Entscheidung 5 U 200/08

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. Oktober 2008 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 10 O 340/07 - teilweise abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 14.996,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Februar 2008 zu zahlen.

Die weitergehende Zahlungsklage wird abgewiesen.

Es wir festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen weitergehenden Schaden, insbesondere noch entstehende weitergehende Kosten im Zusammenhang mit den notwendig werdenden Sanierungsarbeiten zu ersetzen, die der Klägerin in Folge der durch die Beklagte zu 1. im Auftrag der Beklagten zu 2. ab Ende August 2004 durchgeführten Baumaßnahmen in unmittelbarer Nähe ihres Grundstückes und ihres Hauses im Ortsteil C…, Straße … 15, S… durch Schädigung des Hauses entstanden ist und noch entsteht.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner mit Ausnahme der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten. Diese tragen die Nebenintervenienten selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistungen in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 22.845 €

(Antrag zu Ziffer 1. = 17.845 €

Antrag zu Ziffer 2. = 5.000 €)

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten, eine Baufirma (Erstbeklagte) und eine Gemeinde (Zweitbeklagte) auf Schadensersatz in Anspruch und begehrt die Feststellung des Ersatzes aller weiter gehenden Schäden aus der ab Ende August 2004 auf Veranlassung der Beklagten zu 2. durchgeführten Straßenbauarbeiten in unmittelbarer Nähe ihres Hausgrundstückes in C…, Straße … 15.

Die Klägerin erwarb in den neunziger Jahren das unter anderem mit einem im Jahre 1938 errichteten Wohnhaus bebaute Grundstück in C… und ließ in der Folgezeit verschiedene Sanierungs- und Instandsetzungsarbeiten an dem Gebäude durchführen. Dabei ließ sie in früherer Zeit entstandene Fassadenrisse beseitigen, das Haus neu verputzen und auf der Straßenseite mit einer im Jahre 2000 fertig gestellten Wandmalerei versehen.

Ende September 2004 führte die Beklagte zu 1. im Auftrag der Beklagten zu 2. Tiefbauarbeiten an der in unmittelbarer Nähe des Hauses der Klägerin vorbeiführenden Straße … aus. Dabei wurden unter anderem die Fahrbahn, die Gehwege, der Regenwasserkanal und die Straßenbeleuchtung erneuert. Zu diesem Zweck wurde das Erdreich bis in eine Tiefe von ca. 3 Meter ausgehoben, anschließend wieder verfüllt und verdichtet. Für ihre Arbeiten setzte die Beklagte zu 1. verschiedene Baumaschinen ein, darunter einen Aushubbagger, eine Asphaltwalze und eine von einem Bauarbeiter bediente Rüttelplatte.

Die Beklagte zu 1. hatte bereits vor Beginn ihrer Arbeiten gegenüber der Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 26. August 2008 Bedenken hinsichtlich des Einsatzes dynamischer Verdichtungsmittel, insbesondere von Erdbauwalzen, angemeldet. So heißt es in dem Schreiben unter anderem:

„Im Protokoll zur Beweissicherung wurde durch das Ing.-Büro für Bauüberwachung L… vermerkt, dass: „die Einfriedungsbereiche der Eigenheimstandorte und deren Altbausubstanz aufgrund ihrer Vorschäden und des geringen Abstands zur Straße hin“ gefährdet sind. …

Wir bitten Sie, Alternativen zur Herstellung der Gründung der Verkehrsflächen zu prüfen. Dazu schlagen wir die Durchführung einer Schwingungsmessung im Rahmen der Bauberatung am Dienstag, den 31.08.2004 durchzuführen, um auf Basis der ermittelten Ergebnisse die Art der Verdichtung von Planum und Frostschutzschicht festzulegen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens (Bl. 160 d.A.) verwiesen.

Der Streithelfer der Berufungsklägerin zu 1. führte am 1. September 2004 die Schwingungsmessungen durch und erstellte unter dem 7. September 2004 ein Protokoll darüber. Unter „Bemerkungen“ heißt es in dem Protokoll:

„Die Messergebnisse für den eingesetzten Plattenverdichter ergaben Schwingungseintragungen von unter 1 mm/ec in der Arbeitsphase. Lediglich beim Anwerfen und Ausstellen sind kurzzeitig höhere Werte gemessen worden.“

(Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll verwiesen (Bl. 161 d.A.) nebst seinen Anlagen (Bl. 162 – 170 d.A.).)

Das Wohngebäude der Klägerin wies ab spätestens Frühjahr 2005 Risse auf. Insbesondere lag etwa in der Mitte des straßenseitigen Giebels ein vertikaler Riss vor, der von der Geländeoberkante bis zum Fenster im ersten Obergeschoss führte und eine nach oben größer werdender Rissbreite von anfangs 0,4 mm aufwies. Stellenweise waren auch Risse auf der Innenseite des straßenseitigen Giebels vorhanden. Weitere Risse lagen am rückwärtigen Giebel, im Dachgeschoss und in den Wohnräumen auf der rechten Seite des Hauses vor.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. T… R… vom 10. Oktober 2006 im Verfahren 8 OH 13/05 (Landgericht Potsdam) verwiesen.

Die Klägerin führte die Entstehung der Risse auf die von der Beklagten zu 1. durchgeführten Bauarbeiten zurück und meldete ihr den Schaden spätestens im Frühjahr 2005.

Sie leitete daraufhin das selbständige Beweisverfahren 8 OH 13/05 beim Landgericht Potsdam ein. In diesem Verfahren erstellte ferner der Sachverständige Dr.-Ing. habil. H… W… unter dem 5. November 2007 ein Gutachten zur Frage der durchzuführen Sanierungsarbeiten und der dabei zu erwartenden Kosten. Die Kosten für die Rissüberbrückung bezifferte er dabei mit 17.845,90 € brutto.

(Wegen der Einzelheiten der Begutachtung wird auf das zur Akte gelangte Gutachten vom 5. November 2007 verwiesen.)

Die Klägerin hat behauptet, vor den im Jahre 2004 durch die Beklagte zu 1. durchgeführten Straßenbauarbeiten seien die in Rede stehenden Risse in ihrem Hause nicht vorhanden gewesen. Bereits früher vorhandene Risse seien zu diesem Zeitpunkt fachgerecht saniert gewesen. Die nunmehr vorhandenen Risse seien mit den früheren Rissen nicht identisch. Die festgestellten Risse seien vielmehr unmittelbar nach den von der Beklagten zu 1. durchgeführten Straßenbauarbeiten aufgetreten und durch diese Arbeiten verursacht worden. So habe die Beklagte zu 1. außer den bereits aufgeführten Baumaschinen auch eine größere Rüttelmaschine sowie eine Planierraupe zum Zerkleinern von Straßenmaterial eingesetzt. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, der Einsatz der Baumaschinen sei in diesem Umfang angesichts der Gründungsverhältnisse sowie der vorhandenen Bausubstanz aus technischer Sicht nicht zulässig gewesen.

Für die fachgerechte Sanierung sei zumindest der vom Sachverständigen Dr. habil. W… angegebene Geldbetrag erforderlich. Darüber hinaus werde sich erst im Rahmen der Sanierungsarbeiten herausstellen, ob auch Arbeiten zur Sicherung des Fundaments erforderlich seien.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 17.845,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen weitergehenden Schaden, insbesondere noch entstehende weitergehende Kosten mit den notwendig werdenden Sanierungsarbeiten zu ersetzen, die ihr in Folge der durch die Beklagte zu 1. im Auftrag der Beklagten zu 2. ab Ende August 2004 durchgeführten Baumaßnahmen in unmittelbarer Nähe ihres Grundstückes und ihres Hauses im Ortsteil C…, Straße … 15, S… durch Beschädigung des Haus entstanden ist und noch entsteht.

Die Beklagten und die Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, ein neuerliches Auftreten der bereits in früheren Jahren entstandenen, lediglich ausgebesserten Risse könne ebenso gut auf Baumaßnahmen in den Jahren vor 2004 zurückzuführen sein, die insbesondere die Abwasserleitung betroffen hätten und die nach der Art der seinerzeit ausgeführten Arbeiten ein im Vergleich zu den vorliegenden Arbeiten mindestens gleichgroßes Risiko der Entstehung von Rissen dargestellt hätten.

Die Beklagte zu 1. hat weiter behauptet, angesichts des Ergebnisses der von ihrem Streithelfer durchgeführten Schwingungsmessungen sei der Einsatz von Baumaschinen in dem tatsachlich erfolgen Umfang fachlich unbedenklich gewesen.

Die Beklagte zu 2. hat geltend gemacht, mit ihrer Streithelferin ein fachlich geeignetes und erfahrenes Planungsbüro mit der Planung und Ausschreibung der Straßenbauarbeiten beauftragt zu haben, so dass sie für einen etwaigen Schaden keine Verantwortung trage.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R… K… und D… S…, ferner hat der Sachverständige Dr.-Ing. T… R… sein Gutachten mündlich erläutert.

(Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 9. September 2008 und vom 30. September 2008 Bezug genommen.)

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 21. Oktober 2008 der Klage voll entsprochen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte zu 2. sei der Klägerin in analoger Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ersatz verpflichtet. Danach bestehe ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch regelmäßig dann, wenn von einem privatwirtschaftlich genutzten Grundstück auf ein benachbartes Grundstück einwirkende Beeinträchtigungen zwar rechtswidrig seien und nicht geduldet werden müssten, der betroffenen Eigentümer jedoch aus besonderen Gründen gehindert sei, solche Störungen gem. § 1004 Abs. 1 BGB zu unterbinden; der Anspruch setze voraus, dass der Betroffene hierdurch Nachteil erleidet, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Einwirkung übersteigen. Dies sei hier der Fall.

Die durchgeführten Arbeiten stellten sich als dem Privatrecht unterliegende Grundstücksnutzungen dar.

Die Beklagte zu 1. hafte nach § 823 BGB. Ihre Arbeiten seien für die nach September 2004 am Hause der Klägerin vorhandenen Rissbildungen ursächlich geworden. Diese Risse seien bis zum September 2004 in ihrer später festgestellten Form nicht vorhanden gewesen und in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit den vom Beklagten zu 1. durchgeführten Arbeiten entstanden. Die vom Sachverständigen Prof. Dr. R… in seinem Gutachten vom 10. Oktober 2006 beschriebenen Risse seien in engem zeitlichen Zusammenhang mit den Bauarbeiten entstanden und so im Frühjahr 2005 zutage getreten. Zwar habe es bereits in früherer Zeit Risse im Bauwerk der Klägerin – insbesondere auf der Außenseite der Giebel – gegeben, diese seien jedoch zunächst beseitigt worden, so dass in der Zeit vor September 2004 keine Risse mehr vorhanden gewesen seien. Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. R… als auch der Sachverständige Dr. W… hätten bei ihren jeweiligen Ortsbesichtigungen festgestellt, dass bereits in früherer Zeit Risse am Gebäude der Klägerin vorhanden gewesen seien, welche repariert und teilweise – jedoch nicht vollständig – mit den nunmehr vorgefundenen Rissen deckungsgleich seien. Mit diesen Feststellungen im Einklang stünden die Aussagen der Zeugen K… - Sohn der Klägerin - und S…, die beide bekundet hätten, vor September 2004 seien keine Risse vorhanden gewesen.

Da nach der Art der durchgeführten Arbeiten und der eingesetzten Baumaschinen ein gesteigertes Risiko für den Eintritt von Rissbildungen in der hier fraglichen Form bestanden habe, folge nachvollziehbar und plausibel aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… im Termin vom 9. September 2008 und aus dem Gutachten vom 10. Oktober 2008. Danach seien die Risse am Bauwerk der Klägerin „sehr wahrscheinlich“ auf den Einsatz schwerer Bautechnik in unmittelbarer Nähe des Hauses im September 2004 zurückzuführen. Weiter habe der Sachverständige ausgeführt, dass das Risiko des Eintrittes solcher Erschütterungen im vorliegenden Fall durch den Einsatz der Baumaschinen noch bedeutend über die nach den einschlägigen DIN-Normen vorgegebenen Toleranzrahmen erhöht gewesen seien. Diese Ausführungen seien belegt worden durch das Messprotokolls des Streithelfers der Beklagten zu 1.. Der mit der Errichtung des Bauwerkes in den 30iger Jahren in Gang gesetzte Setzungsvorgang sei nach den Ausführungen seit langem abgeschlossen, Setzungen seien nicht ursächlich für die Risse. Auch sei nicht ersichtlich, dass eine anlässlich der Bauarbeiten vor September 2004 durchgeführte Grundwasserabsenkung die – alleinige – Ursache für die hier in Rede stehenden Risse gewesen sein könne. Dagegen spreche das Schadensbild. Auch könne schon aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs ausgeschlossen werden, dass Arbeiten vor September 2004 aufgrund der Lage und Tiefe der seinerzeitigen Ausschachtungsarbeiten die Ursache für die fraglichen Risse seien.

Für die Klägerin habe keine Möglichkeit bestanden, die Störung gem. § 1004 Abs. 1 BGB zu unterbinden. Sie sei nicht gehalten gewesen bereits vor Beginn der Straßenbauarbeiten einen Störerabwehranspruch geltend zu machen. Dies gelte auch für den späteren Verlauf der Bauarbeiten.

Gegen die Beklagte zu 1. stehe der Klägerin ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu, die Beklagte zu 1. habe insoweit ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt.

Der Klägerin sei zumindest in dem Umfang ihres bezifferten Klageantrages ein Schaden bzw. ein zu entschädigender Nachteil entstanden. Dies folge aus den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W…. Auch die Feststellungsklage sei begründet.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten jeweils mit der Berufung.

Sie rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Beklagte zu 1. macht geltend, die in der ersten Instanz durchgeführte Beweisaufnahme habe entgegen der Überzeugung des Landgerichts nicht den Nachweis erbracht, dass die Rissbildungen am Hause der Klägerin, die im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R… beschrieben worden seien, auf die von ihr im Herbst 2004 durchgeführten Straßenbauarbeiten zurückzuführen seien. Der Sachverständige habe bei der Erläuterung des Gutachtens im Termin vom 9. September 2008 die Verwendung anderer Baumaschinen zugrunde gelegt als in seinem schriftlichen Gutachten. Auch habe der Sachverständige unter Auswertung des Rissbildes unterschiedliche Einschätzungen zum Entstehungszeitpunkt der Risse getätigt, die für den relevanten Zeitraum nicht in Einklang zu bringen seien. Insoweit könne für den Zeitpunkt des Entstehens der Risse nicht von einem „unstreitigen“ Beweiszeichen ausgegangen werden. Den Erläuterungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… lasse sich zudem nicht entnehmen, dass die Vibration der Rüttlermaschine tatsächlich auch für diese Risse an mit Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verantwortlich sei. So habe nicht geklärt werden können, ob der Rüttler direkt vor dem Hause der Klägerin oder an anderer Stelle in Betrieb genommen worden sei. Insoweit beziehe sie sich auf die Ausführungen ihres Streithelfers. Aus den vom Streifhelfer am 1. September 2004 vorgenommenen Messungen – Feststellungen über Amplitudenausschläge der Schwingungsmessungen bei der Rüttelplatte – ergäben sich aufklärungsbedürftige Zweifel an der Richtigkeit der vom Sachverständigen Prof. Dr. R… getätigten Einschätzung, auch der Einsatz kleinerer Rüttelmaschinen könne Schäden der hier eingetretenen Art verursachen. Die Beklagte zu 1. mache sich insoweit den Vortrag ihres Streithelfers zu Eigen, wonach das Landgericht bei der Auswertung der Messprotokolle - ebenso wie der Sachverständige Prof. Dr. R… - einem Irrtum unterlegen seien. Zudem habe der Sachverständige Prof. Dr. R… nicht abschließend berücksichtigt, dass die Beklagte zu 1. bei Beginn der Bauarbeiten im Herbst 2004 vorhandenes Kopfsteinpflaster und gerade nicht eine Asphalt- oder Betondecke von der Fahrbahn habe abtragen müssen.

Die Aussage des Zeugen R… K… erbringe nicht den Nachweis der Kausalität.

Fehlerhaft habe sich das Landgericht nur mit der etwaigen Alternativursache - Setzungsvorgänge des Mauerwerkes - auseinandergesetzt, nicht aber auch damit, ob die Ursache auch in den seit 1999 am und im Hause der Klägerin durchgeführten Arbeiten (zum Beispiel Fensterneueinbau, Herstellen des Abwassersammlers im Jahre 2000) zu finden sei. Es komme ferner ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB in Betracht. Bei der Schadenshöhe sei zu berücksichtigen, dass weder die Vorschäden hinreichend einbezogen worden seien, noch ein gebotener Abzug „neu für alt“ zur Anwendung gekommen sei.

Die Beklagte zu 2. ist der Auffassung, für den Feststellungsantrag bestehe kein Feststellungsinteresse; mit Weiteren als den bezifferten Schäden sei nicht zu rechnen.

Sie stellt weiter in Abrede dass eine Kausalität zwischen der Rissbildung am Gebäude und den Arbeiten der Beklagten zu 1. bestehe. So ergebe sich aus den Gutachten, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Rissen teilweise um die schadenserweiternde Fortsetzung bereits vorhandener und überspachtelter Risse gehandelt habe. Weiter habe das Landgericht bei seiner Würdigung nicht beachtet, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… die Toleranzgrenzen für die Schwingungen nicht überschritten worden seien. Hinsichtlich der Höhe des Schadensumfanges sei ein Abzug „neu für alt“ geboten. Auch sei von einem Mitverschulden der Klägerin auszugehen. Im Übrigen sei der Kostenausspruch des Landgerichts unrichtig, soweit die Beklagten die Kosten der Streithelfer zu tragen hätten.

Die Beklagten und ihre Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R… K… und D… S…. Die Sachverständigen Prof. Dr. R… und Dr. W… haben ihre Gutachten mündlich erläutert.

Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2010 verwiesen (Bl. 625 – 631 d.A.).

Weiter haben die Akten des Landgerichts Potsdam zum Aktenzeichen 8 OH 13/05 vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist jeweils statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, §§ 511, 519, 520 ZPO).

Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klage ist zulässig, insbesondere bestehen gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags (§ 256 Abs.1 ZPO) keine durchgreifenden Bedenken. Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen - wie hier - vor, wenn sich ein Schaden noch in der Entwicklung befindet oder aus anderen Gründen noch nicht abschließend beziffert werden kann; eine nur teilweise Bezifferbarkeit des Schadens erfordert nicht die Erhebung einer diesbezüglichen Leistungsklage, sondern lässt insgesamt die Erhebung einer Feststellungsklage zu (s. BGH NJW 1984, 1552, 1554; NJW-RR 2004, 79, 81;). So liegt der Fall hier.

2.

Die Klage ist auch begründet mit Ausnahme der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Umsatzsteuer. Deren Zahlung kann derzeit nicht verlangt werden.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 14.996,55 € nebst geltend gemachten Zinsen sowie ein Anspruch auf Feststellung weitergehenden Schadens, wie geltend gemacht, zu.

a.

Diese Ansprüche bestehen gegenüber der Beklagten zu 2. nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB als Eigentümerin der Straße … in C… für die privatrechtlich organisierten und von der Beklagten zu 1. ausgeführten Straßenbauarbeiten.

Diese Haftung ist verschuldensunabhängig.

(1)

Die ab September 2004 von der Beklagten zu 1. ausgeführten Bauarbeiten an der Straße … in C…, in unmittelbarer Nähe des Hauses der Klägerin, stellen sich als eine privatrechtliche Grundstücksnutzung durch die Beklagte zu 2. dar.

Zwar handelt es sich bei Instandsetzungs- und Erneuerungsarbeiten an öffentlichen Straßen und Gehwegen grundsätzlich um die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe und damit um die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten handelt (§ 10 Abs. 1 BrbgStrG). Wenn jedoch eine Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast in zulässiger Weise die Durchführung von ihr obliegenden öffentlichen Aufgaben auf die Ebene des Privatrechts erbringt, indem sie vorzunehmende Arbeiten auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages von einem Dritten, hier der Beklagten zu 1., ausführen lässt, dann liegt eine privatrechtliche Grundstücksnutzung vor ( BGHZ 72, 289; OLG Koblenz, BauR 2000, 120). Da hier die Beklagte zu 2. die Beklagte zu 1. auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages zu den verfahrensgegenständlichen Bauarbeiten herangezogen hat, hat sie sich insoweit der Form des Privatrechts bedient, so dass die durchgeführten Arbeiten der Beklagten zu 1. dem Privatrecht unterliegende Grundstücksnutzung darstellt.

(2)

Zur Überzeugung des Senats steht auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Arbeiten der Beklagten zu 1. für die nach September 2004 im Hause der Klägerin vorhandenen Rissbildungen ursächlich geworden sind.

(a)

Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis geführt.

Es steht zur Überzeugung des Senates fest, dass auf Grund der räumlichen und zeitlichen Nähe zwischen der Durchführung der Straßenbauarbeiten und der Anzeige von ersten Rissen im Mauerwerk durch die Klägerin im Frühjahr 2005, den gegebenen Gründungsverhältnissen des Hauses der Klägerin als auch nach Art und Umfang der durchgeführten Arbeiten, insbesondere des Einsatzes von Baumaschinen, die streitgegenständlichen Schäden durch die Beklagte zu 1. am Gebäude der Klägerin verursacht worden sind. Sowohl die unstreitigen wie die nach der Durchführung der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststehenden Beweisanzeigen lassen auch unter Berücksichtigung etwaiger alternativer Schadensursachen nach Überzeugung des Senats den hinreichenden sicheren Schluss darauf zu, dass die im September 2004 durch die Beklagte zu 1. auf Veranlassung der Beklagten zu 2. durchgeführten Arbeiten die von der Klägerin nun geltend gemachten Risse an ihrem Haus verursacht haben.

Die Risse am Gebäude der Klägerin ergeben sich aus dem umfassenden und nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. R…. Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. R… als auch der Sachverständige Dr. W… haben im Rahmen ihrer jeweiligen Ortsbesichtigungen festgestellt und zum Teil auch durch Lichtbilder dokumentiert, dass zwar bereits in früherer Zeit Risse im Bauwerk der Klägerin vorhanden gewesen waren, welche teilweise mit den nunmehr vorgefundenen Rissen deckungsgleich sind, diese Risse aber durch Überspachtelung beseitigt worden sind. Wie der Sachverständige Dr. W… in seinem Gutachten vom 5. November 2007 ausgeführt hat und sich auf den Lichtbildern diesem Gutachten, insbesondere auf den Bildern 7 bis 10, (Seite 4 und 5 des Gutachtens) auch nachvollziehen lässt, verlaufen in den alten Rissbahnen neue Risse bzw. haben sich die alten Rissbahnen wieder geöffnet.

Der Sachverständige Dr. W… hat dies bei seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens vom 5. November 2007 vor dem Senat nachvollziehbar ausgeführt.

Mit diesen Feststellungen in Einklang stehen die Aussagen der Zeugen R… K… und D… S…, die beide bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bekundet haben, vor September 2004 seien am Gebäude der Klägerin keine Risse vorhanden gewesen seien. Der einschränkenden Würdigung durch das Landgericht, dass die Aussagen der Zeugen sich von vornherein nur auf Risse beziehen können, die auch für Laien wahrnehmbar seien, insbesondere also optisch hervortreten, kann gefolgt werden. Beide Zeugen haben bei ihrer Vernehmung vor dem Landgericht bekundet, weder innen noch außen am Gebäude Risse gesehen zu haben. Dies stimmt mit den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. R… und Dr. W… überein, die im Inneren des Gebäudes keine und auf der Außenseite des Gebäudes lediglich solche Vorschädigungen festgestellt haben, die zu diesem Zeitpunkt zumindest optisch saniert waren.

Die Zeugen K… und S… sind auch uneingeschränkt glaubwürdig, wovon der Senat sich selbst überzeugt hat.

(b)

Für das Bestehen der Kausalität zwischen den Arbeiten der Beklagten zu 1. und den Schäden am Gebäude der Klägerin sprechen auch die Bodenverhältnisse im Bereich des Bauwerkes sowie die Art und Weise der Straßenbauarbeiten, die von der Beklagten zu 1. ausgeübt worden sind.

Der Sachverständige Prof. Dr. R… ist in seinem schriftlichen Gutachten vom 10. Oktober 2008 unter Zugrundelegung des unstreitigen Alters des Bauwerkes der Klägerin sowie seiner Untersuchung des Baugrundes zu dem Ergebnis gelangt, dass die Gründung des Bauwerkes angesichts der Bodenverhältnisse als kritisch einzustufen sei und insbesondere bei länger anhaltenden Erschütterungseintragungen zu zeitverzögerten Setzungen führen könne. Das festgestellte Rissbild könne typischerweise auf solche Setzungen zurückgeführt werden (S. 22 f des Gutachtens vom 10. Oktober 2006). Es sei „sehr wahrscheinlich“, dass die Risse durch den Einsatz schwerer Bautechnik in unmittelbarer Nähe des in Rede stehenden Hauses im September 2004 entstanden seien (siehe S. 22 des Gutachtens). Zwar ist der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten noch davon ausgegangen, für die Arbeiten sei seitens der Beklagten zu 1. eine Vibrationswalze eingesetzt worden sei, die starke Erschütterungen über einen längeren Zeitraum hin in die Gründungsschicht des Hauses einleiten könne. In dem Termin vom 9. September 2008 von dem Landgericht hat der Sachverständige dann aber mündlich erläutert, dass diese angegebene hohe Wahrscheinlichkeit für die Rissbildungen auch dann bestehe, wenn zwar schwere Bautechnik - auch Plattenrüttler - zum Einsatz gekommen seien, möglicherweise jedoch keine Vibrationswalzen. Es komme nicht konkret auf den Einsatz einer Vibrationswalze an. Die für das Bauwerk der Klägerin nach seinen Feststellungen gefährlichen Erschütterungen könnten auch durch andere beim Straßenbau eingesetzte Maschinen ausgelöst werden. Zu diesen anderen Maschinen hat der Sachverständige Plattenrüttler gezählt. Insbesondere könnten die Plattenrüttler beim Ein- und Ausschalten jeweils kurzzeitig Erschütterungen auslösen, die deutlich über die von einer Vibrationswalze ausgelösten Erschütterungen hinausgehen könnten.

Diese Ausführungen des Sachverständigen vor dem Landgericht haben bei seiner Vernehmung durch den Senat weiter Bestätigung gefunden. Dem Sachverständigen Prof. Dr. R… sind in Vorbereitung zum Termin vor dem Senat diejenigen Messprotokolle vorgelegt worden, die vom Streithelfer der Beklagten zu 1. dem von ihm erstellten Protokoll vom 7. September 2004 zu den am 1. September 2004 vorgenommenen Schwingungsmessungen nach DIN 4150 T.3 beigefügt waren (Bl. 161 ff. d. A. sowie Bl. 377 ff. d. A.). Festzustellen ist dabei, dass sich die Ergebnisse aus dem Protokoll der zunächst vorgelegten Unterlagen (Bl. 161 ff. dd. A.) von den später vorgelegten Unterlagen (Bl. 377 ff. d. A.) zumindest in der grafischen Darstellung unterscheiden. Die letztgenannten Unterlagen (Bl. 377 ff. d. A.) weisen relativ geringere Amplitudenausschläge aus.

Einer näheren Aufklärung über die Ursachen für die unterschiedlichen Amplitudenausschläge bedurfte es nicht. Denn der Sachverständig hat zu den geringeren Amplitudenausschlägen ausgeführt, diese von dem Gerät ausgehenden Schwingungen seien zwar relativ gering, gleichwohl könnten aber auch durch den Einsatz kleiner Rüttelmaschinen Schäden der hier eingetretenen Art verursacht werden. Das Risiko des Eintritts von solchen dynamischen Erschütterungen sei im vorliegenden Falle deutlich über den nach den einschlägigen DIN-Normen vorgegebenen Toleranzgrenzen hinaus erhöht gewesen. Die einschlägige DIN-Norm 4150-3 erlaube für Erschütterungen an dem für die hier durchgeführten Schwingungsmessungen herangezogenen Messpunkt eine tolerable Schwingungsamplitude für kurzzeitige Erschütterungen von bis zu 8 mm/sec. Tatsächlich gemessen worden seien im Rahmen der Schwingungsmessungen kurzzeitige Amplituden von bis zu 15 mm/sec.

In diesem Zusammenhang hat er zur weiteren Erläuterung ausgeführt, dass bei Bodenverhältnissen wie sie in Berlin bzw. im Urstromtal bei locker gelagertem, steil gekörnten Sanden vorzufinden seien, im Grunde genommen die Grenzamplituden von 7 bis 8 mm/sec. zu hoch seien. Eigentlich müsse man eher von zulässigen Ausschlägen von 2 bis 3 mm/sec. ausgehen. Zwar dürfte der reine Arbeitsvorgang der Rüttelplatte nicht unbedingt ausreichen, um solche Risse zu verursachen. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der An- und Abtourwert einer solchen Maschine in der Regel das zwei- bis vierfache an Ausschlägen betrage.

Der bei den Schwingungsmessungen eingesetzt Plattenrüttler des Herstellers A…, der vom Sachverständigen anlässlich seiner Vernehmung vor dem Senat auch zugrunde gelegt worden ist, ist auch auf der Baustelle der Beklagten zu 1. eingesetzt worden. Dies steht fest auf Grund der Aussage des Zeugen R… K…. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat bekundet, dass ein solches Gerät jedenfalls seiner optischen Beurteilung nach zum Einsatz gekommen sei. Dem Zeugen ist ein Lichtbild der Maschine gezeigt worden.

Allerdings steht aufgrund der Aussagen des Zeugen K… nicht fest, dass eben das der Messung unterzogenen Gerät vom Typ AHV 60/2 verwendet worden ist.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, worauf auch der sachverständige Prof. R… mehrfach hingewiesen hat, dass die von der Beklagten zu 1. vor Ort eingesetzte Technologie nicht im Einzelnen bekannt ist. Die Beklagte zu 1. hat hierzu nichts vorgetragen.

Nach Ausführungen des Sachverständigen Prof. R… waren alle von den Zeugen K… und S… beschriebenen Maschinen generell geeignet, Erschütterungen zu produzieren, die zur Rissbildung am Haus der Klägerin geführt haben. Die Art der Risse, so der Sachverständige, lasse eindeutig den Schluss zu, dass eine dynamische Einwirkung auf das haus von der Straßenseite herkommend stattgefunden habe. Er hat dabei unter Heranziehung der von ihm gefertigten Lichtbilder (Bl. 115 und 116 d. A.) erläutert, dass der dort ersichtliche schräge Verlauf der Risse, ausgehend von den Dachunterflächen schräg nach unten zur Giebelmitte hin deutlich zeige, dass eine Einwirkung von der Straße her erfolgt sein müsse. Mit diesem Rissbild nicht in Einklang zu bringen seien sog. klassische Setzungsrisse.

Auch durch den Einsatz von Maschinen zum Aufbrechen des vorherigen Straßenbelages sei es generell möglich gewesen, Risse der vorliegenden Art zu verursachen, so der sachverständige.

Dass der Einsatz einer solchen Maschine durch die Beklagte zu 1. für das Aufnehmen des alten Straßenbelages im Bereich des Hauses der Klägerin stattgefunden hat, steht fest auf Grund der Aussagen der Zeugen R… K… und D… S…. Der Zeuge K… hat bekundet, dass der alte Straßenbelag aus sog. Feldsteinen bestanden habe, die in Beton eingebettet gewesen seien. Ein Bagger habe die Steine samt dem Fundament herausgerissen und diese Masse dann auf einen Lkw gepackt. Diesen Umstand hat auch der Zeuge D… S… in seiner Aussage bestätigt. Der Zeuge hat ausgesagt, es sei eine große Maschine mit einem Schild bzw. mit einer Schaufel vorn zum Einsatz gekommen. Diese Maschine habe Bauschutt zur Seite schieben können. Der Straßenbelag sei von einer Baggermaschine mit der Schaufel aufgenommen worden; die Schaufel habe den Straßenbelag umfasst und dann weggeschoben. Nach seiner Erinnerung habe die Straße aus Feldsteinen bestanden, welche der Bagger entfernt habe.

Für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen R… K… und D… S… und damit der Glaubwürdigkeit spricht, dass der ursprüngliche Straßenbelag aus Feldsteinen bestanden hat, wie den „Vorbemerkungen zur Baumaßnahme Gemeinde S…/OT C… - Straße … - Bauarbeiten“ zu entnehmen ist. Dort heißt es unter „2.7. Baugrundverhältnisse“, das sich unter einer Kleinpflasterdecke, welche partiell auf einer ca. 10 cm starken Magerbetondecke gebaut worden sei, Auffüllungen befinden.

Mithin kann der Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. R… gefolgt werden, dass auch unter Zugrundenahme der Messprotokolle, wie sie auf Blatt 377 ff. d. A. ersichtlich sind, im Zusammenhang mit dem Einsatz der Plattenrüttlern und Maschinen zur Aufnahme des vorherigen Belags der alten Fahrbahndecke Schwingungen entstanden sind, die die Risse, wie sie sich am Haus der Klägerin zeigen, verursacht haben.

Nach alledem steht fest, dass der Einsatz von Baumaschinen durch die Beklagte zu 1. im Bereich der Baustelle an der Straße … in C… kausal war für die vom Sachverständigen Prof. Dr. R… festgestellten Schäden am Hause der Klägerin.

(c )

Diese Kausalität hat die Beklagte zu 2. bzw. die von ihr beauftragte Beklagte zu 1. nicht entkräftet. Sie haben bereits nicht vorgetragen, welche konkreten Baumaschinen an welchen Tagen für welche Dauer auf der Baustelle Straße … in C…. ab September 2004 zum Einsatz gekommen sind. Es steht damit noch nicht einmal fest, dass seitens der Beklagten die schonenste Technik zum Einsatz gekommen ist, um Schäden zu vermeiden.

(d)

Auch andere alternativ schadensträchtige Ereignisse in der Zeit vor September 2004, die Bedenken am Ursachenzusammenhang zwischen den Arbeiten der Beklagten zu 1. und den aufgetretenen Rissen auslösen könnten, sind von den hierfür darlegungsbelasteten Beklagten nicht substantiiert dargelegt worden.

Der mit Errichtung des Bauwerkes in den dreißiger Jahren des 20. Jahrhundert in Gang gesetzte Setzungsvorgang ist nach den Ausführungen des Sachverständigen bereits seit langem abgeschlossen, so dass solche Setzungen als Alternativursachen hier ausscheiden.

Auch steht nicht fest, dass etwa eine anlässlich der Bauarbeiten vor September 2004 durchgeführte Grundwasserabsenkung die alleinige Ursache für die hier verfahrensgegenständlichen Risse gewesen sein könnten. Eine Grundwasserabsenkung kann, auch nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen, zu Rissbildungen an Gebäuden führen. Dass eine solche hier bei den Arbeiten vor September 2004 bereits vorgenommen worden ist, hat die Beklagtenseite allerdings nicht substantiiert. Nach den Ausführungen des Sachverständigen deutet das festgestellte Rissbild - insbesondere hinsichtlich der Bereiche, in denen Risse aufgetreten sind - daraufhin, dass die Schadensursache im Bereich der Straße, nicht aber allgemein im Bereich des Grundstücks zu suchen ist.

Auch kann nach Überzeugung des Senats ausgeschlossen werden, dass Arbeiten vor September 2004 auf Grund der Lage und Tiefe der seinerzeitigen Ausschachtungsarbeiten die Ursache für die hier verfahrensgegenständlichen Risse sind. Insoweit hat der Sachverständige vor dem Landgericht zwar ausgeführt, dass die besondere Tiefe und Lage jener Arbeiten, so, wie sich dies für ihn nachvollziehen lasse, zwar ebenfalls ein Schadensrisiko ausgelöst habe, dass den hier durch die fraglichen Erschütterungen ausgelöste Risiken gleich komme.

Es hätte jedoch den Beklagten oblegen, zu dieser von ihnen behaupteten Alternativursache im Einzelnen vorzutragen. Daran fehlt es.

(3)

Die Beklagte zu 2. als Auftraggeberin der Beklagten zu 1. haftet als Störer auf Entschädigung (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Eine Möglichkeit für die Klägerin, die Störung gemäß § 1004 Abs. 1 zu unterbinden, bestand nicht. Dabei kann unterstellt werden, dass der Klägerin an sich in rechtlicher Hinsicht Unterlassungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der Eigentums- oder Besitzstörung bzw. aus der analogen Anwendung von Nachbarrecht zugestanden haben. Die Klägerin war jedoch gehindert, von diesen Abwehrmöglichkeiten wirksam Gebrauch zu machen. Sie war insbesondere nicht gehalten, schon vor Beginn der Straßenbauarbeiten einen Störungsabwehranspruch geltend zu machen. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, dass die Straßenbaubehörde der Beklagten zu 2. alles Erforderliche veranlasst habe, um Schäden zu vermeiden, wie sie typischerweise bei Straßenbauarbeiten aufzutreten pflegen (BGHZ 72, 289). Von der Klägerin war auch im Verlauf der Straßenbauarbeiten nicht zu erwarten, der weiteren Durchführung der Arbeiten unmittelbar entgegen zu treten. Von einem rechtlichen wie baufachlichen Laien kann nicht erwartet werden, dass er in einer für die Geltendmachung von Abwehransprüchen ausreichenden Weise spezifizieren könne, welchen konkreten Bauarbeiten wem gegenüber hätte entgegengetreten werden müssen.

(4)

Die Arbeiten der Beklagten zu 1. im Auftrag der Beklagten zu 2. haben bei der Klägerin als Eigentümerin die hier in Rede stehenden Risse und damit Nachteile herbeigeführt, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Einwirkung in rechtswidriger Weise deutlich übersteigen.

Die Beklagten haben bereits nicht vorgetragen, dass der Schaden unvermeidbar war, weil die schonenste Technik zum Einsatz gekommen sei und hier andere Maßnahmen wirtschaftlich nicht zumutbar gewesen seien. Vielmehr ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2. wie der Beklagten zu 1. nicht einmal im Ansatz, welche Technik im Einzelnen zum Einsatz gekommen ist.

(5)

Dahinstehen kann, ob die Beklagte zu 2. ein Verschulden trifft. Der Ausgleichsanspruch aus § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ist verschuldensunabhängig. Diese Vorschrift regelt zwar nur die Ausgleichspflicht des Grundstückseigentümers für die Emissionsbeeinträchtigungen, worunter hier die durch Bodenerschütterungen (§ 906 Abs. 1 BGB) verursachten Schäden fallen würden; indessen kommt in entsprechender Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch auch für andere als durch Emissionen herbeigeführte Beeinträchtigungen in Betracht (vgl. BGHZ 85, 375 m.w.N.). Insoweit erfasst der Anspruch alle von einem Grundstück auf ein benachbartes Grundstück ausgehenden Einwirkungen, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen, soweit der davon betroffene Eigentümer aus besonderen Gründen gehindert war, diese Einwirkungen gemäß § 1004 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu unterbinden.

b.

Die Beklagte zu 1. haftet der Klägerin nach § 823 Abs. 1 BGB als Bau ausführendes Unternehmen.

(1)

Das Eigentum der Klägerin ist durch die Beklagte zu 1. schuldhaft verletzt worden.

Sie hat zumindest in fahrlässiger Weise (§ 276 Abs. 1 BGB) gegenüber der Klägerin als Eigentümerin eines unmittelbar an der zu bearbeitenden Straße anliegendes Grundstücks die ihr obliegende Verkehrssicherungspflicht verletzt. Als Bauausführende Firma war sie verpflichtet, alles mögliche und zumutbare zu unternehmen, um zu verhindern, dass Dritte, insbesondere anliegende Eigentümer, durch die vorzunehmenden Bauarbeiten geschädigt würden. Insbesondere war sie daher gehalten, ihre Arbeiten so auszuführen, dass zumindest keine die einschlägigen Toleranzgrenzen überschreitenden Erschütterungen ausgelöst würden. Soweit zu erwarten war, dass bei der in Aussicht genommenen Art der Arbeiten Erschütterungen ausgelöst werden könnten, die das zulässige Maß übersteigen würden, war sie verpflichtet, eine andere Ausführungsart zu wählen oder besondere Vorkehrungen zur Sicherung der anliegenden Eigentümer zu treffen.

Die Beklagte zu 1. ist diesen Verpflichtungen nachgekommen. Sie wusste um die bedenkliche Bausubstanz des Hauses der Klägerin vor Aufnahme der Arbeiten. Bereits vor Beginn ihrer Arbeiten hatte sie gegenüber der Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 26. August 2008 Bedenken hinsichtlich des Einsatzes dynamischer Verdichtungsmittel angemeldet. Darauf hin ist ein Gutachten erstellt worden, dessen Inhalt nicht vorgetragen worden ist. Auch dem Sachverständigen Prof. R… haben die Beklagten im Rahmen dessen Begutachtung besagtes Gutachten nicht zugänglich gemacht. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1. durch Einsatz der im konkreten Fall erforderlichen Technologien sorgfältig vorgegangen ist bei Ausführung der Arbeiten. Die Beklagte zu 1. trägt auch nicht vor, inwiefern der Schaden unvermeidbar gewesen wäre, weil sie die schonenste Technik eingesetzt haben will und ihr andere Maßnahmen wirtschaftlich nicht zumutbar gewesen seien.

Sie hat nicht einmal dargelegt, welche Rüttlerplatten bzw. welche Maschinen für den Abtrag des ursprünglichen Fahrbahnbelages zum Einsatz gekommen sind. Auch hat sie keinerlei Bautagebücher oder ähnliche Aufzeichnungen vorgelegt, aus denen sich sowohl der Einsatz von Maschinen als auch die Dauer des Einsatzes nachvollziehen lassen. Eines solchen Vorbringens hätte es aber bedurft, um ein mögliches Entlasten vom Verschulden prüfen zu können.

Es steht somit nicht fest, dass die Beklagte zu 1. bei der Auswahl der Maschinen und bei der Durchführung der Arbeiten die nötige Sorgfalt hat walten lassen.

(2)

Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der Klägerin bestehen nicht. Dies gilt sowohl für ein etwaiges Mitverschulden beim Entstehen als auch bei der Vergrößerung des Schadens. Ein Mitverschulden hinsichtlich des Entstehens des Schadens scheidet bereits aus, weil die Klägerin auf eine sorgfältige Auswahl der von der Beklagten zu 1. eingesetzten Maschinen und auf eine sachgerechte Durchführung der Bauarbeiten vertrauen durfte. Ein Mitverschulden scheidet auch hinsichtlich einer etwaigen Vergrößerung des Schadens aus. Denn seitens der Beklagten ist nicht dargelegt worden, dass bei einer rechtzeitigen Schadensmeldung der Eintritt eines größeren Schadens verhindert worden wäre.

c.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Ausgleich ihres Schadens lediglich in Höhe des Nettobetrages der vom Sachverständigen Dr. W… geschätzten 17.845,90 € brutto, also nur in Höhe von 14.996,55 € .

Hinsichtlich der Schadenshöhe ist zu berücksichtigen, dass sich der Inhalt und Umfang des Anspruches nach § 906 BGB bestimmt unter Abwägung aller Umstände nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung (BGHZ 85, 375; BGH NJW-RR 1988, 1291). Er kann je nach Art und Weise der Einwirkung auf vollen Schadensersatz gehen.

So liegt der Fall hier.

Hinsichtlich der Schadensposition und der Höhe des Schadensersatzes stützt sich der Senat auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. W…, der Art und Kosten der in jedem Fall durchzuführenden Schadensbeseitigungsarbeiten plausibel dargestellt hat ( § 287 ZPO). Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… stellt die vom Sachverständigen Dr. W… vorgeschlagene Methode der Schadensbeseitigung sich als eine nachvollziehbare und auch plausible Möglichkeit zur Beseitigung der aufgetretenen Risse dar und löst die oben genannten Kosten aus..

Für den Ersatz der Schäden können die vom Sachverständigen Dr. W… in seinem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 13/05 vom 5. November 2007 auf Seite 15 und 16 kalkulierten Maßnahmen nach Art, Menge und Preis zugrunde gelegt werden. Der Sachverständige Dr. W… hat im Termin vor dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass die Position 5 seiner Kostenschätzung „Spiralanker einlegen“ eine sach- und fachgerechte Sanierungsmethode ist. Die Besonderheit dieser Spiralanker liege darin, dass sie aus nicht rostendem Material bestehen. Weiter hat er erläutert, dass er hinsichtlich der Position 9 „Wandbild am linken Giebel überarbeiten“ einen Betrag von 1.3000,00 € brutto angesetzt hat, da dieser Betrag auf seine Erfahrungsbasis beruhe.

Die Kostenschätzung des Sachverständigen auf 17.845,90 € beinhaltet die Umsatzsteuer. Diese ist allerdings zumindest derzeit nicht erstattungsfähig. Denn nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt bei der Beschädigung einer Sache der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur dann mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Diese Vorschrift gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl.2010, § 249, Rn. 29). Da unstreitig die Klägerin bislang die Arbeiten, die Gegenstand der Kostenschätzung sind, noch nicht hat ausführen lassen, kann sie vor Durchführung dieser Arbeiten lediglich den Nettobetrag, also 14.996,55 €, ersetzt verlangen. Einen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer steht ihr erst dann zu, wenn die Arbeiten tatsächlich durchgeführt worden sind und der dafür erforderliche Geldbetrag tatsächlich angefallen ist.

Der Umsatzsteuerbetrag wird daher derzeit vom Klageantrag zu 2. umfasst.

Hinsichtlich der Position des Spiralankers kann auf Grund der Ausführung des Sachverständigen Dr. W… ausgeschlossen werden, dass für Verwendung dieses Ankers auch Vorschädigungen bzw. die Schadensanfälligkeit der Fassade mit einkalkuliert worden ist, so dass es insoweit zu einer möglichen Werterhöhung des Gebäudes kommt.

Es ist nicht festzustellen, dass die Naturalrestitution bei der Klägerin zu einem Wertzuwachs führen würde und sie sich deshalb unter dem Gesichtspunkt „neu für alt“ einen Abzug von den Herstellungskosten hinzunehmen hat. Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger, hier also die Beklagten, darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW-RR 2004, 79; BGH NJW-RR 2002, 1208). Zwar gibt es Beweiserleichterungen, die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei handelt. Doch muss zunächst der Schuldner überhaupt geltend machen, dass ein Vorteil anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen; eine solche Darlegung ist nicht erfolgt.

Zudem wäre ein Abzug vom Schadensersatz, der an sich stets den vollständigen Ersatz der Wiederherstellungskosten ausmachten, lediglich dann gerechtfertigt, wenn das Bauwerk der Klägerin nach Durchführung der hier vorgeschlagenen Sanierungsarbeiten gegenüber dem Zustand vor dem Schadensereignis - optisch einwandfreies Bauwerk mit ausgebesserten Rissen - einen messbaren Vermögensvorteil darstellen würde. Das wäre aber nur dann der Fall, wenn der Wert des Gebäudes insgesamt durch die Maßnahme höher wäre als zuvor, etwa weil seine Lebensdauer aufgrund der nun gründlicheren durchgeführten Sanierung erhöht worden wäre (vgl. OLG Hamm, BauR 2006, 113). Dafür bestehen nach dem Vorbringen der Parteien keine Anhaltspunkte.

Es steht im Gegenteil zu vermuten, dass aufgrund der Schädigung auch nach Reparatur dem Haus ein gewisser „Minderwert“ anhaftet.

Der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 BGB.

3.

Auch der Feststellungsanspruch ist begründet.

Als künftige Schadensposition kommt hier zum einen die Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer in Betracht, wenn die Klägerin die Positionen der Kostenschätzung umsetzen lässt und die Rechnungsbeträge tatsächlich anfallen. Zudem sind bislang Kosten für eine möglicherweise erforderliche Sanierung des Fundaments des Gebäudes der Klägerin nicht in die Schadensermittlung einbezogen worden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. R… im Termin zur Erläuterung des Gutachtens vor dem Landgericht vom 9. September 2008 kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Rissverklammerung am Fundament des Gebäudes sich als erforderlich erweisen wird. Mithin besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Entstehung weiterer Kosten, so dass der weitergehende Schadensersatzanspruch festzustellen war.

4.

Die Beklagten haften gemäß § 840 BGB als Gesamtschuldner. Zwar gilt § 840 BGB seinem Wortlaut nach nur für eine von mehreren Personen begangene „unerlaubte Handlung“, dieser Begriff wird jedoch im Interesse des Geschädigten in einer über die Tatbestände der § 823 ff BGB hinausgehenden Bedeutung verstanden (vgl. BGHZ 85, 386). Demgemäß wird diese Regelung auch auf die Gefährdungshaftung und auf den Fall angewendet, dass eine Person aus Gefährdungshaftung, eine andere aus unerlaubter Handlung ersatzpflichtig ist.

Da es hier darum geht, ob beide Beklagten für ein und dieselbe Einwirkung verantwortlich sind, ist ihre solidarische Haftung zumindest in entsprechender Anwendung von § 840 BGB für den nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch gerechtfertigt (BGHZ 85, 387 m.w.N.). Nichts anderes gilt, wenn bei gleicher Schadensursache der eine Beklagte aus nachbarrechtlicher Ausgleichspflicht und der andere aus unerlaubter Handlung haftet, wie im vorliegenden Fall. Denn auch in dieser Lage greift der für die Gesamtschuldregelung des § 840 BGB maßgebende Gesichtspunkt ein, dass ein Geschädigter nicht mit dem Risiko belastet werden darf, dem er bei nur anteilmäßiger Haftung mehrerer Schadensverursacher ausgesetzt ist.

5.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts war zu korrigieren.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2) gilt § 101 Abs.1 Halbsatz 2 ZPO; § 101 Abs.2 i.V.m. § 69 ZPO ist nicht einschlägig (arg. § 425 Abs.2 BGB; s. etwa Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 69 Rdn.2 m.w.N.).

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1; 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO. ZPO. Das teilweise Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. geltend gemachten weitergehenden Zahlungsanspruchs wirkt sich kostenmäßig nicht aus, da ein Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer - für den Fall, dass sie anfällt- im Klageantrag zu Ziffer 2. (Feststellungsantrag) enthalten ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.