Entscheidung 25 Sa 586/10

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Januar 2010 - 56 Ca 20478/09 und 56 Ca 1010/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darum, ob die Klägerin und Berufungsbeklagte wegen vertragswidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Nichteinhaltung der für sie maßgeblichen Kündigungsfrist) zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes verpflichtet ist.

Die Klägerin war bis zu ihrer Eigenkündigung zum 31. Oktober 2009 seit dem 01. August 2004 als Krankenschwester mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einem Grundgehalt in Höhe von 1.950,- € bei der Beklagten beschäftigt. In dem letzten zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 07. Dezember 2006 sind u. a. folgende Regelungen enthalten:

„(…)

§ 9

Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1) Die Vertragsparteien können mit einer Frist von vier Wochen das Arbeitsverhältnis zur Monatsmitte oder zum Monatsende kündigen. Eine gesetzliche Verlängerung der Kündigungsfrist des Arbeitgebers gilt auch für den Arbeitnehmer. (…)

§ 10

Vertragsstrafe

(1) Für den Fall der schuldhaften Nichtaufnahme oder vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet sich der Arbeitnehmer, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatseinkommens zu zahlen.

(2) Das Recht des Arbeitgebers, einen weitergehenden Schaden geltend zu machen, bleibt davon unberührt. (…)

§ 11

Verfallklausel

(1) Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.

(…)“

Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 25. August 2009, zugegangen am selben Tag, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten mit Wirkung zum 31. Oktober 2009.

Zwischen den Parteien herrscht allerdings Streit über die Frage der Dauer der Betriebszugehörigkeit bzw. anzurechnender Betriebszugehörigkeitszeiten bei etwaigen Rechtsvorgängern der Beklagten und der daraus resultierenden Kündigungsfrist für die Klägerin. Denn die Klägerin schloss in der Vergangenheit mehrere Arbeitsverträge mit unterschiedlichen Arbeitgebern für unterschiedliche Tätigkeiten ab. Zunächst schloss die Klägerin am 01. Juni 1999 einen Arbeitsvertrag als Krankenschwester mit der Fa. H.H.M. (Bl. 39 – 40 d. A.). Für die Zeit ab dem 01. April 2004 schloss die Klägerin einen Arbeitsvertrag mit der Fa. H. B. R. GmbH (Bl. 41 – 43 R d. A.) ebenfalls als Krankenschwester mit angegebenem Beginn des Arbeitsverhältnisses ab dem 01. April 2004 ab, an den sich für die Zeit vom 09. bis zum 31. Juli 2004 ein Arbeitsvertrag als Qualitätsbeauftragte für die Fa. H.H.M. mit Beginn des Arbeitsverhältnisses ab dem 09. Juli 2004 anschloss (Bl. 44 – 45 R d. A.). Ab dem 01. August 2004 war sie dann wiederum als Krankenschwester bei der Fa. G. H. M. GmbH mit Einstellungsdatum ab dem 01. August 2004 beschäftigt (Bl. 4 – 6 d. A.), mit der sie am 07. Dezember 2006 einen weiteren Arbeitsvertrag (Bl. 46 – 48 R d. A.) mit Einstellungsdatum ab dem 01. Dezember 2006 abschloss, der mit Änderungsvertrag vom 07. September 2007 (Bl. 7 d. A.) hinsichtlich der Vergütung eine Änderung erfuhr . Die der Klägerin erteilten Gehaltsabrechnungen weisen als Eintrittsdatum den 01. August 2004 aus.

Ausweislich der Gehaltsabrechnung für den Monat Oktober 2009 zog die Beklagte von dem der Klägerin zustehenden Gehaltsabrechnung eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.950,- € ab und zahlte lediglich einen sich danach ergebenden Auszahlungsbetrag in Höhe von 55,05 € an die Klägerin aus.

Gegen den Abzug hat sich die Klägerin mit der am 18. November 2009 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen Klage gewandt und klageweise den in Abzug gebrachten Betrag geltend gemacht. Sie hat gemeint, die Vertragsstrafenregelung sei unwirksam. Jedenfalls habe sie die Vertragsstrafe nicht verwirkt. Sie habe die für sie maßgebliche Kündigungsfrist eingehalten. Selbst wenn die bei den anderen Arbeitgebern zurück gelegten Betriebszugehörigkeitszeiten zu berücksichtigen seien, sei die etwaige Nichteinhaltung der Kündigungsfrist unverschuldet. Schließlich habe die Beklagte durch die Gestaltung der Arbeitsverträge den Eindruck erweckt, dass das Arbeitsverhältnis erst ab dem 01. August 2004 begründet wurde.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.950,- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

und hilfsweise im Wege der Widerklage

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 1.950,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 01. November 2009 zu zahlen

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint die Klageforderung mit einem Vertragsstrafenanspruch verrechnen zu können. Sie hat die Vertragsstrafenregelung für wirksam erachtet und ist von mehreren Betriebsübergängen ausgegangen, so dass von einer Betriebszugehörigkeit ab dem 01. Juni 1999 und einer daraus resultierenden dreimonatigen Kündigungsfrist auszugehen sei. Im Hinblick auf eine damals drohende Kündigung seitens der Krankenkasse sei mit der Fa. H. R. GmbH einen Nutzungs- und Beratungsvertrag geschlossen worden, der ein Betriebsübergang sei und auch den Übergang der Arbeitsverhältnisse zum Gegenstand gehabt habe. Hierüber seien alle Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin informiert worden. Die Klägerin habe selbst auch nicht auf den letzten im Jahr 2006 abgeschlossenen Arbeitsvertrag abgestellt, denn sonst hätte sie keine zweimonatige Kündigungsfrist gewählt. Deshalb habe die Klägerin die für sie geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten und die Vertragsstrafe verwirkt. Hierauf sei sie nach Erhalt der Kündigung auch hingewiesen worden und zur Einhaltung der Frist aufgefordert worden; ein unverschuldeter Irrtum liege deshalb nicht vor.

Mit Urteil vom 20. Januar 2010 – 56 Ca 20478/09 und 56 Ca 1010/10 – hat das Arbeitsgericht Berlin nach dem Klageantrag erkannt und die hilfsweise erhobene Widerklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe die nach Grund und Höhe zwischen den Parteien unstreitige Vergütung für den Monat Oktober 2009 zu. Dieser Anspruch sei mangels Aufrechnungserklärung nicht durch Aufrechnung erloschen, die im Hinblick auf die Pfändungsfreigrenzen auch nicht zulässig sei. Die Hilfswiderklage sei unbegründet, weil die Klägerin nicht schuldhaft gehandelt habe und sich die Beklagte widersprüchlich verhalte, wenn sie sich auf anzurechnende Betriebszugehörigkeitszeiten berufe, um eine Vertragsstrafe durchzusetzen, obwohl sie durch ihre Vertragsgestaltung für Unklarheiten gesorgt habe.

Gegen dieses der Beklagten am 15. Februar 2010 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 15. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie mit dem am 15. April 2010 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte wendet sich im Berufungsverfahren ausschließlich gegen die Abweisung der Widerklage und verfolgt ausschließlich den Anspruch auf die Vertragsstrafe weiter. Sie meint, das Arbeitsgericht habe die Widerklage zu Unrecht abgewiesen und die Abweisung rechtsfehlerhaft nur mit allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen und unter Verkennung der Beweisregel des § 345 BGB begründet. Die Vertragstrafenregelung sei wirksam vereinbart und auch klar gefasst. Die Klägerin habe die Vertragsstrafe auch verwirkt. Denn sie habe mit ihrer Eigenkündigung zum 31. Oktober 2009 die für sie maßgebliche Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende nicht gewahrt. Für die Bemessung der Kündigungsfrist seien die seit dem 01. Juni 1999 zurückgelegten Betriebszugehörigkeitszeiten zu berücksichtigen. Selbst bei kurzzeitigen Unterbrechungen würden Betriebszugehörigkeitszeiten zusammengerechnet, wenn es einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen den Beschäftigungsverhältnissen gebe. Dies gelte erst Recht im vorliegenden Fall, da die verschiedenen Arbeitsverträge ohne zeitliche Unterbrechung nahtlos anschließend abgeschlossen seien. Arbeitsvertragsparteien könnten schließlich jeden Tag neue Arbeitsverträge schließen oder einen Arbeitsvertrag aufheben und einen neuen abschließen, ohne dass sich an der Dauer der Betriebszugehörigkeit etwas ändere. Gleiches gelte auch für Betriebsübergänge. Die Betriebszugehörigkeit sei in diesem Fall zwar denknotwendig beim Erwerber kürzer, für die Berechnung der Kündigungsfrist müsse aber die Betriebszugehörigkeit beim Veräußerer und beim Erwerber zusammengerechnet werden. Die Regelungen in den Arbeitsverträgen zum jeweiligen Beginn besagten nichts über die Dauer der Betriebszugehörigkeit, sondern regelten lediglich, ab wann die neuen Regelungen Geltung beanspruchten. Zur Dauer der Betriebszugehörigkeit sei in den jeweiligen Verträgen nichts geregelt. Deshalb liege auch kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vor. Die Beklagte habe vielmehr von Anfang an auf die Einhaltung der Kündigungsfrist gedrungen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, woraus das Arbeitsgericht auf ein fehlendes Verschulden der Klägerin geschlossen habe. Die Klägerin sei durchgängig im selben Betrieb beschäftigt gewesen und habe selbst nicht auf den zuletzt abgeschlossenen Vertrag vom 07. Dezember 2006 abgestellt. Ansonsten hätte sie mit einer nur einmonatigen Frist gekündigt. Weil es keinerlei zeitliche Unterbrechungen gegeben habe, musste der Klägerin die längere Betriebszugehörigkeit auch bewusst gewesen sein. Sie durfte daher nicht auf die Richtigkeit der zweimonatigen Kündigungsfrist vertrauen. Auch die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mache die Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist nicht unzumutbar. Ihr stehe somit der rechtzeitig geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch zu.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Januar 2010, Geschäftszeichen 56 Ca 20478/09 und 56 Ca 1010/10, teilweise abzuändern, und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 1.950,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2009 zu zahlen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als rechtlich zutreffend. Selbst wenn zugunsten der Beklagten von den behaupteten Betriebsübergängen ausgegangen würde und eine einzuhaltende dreimonatige Kündigungsfrist angenommen werde, fehle es gleichwohl an einem schuldhaften Verhalten der Klägerin, weil die von der Beklagten gewählte Vertragsgestaltung widersprüchlich sei. In den jeweiligen Vertragstexten fehle jeglicher Hinweis auf die Anerkennung früher Beschäftigungszeiten. Vielmehr sei jeweils ein völliger Neubeginn vereinbart. Eine ordnungsgemäße Information über etwaig stattgefundene Betriebsübergänge sei zu keiner Zeit erfolgt. Die Klägerin habe deshalb bei der Berechnung der Kündigungsfrist vom Beginn des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten am 01. August 2004 ausgehen dürfen und die Kündigungsfrist gewahrt. Letztlich sei der Anspruch auch nicht rechtzeitig geltend gemacht und deshalb nach der im Arbeitsvertrag enthaltenen Verfallsklausel verfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Schriftsatz der Beklagten und Berufungsklägerin vom 15. April 2010 (Bl. 123 bis 130 sowie der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 25. Mai 2010 (Bl. 140 bis 144 d. A.) und Bezug genommen.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchstabe b ArbGG statthafte, gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine Abänderung des angefochtenen Urteils. Das Arbeitsgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Die hilfsweise erhobene Widerklage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Denn der Beklagten steht ein Anspruch auf eine Vertragstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes gegenüber der Klägerin nicht zu. Dies hat das Arbeitsgericht erkannt und deshalb auch richtig entschieden.

1.

Ein Anspruch der Beklagten auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Vertragsstrafe besteht nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Regelung in § 10 des Arbeitsvertrages überhaupt wirksam vereinbart worden ist und ob sie einer Überprüfung am Maßstab der §§ 305 BGB standhält.

a) Bei der Vertragsstrafenabrede handelt es sich um eine für ein Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klausel im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Der zuletzt abgeschlossene Arbeitsvertrag der Parteien vom 07. Dezember 2006 ist bereits dem äußeren Erscheinungsbild nach ein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk der Beklagten, bei dem prima facie anzunehmen ist, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 26. Januar 2005 - 10 AZR 215/04 – AP Nr. 260 zu § 611 BGB Gratifikation = NZA 2005, 655; BGH 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90 - BGHZ 118, 229, 238). Für ein Aushandeln im konkreten Fall wäre die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urteil vom 26. Januar 2005 – 10 AZR 215/04 - a. a. O.), die dafür aber nichts vorgetragen hat. Bei diesem Arbeitsvertrag und der darin enthaltenden Vertragsstrafenregelung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß den §§ 305 ff. BGB. Der Arbeitsvertrag enthält für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die Beklagte ihren Arbeitnehmern stellt. Dies folgt nicht zuletzt aus dem äußeren Erscheinungsbild. Die darin enthaltenen Bedingungen einschließlich der Vertragsstrafenregelung gelten gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB auch als von der Beklagten gestellt. Die Vertragsstrafenregelung unterliegt daher der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB.

b) Nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01. Januar 2002 und der damit verbundenen Erstreckung der Anwendbarkeit der strengen AGB-rechtlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB auch auf Arbeitsverträge stellt sich die Frage, ob die bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich anerkannte Möglichkeit, in formularmäßigen Arbeitsverträgen Vertragsstrafen zu Lasten des Arbeitnehmers vorzusehen, weiterhin zu billigen ist oder ob eine Vertragsstrafe in Arbeitsverträgen gegen das strenge Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB verstößt. Denn Arbeitsverträge sind Verträge zwischen einem Unternehmer (Arbeitsgeber) und einem Verbraucher (Arbeitnehmer) und damit Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB (BAG, Urteil vom 18. März 2008 – 9 AZR 186/07 – BAGE 126, 187 = AP Nr. 12 zu § 310 BGB = NZA 2008, 1805; BAG, Urteil vom 14. August 2007 – 8 AZR 973/06 – AP Nr. 28 zu § 307 BGB = NZA 2008, 170; BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19 = AP Nr. 1 zu § 310 BGB = EzA Nr. 3 zu § 307 BGB; BAG, Urteil vom 15. Februar 2007 – 6 AZR 286/06 – AP Nr. 35 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag = EzA Nr. 6 zu § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag).

Die Rechtsprechung hat sich nach dem 01. Januar 2002 bereits mehrfach mit arbeitsvertraglichen Vertragsstrafen befasst und grundsätzlich deren Vereinbarkeit mit AGB-rechtlichen Vorschriften bestätigt. Insbesondere hält das Bundesarbeitsgericht solche Vertragsstrafenklauseln nicht wegen eines Verstoßes gegen das Klauselverbot nach § 309 Nr. 6 BGB für unwirksam, da nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die arbeitsrechtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf die fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitsleistung nach § 888 Abs. 3 ZPO stelle diese eine solche arbeitsrechtliche Besonderheit dar. Zudem könne nach § 613 BGB die Arbeitsleistung nur vom Arbeitnehmer höchstpersönlich erbracht werden (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 896/07 – AP Nr. 6 zu § 306 BGB = EzA Nr. 45 zu § 307 BGB 2002; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 – AP Nr. 4 zu § 309 BGB = NZA-RR 2009, 519 = DB 2009, 569; BAG, Urteil vom 14. August 2007 – 8 AZR 973/06 – AP Nr. 28 zu § 307 BGB = NZA 2008, 170 = NJW 2008, 458; BAG, Urteil vom 18. August 2005 – 8 AZR 65/05 – AP Nr. 1 zu § 336 BGB = NZA 2006, 34; BAG, Urteil vom 21. April 2005– 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB = NZA 2005, 1053; BAG, Urteil vom 04. März 2004 – 8 AZR 196/03 – BAGE 110, 8 = AP Nr. 3 zu § 309 BGB = NZA 2004, 727). Damit folgte das BAG nicht einer in der Literatur vertretenen Auffassung, wonach im Arbeitsrecht sämtliche Vertragsstrafenabreden unwirksam sind (vgl. Kittner/Zwanziger/Lakies, Arbeitsrecht Handbuch, § 79 Rn. 20 c; v. Koppenfels, NZA 2002, 598 [602]). Mit dem BAG sind einige Instanzgerichte ebenfalls der Meinung, § 309 Nr. 6 BGB sei auf Vertragsstrafenklauseln in Arbeitsverträgen wegen der Berücksichtigung arbeitsrechtlicher Besonderheiten nicht anwendbar (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 02. Februar 2005 – 3 Sa 515/04 – NZA-RR 2005, 351; LAG Hamm, Urteil vom 07. Mai 2004 – 7 Sa 85/04 – NZA-RR 2005, 128; ArbG Freiburg, Urteil vom 16. Januar 2003 – 13 Ca 302/02 – LAGE Nr. 2 zu § 309 BGB 2002; ArbG Duisburg, Urteil vom 14. August 2002 – 3 Ca 1676/02 – DB 2002, 1943 = NZA 2002, 1038;). Demgegenüber vertreten andere Instanzgerichte mit beachtlichen Gründen die Auffassung, das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB könne auch durch arbeitsrechtliche Besonderheiten nicht überwunden werden und Vertragstrafenabreden seien in Arbeitsverträgen generell unzulässig (LAG Hessen, Urteil vom 25. April 2003 – 17 Sa 1723/02 – AuR 2004, 273; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10. April 2003 – 11 Sa 17/03 – DB 2003, 2551; ArbG Bielefeld, Urteil vom 02. Dezember 2002 – 13 Ca 3733/02 – AuR 2003, 124 mit Anmerkung Brors jurisPR-ArbR 34/2004 Anm. 1; ArbG Nienburg, Urteil vom 23. Januar 2003 – 2 Ca 624/02 – NZA-RR 2004, 73; ArbG Bochum, Urteil vom 08. Juli 2002 – 3 Ca 1287/02 – NZA 2002, 978). Letztlich brauchte vorliegend aber mangels Entscheidungsrelevanz nicht entschieden zu werden, ob eine Vertragstrafenabrede in Arbeitsverträgen bereits wegen Verstoßes gegen das absolute Klauselverbot nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam ist.

2.

Selbst wenn man mit dem Bundesarbeitsgericht von der grundsätzlichen Möglichkeit ausgeht, in Arbeitsverträgen rechtswirksam Vertragsstrafen zu vereinbaren und zu Gunsten der Beklagten weiter unterstellt wird, die vorliegende Klausel sei weder überraschend noch intransparent, kann sie hierauf den von ihr reklamierten Vertragsstrafenanspruch nicht erfolgreich stützen. Die Klägerin hat die Vertragsstrafe nicht verwirkt.

Nach § 339 BGB können die Parteien eines Vertrages eine Vertragsstrafe für den Fall vereinbaren, dass der Schuldner eine Verbindlichkeit nicht oder nicht in der gehörigen Art und Weise erfüllt. Vertragsstrafen können vereinbart werden, um den rechtzeitigen Antritt eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer abzusichern. Sie können auch darauf gerichtet sein, eine vorzeitige und rechtswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verhindern. Eine solche Vertragsstrafenklausel liegt im Streitfall vor. Auch wenn es eine „vertragswidrige Beendigung“ im strengen Rechtsinn nicht gibt (BAG, Urteil vom 09. Juni 1993 – 5 AZR 470/92 – juris), ist die vorliegend verwendete Formulierung einer Auslegung zugänglich und zu verstehen als die tatsächliche, ohne Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist erfolgte vorzeitige und rechtswidrige Beendigung der Vertragsbeziehung. Eine solche vorzeitige und rechtswidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin lässt sich vorliegend aufgrund des Vortrags der für die Verwirkung der Vertragsstrafe darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (dazu Müller-Glöge in Erfurter Kommentar, 10. Auflage 2010, §§ 339 – 345 BGB, Rn. 41) nicht feststellen.

a) Die Parteien haben im § 9 des Arbeitsvertrages vom 07. Dezember 2006 die Geltung der gesetzlichen Kündigungsfristen vereinbart. Weiter ist vereinbart, dass sich auch für die Klägerin die Kündigungsfrist verlängert, wenn sich die Kündigungsfrist für die Beklagte aufgrund gesetzlicher Regelungen verlängert. Eine solche auch formularmäßige Vereinbarung über die Anwendung der verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB auch für eine ordentliche Arbeitnehmerkündigung ist grundsätzlich zulässig (BAG, Urteil vom 28. Mai 2009 – 8 AZR 896/07 – AP Nr. 6 zu § 306 BGB = EzA Nr. 45 zu § 307 BGB 2002; BAG, Urteil vom 27. Mai 1992 – 5 AZR 324/91 – EzA Nr. 8 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom 17. August 1983 – 5 AZR 251/81 - juris).

Diese vereinbarten, längeren gesetzlichen Kündigungsfristen hat die Klägerin mit ihrer am 25. August 2009 zugegangenen Kündigung zum 31. Oktober 2009 gewahrt. Auszugehen ist dabei zunächst von einem in den Arbeitsverträgen schriftlich dokumentierten Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. August 2004. Denn erst ab diesem Zeitpunkt bestand ein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten (G. H. M. GmbH). Dies ist auch das in den Gehaltsabrechnungen der Klägerin ausgewiesene Eintrittsdatum. Bestand danach ausgehend vom 01. August 2004 das Arbeitsverhältnis der Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als fünf, aber noch keine acht Jahre, richtete sich die einzuhaltende Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB uns betrug zwei Monate zum Monatsende; sie ist von der Klägerin ausgehend vom Zugang der Kündigung am 25. August 2009 eingehalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten bedeutet es auch keinen Widerspruch, dass die Klägerin auf eine Betriebszugehörigkeit seit dem 01. August 2004 abstellt und nicht – wie von der Beklagten als Konsequenz angenommen - auf den letzten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2006. Denn nur die letzten beiden Arbeitsverträge hatte die Klägerin jeweils mit der Fa. G. H. M. GmbH abgeschlossen, während die davor abgeschlossenen Arbeitsverträge jeweils andere und unterschiedliche Vertragspartner aufweisen.

b) Eine längere Betriebszugehörigkeit ist auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil – wie von der Beklagten behauptet – von einem durch mehrere Betriebsübergänge vermittelten Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. Juni 1999 auszugehen wäre. Die Beklagte hat zwar jeweils Betriebsübergänge von der Fa. H.H.M. auf die H. B. R. GmbH, von dieser wiederum auf die Fa. H.H.M. und sodann auf die Beklagte behauptet. Diese Behauptungen reichen allerdings nicht aus, um tatsächlich mehrere Betriebsübergänge anzunehmen. Insoweit teilt nämlich die Beklagte nur das Ergebnis einer von ihr vorgenommenen rechtlichen Bewertung mit. Tatsachen, die diesen Schluss zulassen und der Kammer eine Überprüfung dieser rechtlichen Bewertung ermöglichen, sind nicht vorgetragen. Den Beweisangeboten brauchte daher auch nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn diese hätten nicht der Verifizierung streitiger Tatsachen, sondern vielmehr erst deren Ermittlung gedient. Insoweit stellen sich die Beweisantritte als unzulässige Ausforschungsbeweise dar. Lediglich hinsichtlich eines behaupteten Übergangs von der Fa. H.H.M. zur Fa. H. B. R. GmbH im Jahr 2004 liegt mit dem damit zusammenhängenden Vortrag zur drohenden Kündigung seitens der Krankenkasse und dem dargestellten Abschluss eines Nutzungs- und Beratungsvertrages vom 20. Februar 2004 ein entsprechender Tatsachenvortrag vor. Dieser lässt aber keinen Rückschluss auf einen etwaigen Betriebsübergang zu und ist zudem widersprüchlich. Denn während in dem für die Zeit vom 01. April bis 08. Juli 2004 geschlossen Arbeitsvertrag der Klägerin als Arbeitgeber die Fa. H. B. R. GmbH angegeben ist, ist der Nutzungs- und Beratungsvertrag vom 20. Februar 2004 mit einer Fa. H. R. GmbH abgeschlossen. Die Kammer geht davon aus, dass sich Vertragsparteien in Verträgen vollständig und richtig bezeichnen und deshalb die unterschiedlichen Bezeichnungen auch auf unterschiedliche juristische Personen hindeuten. Hinsichtlich eines behaupteten Betriebsüberganges liegt deshalb ein Widerspruch vor. Diesen Widerspruch vermochte auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20. September 2010 nicht aufzuklären. Es erschließt sich deshalb vor dem Hintergrund eines von der Beklagten behaupteten Betriebsüberganges mit dem Abschluss des Nutzungs- und Beratungsvertrages mit der Fa. H. R. GmbH nicht, warum davon dass Arbeitsverhältnis der Klägerin erfasst sein sollte. Denn die Klägerin hatte einen Arbeitsvertrag mit einer anderen juristischen Person, der Fa. H. B. R. GmbH abgeschlossen.

3.

Schließlich ergibt sich kein für die Beklagte günstigeres Ergebnis, wenn man zu ihren Gunsten die von ihr behaupteten Betriebsübergänge unterstellt und tatsächlich von einem durch mehrere Betriebsübergänge vermittelten rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem 01. Juni 1999 ausgeht. Denn auch in diesem Falle wäre von der Klägerin die vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt. Auch insoweit folgt die erkennende Kammer dem Arbeitsgericht darin, dass die Klägerin jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt hat.

a) Dabei lässt die Kammer ausdrücklich offen, ob durch die Verwendung der Formulierung „vertragswidrig“ ein gesteigertes Verschulden bzw. ein qualifiziertes Verschulden erforderlich ist. Denn in der Sache handelt es sich nach der Formulierung in § 10 des Arbeitsvertrages um die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für einen Unterfall des Vertragsbruchs und das Wort „vertragswidrig“ mit der Bedeutung der Nichteinhaltung bzw. Verletzung eines Vertrages wird auch als Synonym für das Wort „Vertragsbruch“ gebraucht. Auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wurden als Fälle des Vertragsbruches solche umschrieben, in denen der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vertragswidrig nicht aufnahm oder das Arbeitsverhältnis vorzeitig ohne Einhaltung der Kündigungsfrist beendet wurde (BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 – AP Nr. 14 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom 14. September 1984 – 7 AZR 11/82 – AP Nr. 10 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 23. März 1984 – 7 AZR 37/81 AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 13. Juli 1972 – 2 AZR 364/71 – AP Nr. 4 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom 18. Dezember 1969 – 2 AZR 80/69 – AP Nr. 3 zu § 276 BGB Vertragsbruch; BAG, Urteil vom30. Juni 1961 – 1 AZR 206/61 – AP Nr. 1 zu § 276 BGB Vertragsbruch). Der Begriff des Vertragsbruchs hat im Zusammenhang mit Vertragsstrafenregelungen eine feststehende Bedeutung erlangt und liegt unter anderem dann vor, wenn der Arbeitnehmer ohne Einhaltung der Kündigungsfrist ohne rechtfertigenden Grund aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Er wird deshalb als eine vom Schuldner einseitig und ohne den Willen des Gläubigers herbeigeführte faktische Vertragsauflösung bezeichnet (BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 – AP Nr. 14 zu § 339 BGB = NZA 1992, 215). Während für Vertragsstrafeversprechen allgemein anerkannt ist, dass ihre Verwirkung zumindest Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 Abs. 1 und 2 BGB voraussetzt, in diese also stets ein "einfaches" Verschuldenserfordernis hineinzulesen ist (Müller-Glöge in Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 10. Auflage 2010, §§ 339 – 345 BGB, Rn. 28, 32), ist bei Vertragsstrafen für den Fall des Vertragsbruchs allgemein anerkannt, dass für die Verwirkung der Strafe (zumindest bedingter) Vorsatz vorausgesetzt wird (BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 – a. a. O.; LAG Berlin, Urteil vom 06. Dezember 1966 – 5 Sa 96/66 – AP Nr. 4 zu § 339 BGB = BB 1967, 1422; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, a. a. O.; Reichold in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, § 39 Rn. 55; Reichenbach, NZA 2003, 309). Die lediglich fahrlässige Verkennung der maßgeblichen Kündigungsfrist stellt deshalb mangels Vorsatzes keinen Vertragsbruch in diesem Sinne dar (BAG, Urteil vom 18. September 1991 – 5 AZR 650/90 – a. a. O.). Hinzu kommt die Berücksichtigung der richterrechtlich entwickelten Grundsätze der Haftungsbeschränkungen bei der Arbeitnehmerhaftung. Der Gedanke der Unvermeidbarkeit leichtest fahrlässiger Pflichtverletzungen ist einzubeziehen. Denn im Bereich leichtester Fahrlässigkeit können Vertragsstrafeklauseln keine verhaltenssteuernde Wirkung entfalten (Rieble in Staudinger BGB, Neubearbeitung 2009, § 339 Rn. 96 ff.). Für die Verwirkung einer Vertragsstrafe ist daher zumindest ein fahrlässig schuldhaftes Verhalten erforderlich. Ob nach der vorliegend verwendeten Formulierung sogar ein mindest bedingter Vorsatz zu fordern ist, wofür vieles spricht, kann letztlich dahin stehen.

b) Auch wenn man nach der verwendeten Formulierung kein qualifiziertes Verschulden für erforderlich hält und ein einfaches Verschulden ausreichen lässt, also die fahrlässige Nichteinhaltung der Kündigungsfrist genügen ließe, liegt ein Verschulden der Klägerin nicht vor. Insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass der jeweilige Abschluss neuer Arbeitsverträge bei Annahme der Betriebsübergänge überflüssig und irreführend war. In jedem Arbeitsvertrag seit dem 01. April 2004 wurden irreführende Formulierungen verwandt. („ Das Arbeitsverhältnis beginnt am ….“, bzw. „ Der Arbeitnehmer tritt ab dem … in die Dienste des Arbeitgebers“ oder „ Der Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer ab dem … als Krankenschwester ein“). Auch im Hinblick auf die Beschäftigung der Klägerin in der Zeit vom 09. bis 31. Juli 2004 als Qualitätsbeauftragte in der Fa. H.H.M. spricht nichts für eine durch Betriebsübergang vermittelte Kontinuität des Arbeitsverhältnisses. Jedenfalls bestand es nicht unverändert, was sich aus der unterschiedlichen Funktion von Krankenschwester und Qualitätsbeauftragter zeigt. Für einen juristischen Laien drängte sich jedenfalls nicht auf, dass das Arbeitsverhältnis durchgängig bestand bzw. dass frührer Beschäftigungszeiten wegen stattgefundener Betriebsübergänge anzuerkennen und bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen waren. Die Beklagte selbst hat in den Lohnabrechnungen als Eintrittsdatum den 01. August 2004 angegeben. Demgemäß hatte die Beklagte in dem am 30. April 2004 mit der Klägerin für die Zeit ab dem 01. August 2004 abgeschlossenen Arbeitsvertrag im § 9 nicht nur eine neue Probezeit für die Dauer von sechs Monaten, sondern im § 9 Abs. 2 dieses Arbeitsvertrages auch eine Grundkündigungsfrist von vier Wochen zur Monatsmitte oder zum Monatsende vorformuliert. Auch wenn auf die Probezeit im § 15 dieses Vertrages wieder verzichtet wurde, musste die Klägerin von einem völlig neuen und von den früheren Arbeitsverhältnissen unabhängigen Arbeitsverhältnis ausgehen. Ansonsten hätte bei Zugrundlegung einer Beschäftigungszeit seit dem 01. Juni 1999 die einzuhaltende Grundkündigungsfrist bereits zu diesem Zeitpunkt zwei Monate betragen und auch so vereinbart werden müssen. Stattdessen hat die Beklagte durch die von ihr gestellten Vertragsbedingungen den Eindruck eines neu am 01. August 2004 beginnenden Arbeitsverhältnisses erweckt.

Auch die Tatsache, dass die Beklagte nach dem Erhalt des Kündigungsschreibens auf die Nichteinhaltung der aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsfrist hingewiesen und auf die Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist bestanden hat, ändert daran nichts. Die Kündigung ist als einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft kann nach § 130 BGB nur vor oder gleichzeitig mit ihrem Zugang widerrufen werden. Im Zeitpunkt, als die Beklagte auf die vermeintliche Nichteinhaltung der Kündigungsfrist hinwies, war das Kündigungsschreiben aber bereits zugegangen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung im Zeitraum vom 01. bis 30. November 2009 führt ebenfalls nicht zur Verwirkung der vereinbarten Vertragsstrafe; sie ist in der Vertragsstrafenregelung der Parteien nicht geregelt. Die strafbewehrte Pflicht des Arbeitnehmers ist nach der vorliegend verwendeten Formulierung explizit nur auf die Einhaltung der Kündigungsfrist bezogen. Die Nichterbringung der Arbeitsleistung ist davon aber nicht erfasst (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 8 AZR 865/08 – AP Nr. 57 zu § 133 BGB).

Nach alledem ist ein Verschulden der Klägerin, das zur Verpflichtung der Zahlung einer Vertragsstrafe führen kann, nicht gegeben.

4.

Da es somit an einem Vertragsstrafeanspruch der Beklagte fehlt, kann die Kammer – ebenso wie das Arbeitsgericht – offenlassen, ob ein solcher Anspruch ggf. nach der im § 11 des Arbeitsvertrages enthaltenen Verfallsklausel verfallen wäre und wann die Frist zur Geltendmachung zu laufen begann.

Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 525, 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

III.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.