ist (so OLG Stuttgart NJW 2010, 383; OLG Zweibrücken FamRZ 2010, 1835; OLG Hamburg FamRZ 2010, 665; OLG München FamRZ 2010, 1465; OLG Oldenburg FamFR 2010, 184 m. krit. Anm. N. Schneider; Prütting/Helms/ Abramenko, FamFG, 2. Aufl., § 61 Rn 3; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 61 Rn 4 und 21; Hahne/Munzig/Gutjahr, BeckOK FamFG, Edition 9, § 61 Rn 6; a.A. OLG Düsseldorf FamFR 2012, 257 m. Anm. Schneider; OLG Nürnberg NJW 2010, 1468; N. Schneider FamFR 2010, 17).

2.

Die Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Zu Unrecht hat das Amtsgericht die Kosten des Verfahrens insgesamt dem Antragsteller auferlegt.

a)

In Familiensachen hat das Gericht stets über die Kosten zu entscheiden, § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG. Die Vorschrift des § 81 FamFG ist auch nach Antragsrücknahme heranzuziehen, § 83 Abs. 2 FamFG. Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen, § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Gemäß § 81 Abs. 2 FamFG soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn einer von fünf Fällen gegeben ist.

Von den fünf im Gesetz gesondert genannten Fällen kommt vorliegend nur derjenige nach § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG in Betracht. Danach soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass ein solcher Fall vorliegt und hat deshalb die Kosten des Verfahrens insgesamt dem Antragsteller auferlegt.

Die Entscheidung des Amtsgerichts ist ermessenfehlerhaft. Denn selbst wenn man mit dem Amtsgericht annimmt, dass ein Fall des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG vorliegt, führt dies nicht notwendig dazu, einem Beteiligten die Verfahrenskosten insgesamt aufzuerlegen. Dies wird schon daran deutlich, dass § 81 Abs. 2 FamFG als Rechtsfolge neben der Möglichkeit, die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz aufzuerlegen, auch die Möglichkeit der teilweisen Kostenauferlegung vorsieht. Im Übrigen gilt auch insoweit § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Das hat zur Folge, dass auch dann, wenn man ein Regelbeispiel nach § 81 Abs. 2 FamFG annimmt, die weiteren Umstände des Einzelfalls dennoch zu berücksichtigen sind. Das Amtsgericht aber hat weitere Umstände bei der Billigkeitsabwägung nicht herangezogen.

Vor diesem Hintergrund ist der Senat in jedem Fall dazu berufen, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Es kann daher dahinstehen, ob der Senat im Rahmen der Kostenbeschwerde die erstinstanzliche Entscheidung nur auf Ermessensfehler überprüfen kann (vgl. hierzu BGH NJW 2011, 3654 Rn 26 ff; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/ Weidemann, 2. Aufl., § 2 Rn 256; Hahne/Munzig/Gutjahr, a.a.O., § 69 Rn 31 einerseits und BGH NJW-RR 2007, 1586 Rn 15; OLG Celle, Beschluss vom 18.8.2011 – 10 UF 179/11, BeckRS 2011, 21941 andererseits).

b)

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Amtsgerichts, dass das Recht auf Umgang mit den Eltern dem Kind als höchstpersönliches Recht zusteht und deswegen auch nur von ihm, vertreten durch den sorgeberechtigten Elternteil, oder - im Falle eines Interessenkonflikts - durch einen Verfahrenspfleger, nicht aber von dem sorgeberechtigten Elternteil im eigenen Namen gerichtlich durchgesetzt werden kann (BGH FamRZ 2008, 1334). Zu Recht macht der Antragsteller aber geltend, dass er dies nicht von vornherein habe erkennen können. Denn das Amtsgericht hat nicht etwa bei Eingang des Antrags auf diesen Umstand hingewiesen. Vielmehr hat das Amtsgericht zunächst die Verfahrensbeiständin bestellt und auch Stellungnahmen des Jugendamtes eingeholt. Danach hat es einen Anhörungstermin anberaumt und erst dort auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen.

Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass nicht der Antragsteller persönlich, sondern seine Verfahrensbevollmächtigte das Verfahren durch den Schriftsatz vom 30.7.2012 eingeleitet hat, kann nicht angenommen werden, dass erkennbar war, dass der Antrag von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben werde. Dies gilt selbst dann, wenn man eine etwaige Fehleinschätzung der Verfahrensbevollmächtigten dem Antragsteller zurechnen würde.

Denn eine Zurückweisung des Antrags unter dem Gesichtspunkt, dass der Antragsteller durch die vermeintlich zu geringen Umgangskontakte der Mutter mit dem Kind nicht in seinen persönlichen Rechten verletzt ist, wäre erst nach Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, in Betracht gekommen. Auf einen Hinweis hin hätte der Antragsteller aber die Möglichkeit gehabt zu reagieren. Dies hätte geschehen können, indem er den Antrag dahin umgestellt hätte, dass das Kind, gesetzlich vertreten durch ihn, das Umgangsrecht begehrt. Im Falle einer Interessenkollision hätte er die Bestellung eines Verfahrensbeistands oder Ergänzungspflegers beantragen können (vgl. auch BGH FGPrax 2011, 293). Auch hätte der Antragsteller beim Amtsgericht anregen können, von Amts wegen tätig zu werden. Denn ein Umgangsregelungsverfahren kann auch von Amts wegen eingeleitet werden (Palandt/Götz, BGB, 72. Aufl., § 1684 Rn 9).

Nach alledem ist allein der formale Gesichtspunkt, dass der Vater in der Antragsschrift als Antragsteller aufgetreten ist, nicht geeignet, eine Kostenentscheidung allein zu seinen Lasten zu rechtfertigen.

c)

Aus der Akte, insbesondere auch aus den Berichten des Jugendamtes und der Verfahrensbeiständin, ist ersichtlich, dass die Kommunikation zwischen den Eltern eingeschränkt ist. Entsprechend ergaben sich hinsichtlich des Umgangs der Mutter unterschiedliche Sichtweisen. Dies ist ihnen grundsätzlich nicht vorzuwerfen. Deutlich wird daraus aber, dass sich nicht eindeutig feststellen lässt, welcher Elternteil die (Haupt)Verantwortung dafür trägt, dass es zu dem Gerichtsverfahren gekommen ist. Angesichts dessen ist es gerechtfertigt, die Gerichtskosten den Eltern je zur Hälfte aufzuerlegen und die Anordnung, außergerichtliche Kosten zu erstatten, zu unterlassen. Der allgemeine Grundsatz, dass in familiengerichtlichen Verfahren hinsichtlich der Anordnung, außergerichtliche Kosten zu erstatten, besondere Zurückhaltung geboten ist (OLG Brandenburg, 1. Familiensenat, FGPrax 2009, 66; OLG Brandenburg, 2. Familiensenat, Beschluss vom 18.7.2005 – 10 WF 177/05, BeckRS 2006, 10015; BayObLG, FamRZ 1989, 886, 887; OLG Nürnberg NJW 2010, 1468, 1469; OLG Celle, Beschluss vom 26.4.2010 – 15 UF 40/10 - BeckRS 2010, 13724; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.6.2010 – 16 WF 95/10 -, BeckRS 2010, 14560; OLG München, Beschluss vom 29.8.2012 – 4 WF 915/12, BeckRS 2012, 20138), gilt insbesondere in Kindschaftssachen (Verfahrenshandbuch Familiensachen –FamVerf-/Gutjahr, 2. Aufl., § 2 Rn. 204 f.).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Auch hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens ist bei der Frage, ob einem Beteiligten höhere oder gar die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind, Zurückhaltung geboten.

4.

Die Rechtsbeschwerde wird wegen der nicht abschließend geklärten Frage zugelassen, ob außerhalb von Ehesachen und Familienstreitsachen die isolierte Kostenentscheidung in Verfahren nach dem FamFG anfechtbar ist, § 70 Abs. 2 FamFG.