Entscheidung 4 U 126/11

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin 2/3 des Schadens zu ersetzen, der ihr aus der Nichterfüllung der notariellen Urkunde der Notarin … vom 14. April 2007, UR-Nr. CG 146/2007, dadurch entstanden ist, dass das vormals aufstehende Gebäude Nr. 20 nicht mehr vorhanden ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 70 % und der Beklagte 30 %.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land im Zusammenhang mit der Ersteigerung des Geländes der ehemaligen Landesklinik E… die Herausgabe und Auflassung eines Grundstücks (FlSt 705 der Flur 6) und begehrt zudem die Feststellung der Einstandspflicht für die aus der fehlenden Übertragung zweier weiterer Flurstücke (FlSt 1412 und 1413 der Flur 6) und des Nichtvorhandenseins eines aufstehenden Gebäudes entstandenen Schäden.

Das beklagte Land ließ das Gelände der ehemaligen Landesklinik E… über das Auktionshaus K… versteigern. Im Auktionskatalog war das Objekt unter der Nr. 70 mit Lageplan und Lichtbildern beschrieben, eine Liste der Gebäude führte u. a. mit der Gebäude Nr. 20 ein Bettenhaus mit einer Nutzfläche von ca. 628 qm auf; hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage AK 14 (Bl. 100 f. d.A.) Bezug genommen.

Die D… GmbH & Co. KG ersteigerte das Objekt am 14. April 2007 unter Einbeziehung der Versteigerungsbedingungen (Anlage K 2, Bl. 42 ff. d.A.) zu einem Meistgebot von 460.000,00 €. Die Anlage 1 zum Versteigerungsprotokoll enthielt u.a. als nähere Beschreibung die folgende Passage, „sechs Bettenhäuser, 3-geschossig, (...)“, die Flurstücke waren wie folgt bezeichnet:

„a) Flurstück 702 der Flur 6	- Teilfläche
b) Flurstück 701 der Flur 6	- Teilfläche
c) Flurstück 667
d) Flurstück 700 der Flur 6	- Teilfläche
e) Flurstück 707 der Flur 6	- Teilfläche
f) Flurstück 697
g) Flurstück 707 der Flur 6	- Teilfläche
h) Flurstück 709 der Flur 6	- Teilfläche
i) Flurstück 700 der Flur 6	- Teilfläche
J) Flurstück 702 der Flur 6	- Teilfläche
k) Flurstück 701/702 der Flur 6	- Teilfläche
l) Flurstück 707 der Flur 6	- Teilfläche“

Im Anschluss daran heißt es im Versteigerungsprotokoll: „Der Lageplan für den Kaufgegen-stand wurde den Beteiligten zur Einsicht vorgelegt, von diesen genehmigt, zum Gegenstand dieser Beurkundung gemacht und als Anlage 2 dieser Urkunde beigefügt. Die Notarin wies darauf hin, dass es hinsichtlich der verkauften Teilfläche nach Vorliegen der Veränderungsnachweise einer näheren Leistungsbestimmung (Identitätserklärung) bedarf.“

Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen lautet auszugweise wie folgt:

"Jeder Zuschlag erfolgt im altersbedingten Zustand und, soweit nicht im Einzelfall etwa anderes vereinbart wird, wie es steht und liegt, d.h. unter Ausschluss aller Ansprüche und Rechte bezüglich Sach- und Vermögensschäden des Erstehers wegen Sachmängeln des Grundstücks und der Gebäude und gegebenenfalls mitversteigerten beweglichen Sachen. Hiervon ausgenommen sind Ansprüche auf Schadensersatz aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, wenn der Eigentümer die Pflichtverletzung zu vertreten hat und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Eigentümers beruhen. (…) Schadensersatzansprüche des Erstehers wegen eines Sachmangels, mit den vorstehenden Ausnahmen, sind ausgeschlossen. Die Verjährungsfrist wird auf ein Jahr verkürzt. (…)"

Tatsächlich – dies ergibt sich aus dem Grundbuchauszug Anlage B 2 (Bl. 120 ff. d.A.) – war das Grundstück Flurstück 707 seinerzeit bereits in die Flurstücke 1412, 1413 und 1414 zerlegt worden. Hintergrund dessen war, dass die Flächen im Zusammenhang mit dem Ausbau des Knotenpunktes B 2/L 291 von der Bundesverwaltung in Anspruch genommen wurden, und zwar das Flurstück 1413 für ein Regenwassersickerbecken und das Flurstück 1412 für einen Radweg. Diese beiden Flurstücke veräußerte das beklagte Land mit notariellem Kaufvertrag vom 4. September 2007 (Anlage AK 11, Bl. 81 ff.) zu einem Kaufpreis von 135,72 € an die Bundesrepublik Deutschland – Bundesstraßenverwaltung –. Das Flurstück 1414 wurde am 31. August 2007 unter der laufenden Nummer 66 und der Flurstücksbezeichnung 1489 neu eingetragen und schließlich in die Flurstücke 1506 und 1507 zerlegt.

Mit notarieller Urkunde vom 25. Mai 2009 (Anlage AK 3, Bl. 24 ff. d.A.) gaben die Parteien eine Identitätserklärung unter anderem des Inhalts ab, dass „das Flurstück 707 der Flur 6 (…) identisch mit dem neu gebildeten Flurstück 1506 der Flur 6 gemäß Bestandsverzeichnis" sei und "eine Größe von 30.149 qm“ habe. Darüber hinaus erklärten sie, dass der Kaufgegenstand auch die Flurstücke 703, 704, 706, 708, 1490, 1499, 1500 umfasse und hinsichtlich der Flurstücke 705, 1412 und 1413 Streit darüber bestünde, ob die Flächen mitersteigert worden seien.

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den früheren Kommanditisten der D… GmbH & Co. KG, hat behauptet, mit Ausscheiden der Komplementärin sei die Kommanditgesellschaft aufgelöst und beschlossen worden, das Gesellschaftsvermögen in der daraus entstandenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der Klägerin, fortzuführen. Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe auch das Flurstück 705 ersteigert, das zwar in der Erwerbsurkunde nicht textlich erwähnt, aber ausweislich des einbezogenen Lageplans Kaufgegenstand gewesen sei. Die in Bezug auf die Flurstücke 1412 und 1413 und das Gebäude Nummer 20 erhobene Feststellungsklage sei zur Abwendung der Verjährung sowie deshalb zulässig, weil der Schaden noch nicht bezifferbar sei. Dem als Anlage 2 zum Kaufvertrag genommenen Lageplan sei zu entnehmen, dass auch die Flurstücke 1412 und 1413 ersteigert worden seien, mitveräußert sei zudem das Gebäude Nummer 20, das im Lageplan eingezeichnet gewesen, aber – unstreitig – tatsächlich nicht vorhanden sei.

Das beklagte Land bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin, stellte die Schlüssigkeit der Klage in Abrede und erhob die Einrede der Verjährung. Im Übrigen wandte es gegen seine Inanspruchnahme ein, Sachmängelansprüche seien nach den einbezogenen Versteigerungsbedingungen ausgeschlossen. Maßgeblich für den Kaufgegenstand seien die Grundstücksbezeichnungen in der Urkunde, der Lageplan habe lediglich der besseren Anschaulichkeit gedient. Anders als etwa die Flurstücke 667 und 697 sei von dem Flurstück 707 nur eine Teilfläche verkauft worden. Bei dem Gebäude Nummer 20 habe es sich um einen bei Versteigerung bereits entfernten Gebäudecontainer gehandelt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des streitigen Sachvortrags und der erstinstanzlichen Anträge wird mit der folgenden Korrektur auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 ZPO):

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin ließ die „Straßengrundstücke“ am Vormittag des Versteigerungstermins durch einen Mitarbeiter besichtigen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der D… GmbH & Co.KG aktivlegitimiert sei. Die Klage sei auch bei Bestehen der Rechtsnachfolge unbegründet.

Das Flurstück 705 sei nicht Gegenstand des notariellen Kaufvertrages vom 14. April 2007 gewesen, mithin habe der Klageantrag zu 1. keinen Erfolg. In der Auflistung der den Kaufgegenstand bildenden Flurstücke der Flur 6 sei das Flurstück 705 nicht erwähnt. Dass es sich in dem markierten Teil des Lageplans – Anlage 2 der notariellen Urkunde – befinde, sei ohne Belang, weil der Lageplan weitere Flurstücke ausweise, die unstreitig nicht Gegenstand der notariellen Urkunde gewesen seien – etwa die Flurstücke 708, 703, 704, 706 und 712. Dem im nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 1. Juni 2011 angebotene Zeugenbeweis habe nicht nachgegangen werden müssen, da nicht dargetan sei, welche über den Inhalt der notariellen Urkunde hinausgehenden Tatsachen die benannte Notarin habe bekunden sollen.

Nach dem Vorbringen der Klägerin sei auch nicht davon auszugehen, dass die Flurstücke 1412 und 1413 zu den gekauften Flächen gehörten. In der notariellen Urkunde vom 14. April 2007 seien nur mehrere, nicht näher bezeichnete Teilflächen des Flurstücks 707 verkauft worden, ohne dass sich feststellen ließe, um welche es sich handelt. Die Heranziehung der Klägerin zur Grundsteuer sei insoweit ohne Belang.

Schließlich habe die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast auch dafür nicht genügt, dass das Gebäude 20 vom Kaufvertrag erfasst gewesen sei. Zwar sei es in der Gebäudeliste des Auktionskatalogs als Bettenhaus aufgeführt und in der Lageskizze verzeichnet gewesen. Nach der baulichen Beschreibung der Bettenhäuser sei auch davon auszugehen, dass das Gebäude irgendwann wesentlicher Bestandteil des Grundstücks gewesen sei. Der Auktionskatalog sei jedoch widersprüchlich, so seien auf der Luftbildaufnahme nur noch die Grundmauern des Gebäudes 20 zu sehen. Beweis dafür, dass das Gebäude bei Vertragsschluss vorhanden gewesen sei, habe die Klägerin nicht angetreten; eigene Wahrnehmungen habe sie mangels Besichtigung des Objektes vor der Versteigerung nicht. Ob ihr andere Ansprüche als der geltend gemachte Schadensersatz wegen Nichterfüllung zustehen, bedürfe vorliegend keiner Entscheidung.

Gegen dieses, ihr am 29. Juni 2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 25. Juli 2011 eingelegte und am 12. August 2011 begründete Berufung der Klägerin.

Sie sieht ihre Aktivlegitimation durch die zwischenzeitlich eingereichte beglaubigte Abschrift der Urkunde des Notars Dr. R… vom 29. Dezember 2008 (UR-Nr. 2854/2008) als hinreichend belegt und macht zur Sache geltend:

Im Hinblick auf das Flurstück 705 greife die Argumentation des Landgerichts zu kurz, denn dieses Flurstück sei erst später eingemessen worden. Entscheidend sei, dass sich dieses unzweifelhaft innerhalb des im Lageplan umrandeten Bereichs befinde. Mit Planeinzeichnung und Flächenmaßangabe sei die veräußerte Teilfläche – dies gelte entsprechend auch für die Flurstücke 1412 und 1413 – hinreichend konkretisiert. Entgegen der Auffassung des Landgerichts trage nicht die Klägerin, sondern die Beklagte die Beweislast für die Erfüllung des Kaufvertrages.

Soweit es Ansprüche im Hinblick auf das Gebäude Nummer 20 betreffe, habe die Beklagte mit Schreiben vom 6. August 2008 zugestanden, dass dieses Bestandteil des Kaufvertrages vom 14. April 2007 gewesen sei.

Nachdem der Senat mit Beschluss vom 25. April 2012 die mündliche Verhandlung wiedereröffnet hat, trägt die Klägerin weiter vor:

Auf die Versteigerungsbedingungen könne sich das beklagte Land nicht berufen, denn damit habe die Vertreterhaftung, nicht hingegen die Haftung des Vertretenen, beschränkt werden sollen. Ein Sachmangel liege ohnehin nicht vor, wenn – wie hier – Teile der verkauften Sache fehlten bzw. das historische Bettenhaus gegen das „Modul“ ausgetauscht worden seien. In einem solchen Fall griffen die allgemeinen Regelungen der Nichterfüllung ein. Hier lägen sogar die Voraussetzungen für eine Haftung aus c.i.c. wegen offenkundig bewusst verschwiegener Nachteile vor.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22. Juni 2011 abzuändern und

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie die Flurstücke 705, 1412 und 1413 der Flur 6 von dem im Grundbuch des Amtsgerichts Eberswalde, Blatt 6823, verzeichneten Grundstück … Straße 8, E…, herauszugeben und an die Klägerin aufzulassen,

2.

höchst vorsorglich und hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Nichterfüllung der notariellen Urkunde vom 14. April 2007 der Notarin …, UR-Nr. CG 146/2007, dadurch entstanden ist, dass der Beklagte der Klägerin nicht die im Grundbuch von E… auf Blatt 6823 eingetragenen Flurstücke 1412 und 1413 der Flur 6 übertragen hat,

3.

höchst vorsorglich und hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Nichterfüllung der vorbezeichneten notariellen Urkunde der Notarin … dadurch entstanden ist, dass das vormals aufstehende Gebäude 20 nicht mehr vorhanden ist.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung der erstinstanzlichen Erwägungen die angefochtene Entscheidung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat sie lediglich teilweise, im tenorierten Umfang, Erfolg.

A.

Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin des Erstehers des Grundstücks aktivlegitimiert.

Ersteigert wurde das Objekt von der D… GmbH & Co.KG. Ausweislich der als Anlage K 16 (Bl. 194 ff. d.A.) in beglaubigter Abschrift des Notars Dr. R… vom 31. Mai 2011 eingereichten notariellen Urkunde UR-Nr. 2584/2008 vom 29. Dezember 2008 haben die Gesellschafter der D… GmbH & Co.KG, M… und R… M… als Kommanditisten und die D… Verwaltungs-GmbH als Komplementärin, in der Gesellschafterversammlung vom selben Tag das Ausscheiden der Komplementärin beschlossen. Ferner haben die verbleibenden Gesellschafter beschlossen, dass die Gesellschaft zum 31. Dezember 2008 aufgelöst werde, eine Liquidation der Gesellschaft nicht stattfinde und das Vermögen der Gesellschaft – Ziffer III. 3. der o.a. notariellen Urkunde – von den (verbleibenden) Gesellschaftern in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehalten werde.

Damit ist die Rechtsnachfolge der Klägerin hinreichend belegt; welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe einer Rechtsnachfolge der Klägerin entgegen stehen könnten, erschließt sich nicht, solche vermochte auch das beklagte Land auch weder in dem ersten Verhandlungstermin des Senats vom 22. Februar 2012 noch im Anschluss daran darzutun.

Das Ausscheiden eines Gesellschafters bedeutet zunächst nur, dass der betreffende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und zwischen den verbleibenden Gesellschaftern und ihm eine Auseinandersetzung stattfindet. Nach der Konzeption der §§ 131 ff. HGB n.F. führt das Ausscheiden, anders als nach der früheren Rechtslage, nicht mehr zur Auflösung der Gesellschaft, sondern lässt diese bestehen. Der Beschluss der Gesellschafter, die Gesellschaft – hier mit Wirkung zum 31. Dezember 2008 – aufzulösen (Ziffer III. 1 der notariellen Urkunde vom 29. Dezember 2008), bedeutet in der Regel nicht die Beendigung der Gesellschaft, sondern eine bloße Zweckänderung von der werbenden in eine abwickelnde Tätigkeit. Mit der Auflösung der Gesellschaft beginnt die Abwicklung oder Liquidation als Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern, wenn die Gesellschafter nicht „eine andere Art der Auseinandersetzung“ vereinbart haben. So war es hier. Die nach Ausscheiden verbleibenden Gesellschafter, M… und R… M…, haben vereinbart, die Gesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiterzuführen.

B.

Einen Anspruch gegen das beklagte Land hat die Klägerin lediglich insoweit, als sie mit ihrem (Hilfs-)Antrag Ziffer 3 die Feststellung der Einstandspflicht des beklagten Landes für den Schaden begehrt, der ihr aus der Nichterfüllung der notariellen Urkunde vom 14. April 2007 der Notarin …, UR-Nr. CG 146/2007, im Hinblick auf das mitveräußerte, aber nicht (mehr) existente historische Gebäude Nr. 20 entstanden ist.

1.

Der mit Berufungsantrag Ziffer 1 geltend gemachten Anspruch auf Auflassung und Herausgabe des Grundstücks Flurstück 705 der Flur 6 steht der Klägerin nicht zu.

a) Als Anspruchsgrundlage für den Auflassungs- und den Herausgabeanspruch, d.h. den Anspruch auf Besitzverschaffung, kommt allein der Grundstückskaufvertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der D… GmbH & Co.KG, und dem beklagten Land in Betracht, der bereits mit Zuschlag (§ 156 Satz 1 BGB) zustande gekommen ist – etwas anderes hat der Senat auch in der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2012 entgegen der Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 8. August 2012 nicht geäußert.

Wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2012 und erneut im Verhandlungstermin vom 7. November 2012 ausgeführt hat, ist der Anspruch – ungeachtet der Frage, ob das Flurstück zum Kaufgegenstand gehörte – bereits nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil es dem beklagten Land jedenfalls subjektiv unmöglich ist, der Klägerin das Eigentum am Flurstück 705 der Flur 6 zu verschaffen.

Nicht das beklagte Land ist ausweislich des als Anlage B 1 (Bl. 107 ff. d.A.) eingereichten Auszuges aus dem Grundbuch von E… Blatt 1362, in dem das Flurstück unter der laufenden Nr. 1 eingetragen ist, Eigentümer dieses als Friedhof („Bestattplatz“) genutzten Grundstücks, sondern die Jüdische Gemeinde Land Brandenburg mit Sitz in P… – dies wird von der Klägerin auch nicht mehr in Frage gestellt. Das Flurstück 705 ging aber auch nicht, wie in der Berufungsbegründung vom 12. August 2011 (dort S. 5) und im Schriftsatz vom 8. August 2012 (dort S. 16, Bl. 313 d.A.) dargestellt, erst nach Neuvermessung aus dem Flurstück 707 hervor; es war vielmehr jedenfalls seit Umschreibung des Bestandsverzeichnisses am 14. Oktober 1996 (vgl. S. 5 des Grundbuchauszuges) auf dem Grundbuchblatt 1362 eingetragen. Vor dem Hintergrund der Nutzung des Flurstücks als (geschlossener) jüdischer Friedhof, aber auch wegen des ebenfalls aus dem Grundbuchauszug ersichtlichen vormerkungsgesicherten Anspruchs der Claims Conference und des Zentralrats der Juden auf Rückübertragung hält der Senat es für ausgeschlossen, dass das beklagte Land zu einer Beschaffung des Grundstücks zum Zwecke der Übereignung an die Klägerin in der Lage ist.

b) Andere Ansprüche als der Auflassungs- und Herausgabeanspruch werden von der Klägerin im Hinblick auf das Flurstück 705 nicht geltend gemacht, weshalb der Senat letztlich offen lassen kann, ob das Flurstück 705 Gegenstand des Kaufvertrages vom 14. April 2007 ist.

Insbesondere ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin – insoweit hält der Senat an seiner in den Verhandlungsterminen geäußerten Rechtsauffassung fest – nicht aus der Berufungsbegründung, dass (stillschweigend) ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird. Die Berufungsanträge der anwaltlich vertretenen Klägerin sind klar und unmissverständlich formuliert, danach wird mit dem Hilfsantrag Ziffer 2 im Wege des Feststellungsbegehrens Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur im Hinblick auf die Flurstücke 1412 und 1413 verlangt. Ungeachtet der Frage, ob angesichts dessen überhaupt Raum für eine Auslegung der Berufungsanträge ist, gibt die Berufungsbegründung aber auch nichts dafür her, dass die Klägerin Ansprüche wegen Nichterfüllung der Auflassungspflicht – in Betracht kamen ein Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 275 Abs. 1, Abs. 3, 283 Satz 2 und 3 BGB oder ein Anspruch auf Rückerstattung des zuviel geleisteten Kaufpreises gemäß den §§ 346 Abs. 1, 326 Abs. 4, Abs. 1 2. Halbsatz, 441 Abs. 3 BGB – geltend machen wollte. Die Berufungsbegründung verhält sich hierzu nicht. Unter der in Fettdruck gehaltenen Zwischenüberschrift „II. Zum Auflassungsanspruch bezüglich Flurstück 705“ folgen Ausführungen zum Verständnis des notariellen Vertrages im Hinblick auf den Kaufgegenstand und zur Beweislast. Der Begriff der teilweisen „Nichterfüllung“ des Kaufvertrages wird lediglich abgegrenzt zum Sachmangel i.S.d. § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Anders als bei den Flurstücken 1412 und 1413 (S. 11) ist in der Berufungsbegründung nicht die Rede davon, dass das beklagte Land im Falle der Unmöglichkeit der Auflassung zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet sei.

Zu einer anderen Beurteilung führen auch nicht die Erwägungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. August 2012 (dort S. 49, Bl. 346 d.A.) zur Auslegung des Schadensersatzvorbehalts der Klägerin im Beurkundungstermin vom 25. Mai 2009 als Minderungsverlangen. Es ist bereits zweifelhaft, ob dieser Sichtweise gefolgt werden kann, jedenfalls ist eine Kaufpreisminderung nicht, auch nicht mit Schriftsatz vom 8. August 2012, geltend gemacht (und beziffert) worden. Die Klägerin hat ihren Berufungsantrag Ziffer 1 auch nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO und erneuter Erörterung der Rechtslage im Termin vom 7. November 2012 nicht auf Ansprüche wegen Unmöglichkeit der Übertragung des Eigentums an dem Flurstück 705 umgestellt.

2.

Im Hinblick auf die Flurstücke 1412 und 1413 stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Sie kann weder Auflassung und Herausgabe dieser Flurstücke verlangen (Berufungsantrag Ziffer1), noch hat ihr hilfsweise gestellter Feststellungsantrag (Berufungsantrag Ziffer 2) Erfolg.

a) Der erstmalig im Berufungsrechtszug erhobene Anspruch auf Auflassung und Herausgabe – in erster Instanz hatte die Klägerin nur die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für den Nichterfüllungsschaden begehrt – scheitert, ohne dass es einer Entscheidung über die Zulassungsfähigkeit nach den §§ 533, 529 ZPO bedarf, an § 275 Abs. 1 BGB.

Dem beklagten Land ist es subjektiv unmöglich, der Klägerin das Eigentum an den Flurstücken 1412 und 1413 der Flur 6 zu verschaffen. Es hat diese beiden Flurstücke mit notariellem Kaufvertrag vom 4. September 2007 (AK 11, Bl. 81 ff. d.A.) an die Bundesrepublik Deutschland veräußert. Der Einschätzung des Senats, dass es vor dem Hintergrund, dass die Flurstücke bereits zuvor im Zuge der Ausbaumaßnahmen des Knotenpunktes B2/L 291 mit einem Regenwassersickerbecken bzw. einen Radweg bebaut worden waren, ausgeschlossen erscheint, dass die BRD gewillt ist, dem beklagten Land die Flurstücke zurück zu übereignen oder die erforderliche Zustimmung zur Übereignung an die Klägerin zu erteilen, sind die Parteien nicht entgegengetreten.

b) Dem Hilfsbegehren der Klägerin, gerichtet auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der aus der Nichterfüllung der notariellen Urkunde UR-Nr. CG 146/2007 vom 14. April 2007 der Notarin … im Hinblick auf die beiden Flurstücke 1412 und 1413 entstanden ist, ist ebenfalls kein Erfolg beschieden.

Ein Schadensersatzanspruch setzte voraus, dass die Flurstücke 1412 und 1413 Gegenstand des am 14. April 2007 – wirksam – geschlossenen Grundstückskaufvertrages waren. Daran fehlt es.

aa) Der notarielle Kaufvertrag vom 14. April 2007 ist zwar wirksam. Insbesondere fehlt es dem Vertrag im Hinblick auf die zu veräußernde Teilfläche des Flurstücks 707 nicht an der erforderlichen inhaltlichen Bestimmtheit des Kaufgegenstandes.

(1) Dass das Grundstück mit der Flurstücksbezeichnung 707 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr unter dieser Flurstücksbezeichnung existierte, weil es ausweislich des Grundbuchauszuges vom 4. Februar 2011 (dort S. 11, Bl. 131 d.A.) in die Flurstücke 1412, 1413 und 1414 zerlegt und am 13. Juni 2006 ins Grundbuch eingetragen worden war, steht der inhaltlichen Bestimmtheit des Vertragsgegenstandes nicht entgegen.

(2) Auch der Umstand, dass der Lageplan, auf den im notariellen Vertrag zur Bestimmung der verkauften Flächen verwiesen wird, nicht maßstabsgetreu ist – ein Maßstab ist nicht angegeben –, führt nicht wegen Fehlens der inhaltlichen Bestimmbarkeit zur Nichtigkeit der Vereinbarung.

Zwar sind die Grenzen der noch unvermessenen Teilfläche des (ursprünglichen) Flurstücks 707 der Flur 6 auch weder durch eine Beschreibung im Textteil der notariellen Urkunde festgelegt noch lässt sich anhand der Bezeichnung des Versteigerungsobjekts in der mitbeurkundeten Anlage 1 als „ehemalige Landesklinik von E…“, auch unter Einbeziehung der angegebenen Grundstücksgröße von „ca. 78.483 qm“, feststellen, wo genau die Grenzen haben verlaufen sollen.

Das Fehlen einer maßstabsgetreuen Skizze nimmt dem Vertrag aber deshalb nicht die erforderliche Bestimmtheit, weil sich die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen haben.

Hierzu gelangt der Senat aufgrund der nachfolgenden Erwägungen, die bereits Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 22. Februar 2012 waren und denen die Parteien nicht entgegengetreten sind:

Die Vertragsparteien sind davon ausgegangen, dass es „hinsichtlich der verkauften Teilfläche(n) (...) einer näheren Leistungsbestimmung (Identitätserklärung)“ bedürfe. Damit haben sie nicht die genaue Bestimmung des Kaufgegenstandes offen gelassen – dies hätte zur Unwirksamkeit der Vertrages geführt. Sie waren sich vielmehr darüber einig, dass die Erwerberin die im Lageplan (Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 14. April 2007) schwarz umrandete Fläche erwerben sollte. Zudem bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, dass die Fläche anhand der (nicht maßstabsgerechten) Skizze erst noch in der Identitätserklärung festgelegt werden sollte. Mit dieser Regelung, die in der notariellen Urkunde vom 14. April 2007 ausdrücklich Niederschlag gefunden hat, haben die Vertragsparteien lediglich die verbindliche Festlegung der veräußerten Teilfläche bewusst der Durchführung des Vertrags überlassen mit der Folge, dass keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages im Hinblick auf die Bestimmtheit des Kaufgegenstandes bestehen.

(3) Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.

bb) Wie die Parteien verfahren wollen, wenn sie bei der zu treffenden „näheren Leistungsbestimmung“ in Bezug auf die Teilfläche des Flurstücks 707 keine Einigung erzielen, ist in der notariellen Urkunde offengeblieben. Diese Lücke des Vertrages ist nach der im Senatstermin dargestellten und ebenfalls unbeanstandet gebliebenen Auffassung des Senats in analoger Anwendung des § 316 BGB zu schließen.

Bei verständiger Würdigung der beiderseitigen Interessen ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Vertragsschluss unterstellt haben, sie würden ohne weiteres Einvernehmen über die genaue Lage der zu übertragenden Teilfläche erzielen. Trotz des offenkundig vorhandenen beiderseitigen Rechtsbindungswillens haben sie nicht geregelt, wer für den Fall einer Nichteinigung die endgültige Entscheidung treffen sollte. Der notariellen Urkunde lässt sich gleichfalls nichts entnehmen, was für oder gegen das Bestimmungsrecht der einen oder anderen Partei spräche. Weiterer Sachvortrag hierzu erfolgte – obgleich der Senat diesen Punkt bereits im Verhandlungstermin vom 22. Februar 2012 angesprochen hatte – nicht; die Parteien gaben auch nicht zu erkennen, weiter vortragen zu wollen (und zu können).

cc) Das danach in analoger Anwendung des § 316 BGB der Klägerin zustehende Bestimmungsrecht hat diese mit ihrer in der notariellen Urkunde vom 25. Mai 2009 unter Ziffer III. Abs. 3 dokumentierten Erklärung, sie beanspruche (unter anderem) die Flurstücke 1412 und 1413, ausgeübt. Die Ausübung des Bestimmungsrechts ist auch dann formlos möglich, wenn das Bestimmungsrecht die Übertragung von Grundstücken betrifft (BGH, NJW-RR 1988, 970).

Die Bestimmung ist indes für das beklagte Land nicht bindend, weil sie nicht dem billigen Ermessen entspricht (§ 315 Abs. 1 BGB).

Der Berechtigte hat bei der Ausübung des Ermessens einen Entscheidungsspielraum; was billigem Ermessen entspricht, ist dabei unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen festzustellen. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, die Ausübung des Bestimmungsrechts als nicht im Rahmen billigen Ermessens anzusehen.

Entscheidend fällt hierbei ins Gewicht, dass die Flurstücke 1412 und 1413 – ungeachtet ihrer späteren Veräußerung an die BRD – zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts, aber auch bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages vom 14. April 2007 nicht nur – wie oben dargelegt – kataster- und grundbuchmäßig von dem „Stammgrundstück“ (Flurstück 707) abgetrennt, sondern ohnehin wirtschaftlich letztlich nicht werthaltig waren, weil bereits vor Veräußerung des Areals an die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit dem Einverständnis des Beklagten als seinerzeitigem Grundstückseigentümer auf dem Flurstück 1412 ein Regenwassersickerbecken hergestellt und das Flurstück 1413 mit einem Radweg überbaut worden war. Hinzu kommen die im Vergleich zur ersteigerten Gesamtfläche von etwa 78.000 qm nur geringfügigen Größe der Flurstücke 1412 und 1413 mit insgesamt 1.044 qm – das sind weniger als 1,35 % – und schließlich die (Rand-)Lage der an die Bundesstraße angrenzenden Flurstücke. Soweit die Klägerin geltend macht, „gerade der Rand (....) mache den Wert des Grundstücks aus“, weil sich gerade dort Häuser bauen ließen, steht dem, abgesehen von Bedenken hinsichtlich der Aussage als solcher, neben der vorhandenen Bebauung mit Radweg und Regenwassersickerbecken die Regelung des § 9 Abs. 1 Nr. 1 FStrG entgegen. Danach dürfen längs der Bundesfernstraßen Hochbauten jeder Art in einer Entfernung von 20 m bei Bundesstraßen, gemessen vom äußersten Rand der befestigten Fahrbahn, nicht errichtet werden. Dem Umstand, dass jedenfalls die Bebauung mit einem Regenwassersickerbecken dem Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der nach den Angaben des Gesellschafters Herrn M… am Morgen des Versteigerungstermins "die Straßengrundstücke" besichtigt hatte, hätte auffallen müssen, kommt danach keine besondere Bedeutung mehr zu.

Weitere Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung des ausgeübten Bestimmungsrechts Bedeutung hätten erlangen können, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Klägerin – auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) – nicht mit Erfolg geltend machen, das beklagte Land habe mit Schreiben des BLB vom 6. Mai (Anlage AK 13, Bl. 97 d.A.) und 22. Mai 2008 (Bl. 242 f. d.A.) zugestanden, dass die Flurstücke 1412 und 1413 Kaufgegenstand gewesen seien. Mit jenen Schreiben hat das beklagte Land der Rechtsvorgängerin der Klägerin jeweils einen Vergleichsvorschlag unterbreitet und sich mit Schreiben vom 22. Mai 2008 „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ bereit erklärt, „für die aus dem Kaufgegenstand herausfallenden Flurstücke“ einen Pauschalbetrag von 12,00 €/qm zurückzuzahlen. Dieser Formulierung kommt unter den geschilderten Umständen erkennbar keinerlei bindende Wirkung auch nur im Sinne einer Erklärung gegen sich selbst zu.

3.

Mit dem höchst hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr den Schaden zu ersetzen, der aus der Nichterfüllung der notariellen Urkunde UR-Nr. CG 146/2007 vom 14. April 2007 dadurch entstanden ist, dass das vormals aufstehende Gebäude 20 nicht mehr vorhanden ist (Antrag Ziffer 3), hat die Berufung indes teilweise Erfolg.

a) Die Feststellungsklage ist zulässig; insbesondere besteht für die zum Zwecke der Verjährungshemmung erhobene Feststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO).

b) Die Feststellungsklage ist auch teilweise, unter Berücksichtigung einer Mitverantwortlichkeit der Klägerin i.H.v. 1/3, begründet.

aa) (1) Der Schadensersatzanspruch lässt sich allerdings nicht, wie die Klägerin meint, auf die §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 435, 437 Nr. 3, 281 BGB stützen. Bleibt der Vollzug des Kaufvertrages stecken, so führt das nicht zu einem Rechtsmangel, sondern dazu, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Übereignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt hat. Die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt daher grundsätzlich keinen Rechtsmangel nach § 435 BGB dar (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06 – Rdnr. 27).

(2) Eine Haftung des beklagten Landes lässt sich auch nicht aus den vom Gesellschafter der Klägerin im Senatstermin vom 7. November 2012 vorgetragenen Äußerungen des Auktionators vor der Versteigerung und eines – nicht näher bezeichneten – Mitarbeiters des beklagten Landes in P… des Inhalts, man könne sich auf Angaben des Landes Brandenburg verlassen, herleiten. Das beklagte Land hat die behaupteten Angaben bestritten. Es handelt sich um neues Vorbringen im Berufungsrechtszug, das mangels Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen und überdies nicht unter Beweis gestellt ist.

(3) Die Beklagte traf schließlich keine Garantiehaftung. Mit der Schuldrechtsmodernisierung haben sich die Grundlagen der Garantiehaftung insofern grundlegend verändert, als die gesetzlichen Garantiehaftungstatbestände beseitigt und die Schadensersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verkäufers geknüpft worden ist. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabhängigen Haftung nach wie vor möglich. Sie ist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB dann begründet, wenn ein solcher Haftungsmaßstab bestimmt worden oder aus den sonstigen Umständen zu entnehmen ist, was insbesondere bei der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie der Fall ist. Anders als bisher kann jedoch der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein nicht mehr eine seinem Versprechen immanente Garantie für sein Leistungsvermögen entnommen werden. Die Garantie muss nicht ausdrücklich übernommen worden sein; es müssen aber konkrete Anhaltspunkte für eine Garantieerklärung vorliegen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2007 – V ZR 211/06 – Rdnr. 36 ff.). Gemessen an diesen Voraussetzungen kann hier von einer Garantieübernahme nicht die Rede sein. Dafür gibt insbesondere die Kaufvertragsurkunde nichts her. Die in den Kaufvertrag einbezogene Anlage 1 enthält lediglich eine Beschreibung des Kaufgegenstandes, eine andere Bedeutung als die einer Objektbeschreibung sollte ihr nach dem Wortlaut der notariellen Urkunde auch nicht zukommen. Die Regelungen über die Verkäuferhaftung in Ziffer 7 der Versteigerungsbedingungen – dazu näher unten – enthält einen Haftungsausschluss wegen etwaiger Sachmängel.

(4) Eine Haftung aus Staatshaftungsrecht kommt mangels hoheitlichen Handelns des beklagten Landes entgegen der klägerseits im Schriftsatz vom 8. August 2012 vertretenen Auffassung von vornherein nicht in Betracht. Gleiches gilt für einen Anspruch aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB, denn eine Verletzung der von dieser Norm geschützten Rechtsgüter ist nicht vorgetragen.

bb) Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch sind die §§ 311a, Abs. 2, 275 BGB unmittelbar oder aufgrund der Verweisung in § 437 Nr. 3 BGB.

(1) Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass das Gebäude Nr. 20 als eines der „sechs Bettenhäuser, 3-geschossig, unterkellert (...)“ Gegenstand des Grundstückskaufvertrages vom 14. April 2007 ist.

Ziffer I der notariellen Urkunde vom 14. April 2007 nimmt zur Bezeichnung des Versteigerungsgegenstandes auf die mitbeurkundete Anlage 1 Bezug. Hierbei handelt es sich um den Textteil der Objektbeschreibung aus dem Auktionskatalog. Danach ist Versteigerungsobjekt die „Ehemalige Landesklinik von E… (...), Eckgrundstück B… Straße/… Straße (...) unmittelbar angrenzend an die neue Landesklinik“, mit historischem Gebäudekomplex und harmonischen Erweiterungsbauten: „1. sechs Bettenhäuser, 3-geschossig, unterkellert, (...) ordentliche Bausubstanz“ und „2. acht weitere Klinikgebäude, 3-geschossig“. Dieser Vertragsinhalt ist gemäß den §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass ein mit sechs „historischen“ (Baujahr 1865-1899), unter Denkmalschutz stehenden Bettenhäusern und acht weiteren Klinikgebäuden bebautes Grundstück veräußert wurde. In diesem Sinne konnte ein Bieter das Vertragsangebot des beklagten Landes vor dem Hintergrund der Objektangaben in dem Versteigerungskatalog, in dem das Haus Nr. 20 als Bettenhaus mit einer Nutzfläche von ca. 628 qm angegeben war, und die Bettenhäuser als historische Gebäude mit guter Bausubstanz beschrieben waren, verstehen. Die in der Anlage 1 zur notariellen Urkunde vom 14. April 2007 aufgeführte Nutzfläche von „ca. 10.587 qm“ entspricht überdies der im Katalog aufgeführten, unter Einbeziehung eben jenes Gebäudes Nr. 20 ermittelten, Gesamtnutzfläche.

Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass das betreffende Gebäude Nr. 20 in dem Lageplan, der als Anlage 2 zur notariellen Urkunde genommen wurde – anders als in dem im Versteigerungskatalog abgedruckten Lageplan –, nicht eingezeichnet ist. Dieser Lageplan gibt nicht den seinerzeitigen Gebäudebestand wieder. So fehlt hierauf etwa das auf dem Luftbild gut erkennbare Gebäude Nr. 25. Der Verweis auf die Anlage 2 im unmittelbaren Anschluss an die Angabe der grundbuchmäßigen Flurstücksbezeichnungen spricht überdies eher dafür, dass der „Lageplan für den Kaufgegenstand“ in erster Linie dazu diente, die veräußerten Grundstücks(teil)flächen zu definieren.

Für die Auslegung der notariellen Vertrages ist auch nicht entscheidend, ob sich am Standort des Gebäudes Nr. 20 anstelle eines „historischen“ Bettenhauses bis zur Umsetzung in die Landesklinik T… im Jahre 2005 ein Pflegecontainer („Raummodul“) befand. Weshalb dieses „Raummodul“, wie die Klägerin meint, von dem Kaufvertrag mit dem beklagten Land erfasst sein soll, erschließt sich nicht. In den Auktionsunterlagen ist es weder in der textlichen Beschreibung aufgeführt, noch auf einem der Fotos abgebildet. Nach den Angaben im Auktionskatalog konnte der Erwerber bei Vertragsschluss davon ausgehen, dass die veräußerte Grundstücksfläche u.a. mit sechs „historischen“ Bettenhäusern bebaut war; ohne das Gebäude Nr. 20 sind aber nur fünf „historische“ Bettenhäuser vorhanden.

(2) Da das Gebäude Nr. 20 schon bei Vertragsschluss nicht mehr existiert hat, liegt die Annahme nahe, dass ein Fall der teilweisen Unmöglichkeit der Vertragserfüllung vorliegt. Dem beklagten Land ist die Erfüllung seiner Leistung aus dem Kaufvertrag vom 14. April 2007 – Übereignung des u.a. mit sechs historischen Bettenhäusern bebauten Grundstücks – teilweise unmöglich, weil eines der als wesentliche Bestandteile des Grundstücks mitveräußerten Gebäude schon bei Vertragsschluss nicht existierte (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. März 1995 – V ZR 7/94 – Rdnr. 10).

Dieser Wertung als Teilunmöglichkeit der Vertragserfüllung lässt sich entgegen der vom beklagten Land im Schriftsatz vom 22. März 2012 vertretenen Auffassung nicht entgegenhalten, dass es sich bei dem Gebäude Nr. 20, wäre es als eines der historischen Bettenhäuser vorhanden gewesen, um einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks i.S.d. § 94 Abs. 1 BGB gehandelt hätte. Die gesetzliche Regelung in den §§ 93, 94 BGB besagt lediglich, dass wesentliche Bestandteile eines Grundstücks nicht Gegenstand besonderer dinglicher Rechte sein können; dies ist indes für die Frage, ob das Fehlen eines mitveräußerten Gebäudes die Teilunmöglichkeit der Übereignungsverpflichtung aus dem Grundstückskaufvertrag begründet, ohne Belang.

Ob die Vorschriften im allgemeinen Schuldrecht zur (Teil)Unmöglichkeit der Leistung stets von dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht verdrängt werden, ob die teilweise Unmöglichkeit der Erfüllung der kaufvertraglichen Übereignungsverpflichtung (stets) einen Sachmangel i.S.d. § 434 BGB darstellt, weil die Kaufsache bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit – diese bestand hier in der Bebauung mit einem „historischen Gebäudekomplex“, bestehend aus sechs 3-geschossigen und unterkellerten Bettenhäusern, und weiteren Klinikgebäuden – hat, kann letztlich offen bleiben.

Aus den nachfolgenden, vom Senat im Termin vom 7. November 2012 umfassend dargelegten Gründen haftet das beklagte Land auch dann auf Schadensersatz wegen der Nichtexistenz des Gebäudes Nr. 20, wenn dieses einen (unbehebbaren) Sachmangel darstellt und in einer Konstellation wie der vorliegenden ausschließlich die kaufrechtlichen Sachmängelansprüche (§§ 437 Nr. 3, 311 a, 275 BGB) zur Anwendung kommen.

(a) Zwar ist die Haftung für Sachmängel – anders als diejenige für teilweise Unmöglichkeit der Leistung – nach Ziffer 7 Sätze 1 bis 5 der in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedingungen ausgeschlossen; der Haftungsausschluss greift aber nicht.

(aa) Dies lässt sich allerdings nicht, wie die Klägerin meint, damit begründen, dass diese Haftungsregelung in den Versteigerungsbedingungen nur im Verhältnis des Auktionators zu dem Bieter gelte. Diese Auffassung lässt sich mit dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut der Klausel nicht vereinbaren. Die Haftung des Auktionshauses und des Auktionators sowohl gegenüber dem Eigentümer als auch gegenüber dem Ersteher ist in Ziffer 8 der Versteigerungsbedingungen geregelt.

(bb) Der Ausschluss der Rechte und Ansprüche wegen Sachmängeln in Ziffer 7 Satz 1 der Versteigerungsbedingungen – der Zuschlag erfolgte „im altersbedingten Zustand und (...) wie es steht und liegt“ – ist auch nicht nach § 444 BGB unwirksam.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land aus der maßgeblichen Sicht des Ersteigerers eine Beschaffenheitsgarantie im Hinblick auf die Gebäudeanzahl übernehmen wollte, sind – wie oben ausgeführt – nicht ersichtlich.

Der Senat hält auch an seiner im Termin vom 2. Februar 2012 geäußerten Auffassung fest, dass der Mangel nicht arglistig verschwiegen oder die Mangelfreiheit arglistig vorgespiegelt worden sei. Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Verkäufers weiter voraus, dass dieser weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Arglistig handelt daher grundsätzlich nicht, wer gutgläubig unrichtige Angaben macht, mag auch der gute Glaube auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen.

Im vorliegenden Fall steht außer Frage, dass dem zuständigen Sachbearbeiter des Liegenschafts- und Bauamtes des Beklagten hätte auffallen müssen, dass die Objektbeschreibung und die Gebäudeliste in dem Auktionskatalog, die ein als Gebäude Nr. 20 bezeichnetes Gebäude als Bettenhaus mit einer Nutzfläche von 628 qm auswies, fehlerhaft sind, weil das Gebäude unstreitig nicht existiert – nach den Angaben des beklagten Landes soll sich am angegebenen Standort ein Pflegecontainer („Raummodul“) befunden haben, der etwa zwei Jahre zuvor in die Landesklinik T… versetzt worden sei.

Der Senat hält es gleichwohl, unter den hier vorliegenden Umständen des Einzelfalls für ausgeschlossen, dass das beklagte Land bewusst diese fehlerhaften Angaben gemacht hat. Die fehlerhafte Aufnahme eines bereits seit längerer Zeit nicht mehr auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes in den Gebäudebestand des Auktionskatalogs ist nicht der einzige, sondern nur einer einer Vielzahl von Fehlern, die dem beklagten Land bei der Beschreibung und Bezeichnung des Vertragsgegenstandes unterlaufen sind. So fehlten in der Vertragsurkunde eine Anzahl von Flurstücken, die unstreitig mitveräußert werden sollten, einige der Flurstücksbezeichnungen waren bereits vor Jahren geändert worden, ohne dass dies im Auktionskatalog oder dem notariellen Vertrag vom 14. April 2007 Berücksichtigung gefunden hätte, und es wurde ein inmitten des zur Versteigerung angebotenen Areals gelegenes fremdes Grundstück, auf dem ein jüdischer Friedhof angelegt ist, mitveräußert, zumindest nicht mit der gebotenen Deutlichkeit als von der Versteigerung ausgenommen gekennzeichnet. Hierbei handelte es sich sämtlich um Fehler, deren sofortige Entdeckung durch die Kaufinteressenten bei einer – naheliegenden – Besichtigung des Objekts oder bei einem Abgleich mit dem Grundbuch so offensichtlich zu erwarten war, dass eine bewusste Irreführung durch das beklagte Land unwahrscheinlich erscheint. Der Senat geht daher von grober Nachlässigkeit bei Vorbereitung und Abschluss des notariellen Vertrages aus.

(cc) Ist damit eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Beklagten in Bezug auf den mitveräußerten "historischen" Gebäudebestand gegeben, greift die in Ziffer 7 Sätze 2 und 5 der Versteigerungsbedingungen getroffene Regelung, nach der Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des Körpers, des Lebens oder der Gesundheit unabhängig vom Verschuldensgrad und Ansprüche wegen sonstiger Schäden – mithin auch wegen Sachmängeln – bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vom Haftungsausschluss ausgenommen sind ("sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Eigentümers beruhen (…) Schadensersatzansprüche des Erstehers vom Haftungsausschluss wegen eines Sachmangels, mit den vorstehenden Ausnahmen, sind ausgeschlossen"). Diese Regelung steht in Einklang mit § 309 Nr. 7 a und b BGB.

(b) Ansprüche der Klägerin wegen Sachmängeln sind auch nicht verjährt. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch, weil die Verjährungsfrist nicht wirksam in Ziffer 7 Satz 6 der Versteigerungsbedingungen auf 1 Jahr abgekürzt worden ist.

(aa) Ob dies bereits deshalb anzunehmen ist, weil die Formularbestimmung wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, kann hier offen bleiben.

Bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher ist die Vertragsklausel allerdings wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 b) und Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam. Sie erfasst nämlich auch Schadensersatzansprüche des Erstehers, die auf Ersatz eines Körper- oder Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungsgehilfen gestützt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 a) BGB ist aber auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2006 – VIII ZR 3/06 – Rdnr. 19 ff.) und § 309 Nr. 8 b) ff) BGB untersagt für Ansprüche wegen eines Mangels die formularmäßige Abkürzung der 5jährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Fällt eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern (§ 14 BGB) zu einer unangemessenen Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden (BGH, Urteil vom 19. September 2007 – VIII ZR 141/06 –).

Ob hier ein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann der Senat letztlich offen lassen.

(bb) Jedenfalls ist die Klausel deshalb unwirksam, weil ihr § 202 Abs. 1 BGB entgegen steht. Nach dieser Vorschrift kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Die Vertragsklausel verkürzt die Verjährungsfrist ausnahmslos auf 1 Jahr, erfasst mithin auch Schadensersatzansprüche wegen vorsätzlicher Pflichtverstöße.

(cc) Überdies ist dem beklagten Land die Berufung auf die formularmäßig vereinbarte einjährige Verjährungsfrist erstmalig im gerichtlichen Verfahren erhobene Verjährungseinrede wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt. Die Parteien haben ihre gegensätzlichen Rechtsstandpunkte in Bezug auf den Kaufvertrag vom 14. April 2007 in der notariellen Urkunde vom 25. Mai 2009 (Anlage AK 3, Bl. 24 ff. d.A.) unter Ziffer III Abs. 3 dargelegt. Die Klägerin konnte damit rechnen, dass sämtliche Einwände der Beklagten gegen die klägerseits geltend gemachten Ansprüche in der notariellen Urkunde festgehalten sind, mithin auch die Einrede der Verjährung. Die einjährige Verjährungsfrist nach Ziffer 7 Satz 6 der Versteigerungsbedingungen war seinerzeit – dies blieb im Senatstermin vom 7. November 2012 unwidersprochen – abgelaufen, der notarielle Kaufvertrag datiert vom 14. April 2007 und für eine Hemmung kommt nach den vorliegenden Unterlagen nur der Zeitraum zwischen dem 6. Mai 2008 (Anlage AK 13, Bl. 97 ff. d.A.) und dem Vergleichsangebot der BLB vom 22. Mai 2008 (Bl. 157 f. d.A.) zuzüglich höchstens drei Wochen in Betracht.

(c) Schließlich greift der gesetzliche Haftungsausschluss gemäß § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, weil der Klägerin keine grobe Fahrlässigkeit in Bezug auf die Nichtexistenz des Gebäudes Nr. 20 vorgeworfen werden kann.

Der Rechtsvorgängerin der Klägerin ist allerdings anzulasten, dass sie das Areal vor Abgabe ihres Versteigerungsgebotes i.H.v. immerhin 460.000,00 € nur von außerhalb und nur in Bezug auf das zur Straße hin gelegenen Gelände hat besichtigen lassen. Bei einer Besichtigung des Grundstücks wäre aufgefallen, dass anstelle der im Auktionskatalog beschriebenen 6 lediglich 5 historische Bettenhäuser vorhanden sind.

Den Grad grober Fahrlässigkeit erreicht dieses Versäumnis aber nicht.

Es handelte sich zwar um eine Investitionsentscheidung nicht unerheblichen Ausmaßes und jedem Kaufinteressenten muss klar sein, dass der Kauf von „historischen“ Gebäuden, die seit Jahren von den Ver- und Entsorgungsmedien getrennt sind und leer stehen, ohne vorherige Besichtigung im Hinblick auf notwendige Sanierungsmaßnahmen und –kosten erhebliche Risiken birgt.

Hier lagen indes Umstände vor, die das Absehen von einer umfassenden Besichtigung des Areals und des Gebäudebestandes vor dem Erwerb nicht als in besonders groben Maße unachtsam erscheinen lassen. In erster Linie ist hier die begründete Erwartung der Erwerberin zu nennen, der Versteigerer werde sich redlich verhalten. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin konnte nach Auffassung des Senats durchaus erwarten, dass sich ein Bundesland auch bei nicht hoheitlichem Handeln den Gesetzen entsprechend verhält, eine Versteigerung von Grundstücken sorgfältig vorbereitet hat und alles offen legt, was offenzulegen ist. Hierzu bestand umso mehr Anlass, als die Rechtsvorgängerin der Klägerin nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag ihres Gesellschafters im Senatstermin vom 7. November 2012 bereits einmal ein größere Liegenschaft am …see von dem beklagten Land erworben hat, bei der „alles bestens“ funktionierte; darauf, ob überdies im Vorfeld der Versteigerung von Mitarbeitern des beklagten Landes und des Auktionators Äußerungen des Inhalts gemacht wurden, man könne sich auf die Angaben des Landes verlassen, kommt es nicht an. Hinzu kommt, dass für die Rechtsvorgängerin der Klägerin trotz der Unzulänglichkeiten der Angaben in dem Auktionskatalog nicht auf der Hand lag, die Existenz des Gebäudes Nr. 20 in Zweifel zu ziehen. In dem Textteil der Objektbeschreibung des Auktionskataloges war – wie bereits ausgeführt – der historische Gebäudekomplex mit „sechs Bettenhäuser, 3-geschossig, unterkellert, (...) ordentliche Bausubstanz“ umschrieben, das Haus Nr. 20 war überdies als Bettenhaus mit einer Nutzfläche von ca. 628 qm aufgeführt.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht dadurch veranlasst, dass auf dem Luftbild – im Katalog unmittelbar oberhalb des Lageplans abgedruckt – erkennbar ist, dass an der im Lageplan gekennzeichneten Stelle kein Gebäude steht, und das Gebäude Nr. 20 in dem Lageplan, der als Anlage 2 zur notariellen Urkunde vom 14. April 2007 genommen wurde, nicht eingezeichnet ist. Das Luftbild bedarf schon einer eingehenden Prüfung, damit das Fehlen eines von insgesamt 14 Gebäuden hat auffallen können. Anders als in dem als Anlage 2 zur Kaufurkunde genommenen Lageplan war das Gebäude Nr. 20 in dem im Versteigerungskatalog abgedruckten Lageplan eingezeichnet. Zudem diente der „Lageplan für den Kaufgegenstand“ im notariellen Kaufvertrag vom 14. April 2007 in erster Linie dazu, die veräußerten Grundstücks(teil)flächen zu definieren und nicht den Gebäudebestand zu dokumentieren. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Sitz der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht vor Ort oder im Umland des Versteigerungsobjektes, sondern mehrere Hundert Kilometer entfernt lag und in Anbetracht der Größe des versteigerten Areals von etwa 78.000 qm nicht fern liegt, dass maßgeblich die Aussichten, das Gelände zu bebauen, die Erwerbsentscheidung und Gebotshöhe beeinflusst haben und die Verwertung des vorhandenen Gebäudebestandes von erheblich geringerer Bedeutung war – und ein Kaufinteressent bereit war, die beim Absehen von einer vorherigen Besichtigung erheblichen Unsicherheiten in Bezug auf Umfang und Kosten von Sanierungsmaßnahmen am Gebäudebestand auf sich zu nehmen.

Auch der Umstand, dass in der Auflistung der Gebäude mit Nutzfläche nur 13 Gebäude aufgeführt sind – und nicht, wie im Textteil des Auktionskataloges angegeben, 14 (6 Bettenhäuser + 8 weitere Klinikgebäude) – führt nicht zur Annahme grober Fahrlässigkeit.

Nach alledem ist der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht vorzuwerfen, sie habe mit dem Absehen von einer eingehenderen Besichtigung des zu erwerbenden Grundstücks einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und dasjenige nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste.

cc) Wie bereits oben unter bb) (2) (a) (bb) ausgeführt, hat das beklagte Land die fehlerhaften Angaben zu dem „historischen“ Gebäudebestand an Bettenhäusern zu vertreten, entlastende Umstände hat das insoweit darlegungs- und beweisbelastete Land (§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht vorgebracht.

Auch die zur Begründetheit des Feststellungsbegehrens erforderliche, aber auch ausreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist gegeben. Zu ersetzen ist nach § 311 a Abs. 2 Satz 1 BGB das positive Interesse. Als (Mindest)schaden des hier geltend gemachten sogenannten „kleinen“ Schadensersatzes ist der Betrag anzusetzen, den die Rechtsvorgängerin der Klägerin in Kenntnis des Fehlens eines von 6 „historischen“ Bettenhäusern für das Gesamtareal weniger gezahlt haben würde (vgl. Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl. 2012, § 437 Rdnr. 35). Dass der Klägerin überhaupt kein Schaden entstanden ist, etwa weil sie das Gebäude ohnehin hat abreißen lassen wollen, ist nicht ersichtlich.

dd) Der Klägerin ist indes eine Mitverantwortung ihrer Rechtsvorgängerin gemäß § 254 BGB anzulasten, die der Senat unter Berücksichtigung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge nunmehr, wie bereits im Termin vom 7. November 2012 dargestellt, auf 1/3 bemisst.

Dabei fällt der Klägerin zur Last, dass sie ihre Erwerbsentscheidung allein auf die im Auktionskatalog enthaltenen Angaben und eine Besichtigung von außerhalb des Geländes gestützt hat, obgleich es um eine Investition erheblichen Ausmaßes ging, die im Hinblick auf den Zustand des vorhandenen Gebäudebestandes ein erhebliches Kostenrisiko barg, und ihr, gerade wenn sie auf eine Besichtigung verzichtete, bei der in besonderem Maße gebotenen sorgfältigen Prüfung der Angaben in dem Auktionskatalog als (nahezu) einzige Entscheidungsgrundlage Unstimmigkeiten hätten auffallen können, die Anlass gegeben hätten, weitere Erkundigungen zu dem Objekt einzuholen. Demgegenüber wiegt indes der Verursachungsbeitrag des beklagten Landes, dem – wie ausgeführt – bei der Vorbereitung der Versteigerung und dem Abschluss des Kaufvertrages grobe Fehler unterlaufen sind, deutlich schwerer.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € (Antrag zu 1.: geschätzt 20.000,00 €; Antrag zu 2: kein Mehrwert; Antrag zu 3: 30.000,00 €) festgesetzt.