Entscheidung 3 UF 77/12

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000 € festgesetzt.

I.

Seit der Trennung der Eltern im März 2011 lebt das Kind bei der Antragsgegnerin. Unter dem 23.12.2011 leitete der Vater ein Verfahren zur Regelung des Umgangs ein. Vor dem Amtsgericht schlossen die Eltern am 26.1.2012 eine Vereinbarung über den Umgang. Durch Beschluss vom selben Tag (31 F 557/11) stellte das Amtsgericht unter Hinweis auf den übereinstimmenden Willen der Beteiligten die Erledigung des Umgangsverfahrens und damit den Abschluss des Verfahrens fest.

Mit Schriftsatz vom 26.6.2012 hat der Vater erneut ein Umgangsverfahren eingeleitet und dabei darauf hingewiesen, die Mutter habe seit dem 27.5.2012 die Elternvereinbarung vom 26.1.2012 einseitig nicht länger umgesetzt. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Umgang des Vaters mit dem Kind im Einzelnen geregelt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Sache sei nach den weitgehend übereinstimmenden Vorstellungen und der weiterhin grundsätzlich geltenden Übereinkunft aller Beteiligten aus dem Verfahren 31 F 557/11 entscheidungsreif und der Umgang damit abschließend zu regeln. Wegen der gleichgelagerten Umstände habe es keiner erneuten persönlichen Anhörung der Beteiligten bedurft. Auch sei eine persönliche Anhörung des Kindes, die selbst einen Eingriff in das Kindeswohl darstelle, entbehrlich.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde. Sie verweist darauf, dass die Tochter den Umgang mit dem Vater nachhaltig verweigert habe. Eine Kindesanhörung sei deshalb geboten gewesen. Auch habe das Jugendamt in seinem Bericht vom 2.7.2012 gerade keine abschließende Stellungnahme abgegeben. Sie, die Mutter, habe angesichts der kurzen Stellungnahmefrist durch das Amtsgericht bis zum 3.7.2012 wegen des Urlaubs ihres Verfahrensbevollmächtigten keine weitere Stellungnahme abgeben können. Die Sache sei entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht entscheidungsreif gewesen und eine weitere Sachverhaltsaufklärung dringend erforderlich.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Antragsgegnerin habe nicht im Einzelnen dargelegt, was sie unternehme, um auf das Kind einzuwirken, damit der Umgang stattfinden könne. Die Aussetzung des vereinbarten Umgangs sei daher mutwillig.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde führt sich aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Das Verfahren vor dem Amtsgericht leidet an einem wesentlichen Mangel, der auf Antrag der Antragsgegnerin zur Aufhebung und Zurückweisung an das Amtsgericht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG führt.

1.

In erster Instanz ist verfahrensfehlerhaft die Anhörung der Eltern und des Kindes unterblieben.

a)

Gemäß § 159 Abs. 2 FamFG ist das Kind, wenn es das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist. Von einer solchen persönlichen Anhörung darf das Gericht aus schwerwiegenden Gründen absehen, § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Will das Gericht von der Anhörung absehen, müssen die tragenden Gründe der Entscheidung dargelegt werden (Keidel/ Engelhardt, FamFG, 17. Aufl., § 159 Rn. 11). Vorliegend hat das Amtsgericht das Kind nicht angehört, ohne schwerwiegende Gründe im angefochtenen Beschluss darzulegen.

Da es vorliegend um den Umgang des Vaters mit dem Kind geht und eine Weigerungshaltung des 9 Jahre alten Kindes im Raume steht, mithin Bindungen und Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind, bestand gemäß § 159 Abs. 2 FamFG die grundsätzliche Verpflichtung für das Amtsgericht, das Kind anzuhören. Schwerwiegende Gründe, die ein Absehen von der Kindesanhörung rechtfertigen könnten, hat das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss nicht dargelegt.

Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass das Kind grundsätzlich weiterhin durch die sorgeberechtigten Eltern vertreten wäre, so dass die Vermittlung eines Eindrucks von dem Kind grundsätzlich durch die Eltern erfolge. Das Kind sei durch seine Eltern bereits indirekt angehört worden und das Ergebnis eingeführt worden. Die Anhörung selbst stelle einen Eingriff in das Kindeswohl dar. Diese allgemeinen Ausführungen lassen den Bezug auf den Einzelfall vermissen und sind auch inhaltlich bedenklich.

Das Anhörungserfordernis nach § 159 FamFG besteht unabhängig von der grundsätzlich weiter bestehenden gesetzlichen Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern. Die persönliche Anhörung dient gemäß § 159 Abs. 2 FamFG dazu, Neigungen, Bindungen und den Willen des Kindes zu erkennen. Bei jüngeren Kindern, bei denen der Kindeswille von untergeordneter Bedeutung ist, soll die Anhörung jedenfalls ermöglichen, sich von dem Kind einen Eindruck zu verschaffen (vgl. Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 159 Rn. 8). Soweit das Gesetz die persönliche Anhörung des Kindes verlangt, kann von ihr auch nicht aus grundsätzlichen Erwägungen abgesehen werden, weil jede Anhörung des Kindes durch das Gericht eine Belastung bedeute. Dies mag im Einzelfall einen schwerwiegenden Grund nach § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG darstellen, rechtfertigt aber nicht generell ein Absehen von der Anhörung des Kindes. Dass die Kindesanhörung gerade bei der 12jährigen Minderjährigen im vorliegenden Fall eine derartige Belastung darstellen könnte, dass eine persönliche Anhörung zu unterbleiben hat, ist weder vom Amtsgericht dargelegt noch sonst ersichtlich. Dass das Kind durch seine Eltern und das Jugendamt bereits indirekt angehört worden sei, genügt mithin nicht.

b)

Gemäß § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG soll das Gericht in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, die Eltern persönlich anhören. Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, sind nicht nur solche, welche die elterliche Sorge oder die Personensorge unmittelbar zum Gegen-stand haben, sondern auch alle sonstigen Kindschaftssachen, die das Kind betreffen und nicht ausschließlich vermögensrechtlicher Art sind (Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 160 Rn.3; Haußleiter/Fest, FamFG, § 160 Rn. 4 unter Bezugnahme auf BT-Drs. 16/6308, S. 241). Mithin sollen die Eltern auch im Umgangsverfahren persönlich angehört werden. Das Wort „soll“ bedeutet nicht, dass das Gericht nach seinem Ermessen von einer Anhörung absehen darf (Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 160 Rn. 3). Von der Anhörung darf nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden, § 160 Abs. 3 FamFG. Auch hier gilt, dass das Gericht, wenn es von der Anhörung absehen will, die tragenden Gründe in der Entscheidung darlegen muss (Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 160 Rn. 7; Haußleiter/Fest, a.a.O., § 160 Rn. 14).

Vorliegend ist die (persönliche) Anhörung der Eltern zu Unrecht unterblieben. Das Amtsgericht hat sich zur Begründung darauf bezogen, dass die Sache wegen der weiterhin geltenden grundsätzlichen Übereinkunft aller Beteiligten aus dem Verfahren 31 F 557/11 entscheidungsreif gewesen sei. Dies trifft aber nicht zu.

Das Amtsgericht hat im Verfahren 31 F 557/11 am 26.1.2012 davon abgesehen, einen gerichtlich gebilligten Vergleich gemäß § 156 Abs. 2 FamFG zu Protokoll zu nehmen, der einen Vollstreckungstitel nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG darstellen würde und sich darauf beschränkt, eine Elternvereinbarung aufzunehmen und diese zum Anlass der Feststellung der Erledigung des Verfahrens genommen. Seither ist eine Änderung der Sachlage eingetreten, so dass es nicht gerechtfertigt ist, die Entscheidung über das Umgangsrecht nun noch immer auf eine übereinstimmende Vorstellung der Beteiligten zu stützen. Dies wird bereits an der Antragsschrift vom 26.6.2012 deutlich, da dort auch beschrieben ist, dass das Kind nicht mit dem Vater mitkommen wolle und die Mutter nicht entsprechend der Vereinbarung vom 26.1.2012 auf das Kind einwirke. In der vom Amtsgericht durch Verfügung vom 27.6.2012 knapp bemessenden Stellungnahmefrist für die Antragsgegnerin und das Jugendamt bis zum 3.7.2012 hat das Jugendamt darauf hingewiesen, dass die Familienberatung nicht zum gewünschten Erfolg geführt habe, die Eltern jedoch dem Vorschlag zugestimmt hätten, dem Kind die Möglichkeit zu geben, in der Beratungsstelle einen neutralen Gesprächspartner in der aktuellen Situation zu finden, weshalb angeregt werde, die Beratung mit der Mutter und ggf. die gemeinsame Elternberatung abzuwarten, bevor nach entsprechendem Bericht des Jugendamts ein Vermittlungstermin im Familiengericht bestimmt werde. Auf diese Stellungnahme ist das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss nicht eingegangen. Dabei hat gerade auch diese Stellungnahme des Jugendamtes deutlich gemacht, dass von einer veränderten Sachlage im Vergleich zum Zeitpunkt der Vereinbarung am 26.1.2012 auszugehen ist.

Der Antragsgegnerin bzw. deren Verfahrensbevollmächtigtem war es im Hinblick auf die kurze Stellungnahmefrist zunächst nur möglich, auf ein schon mit der Antragsschrift vorgelegtes außergerichtliches Schreiben vom 15.6.2012 zu verweisen, in dem ebenfalls auf den derzeitigen Beratungsprozess eingegangen wird.

Mit Rücksicht auf die veränderten Umstände durfte das Amtsgericht seine Entscheidung nicht auf vermeintlich weiter bestehende übereinstimmende Vorstellungen der Beteiligten stützen. Vielmehr war es gehalten, den veränderten Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, § 26 FamFG, und dabei die Anhörungsvorschriften der §§ 159, 160 FamFG zu beachten. Auch das Vorrang- und Beschleunigungsgebot nach § 155 FamFG rechtfertigt es nicht, die grundsätzlich zwingenden Anhörungsvorschriften außer Anwendung zu lassen.

2.

Mit Rücksicht darauf, dass das erstinstanzliche Verfahren an einem erheblichen Mangel leidet, ist das Verfahren auf Antrag der Antragsgegnerin gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Allerdings verlangt die genannte Vorschrift grundsätzlich, dass zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Aufhebung und Zurückverweisung der Ausnahmefall sein. Die Zurückverweisungsgründe sollen im Interesse der Verfahrensbeschleunigung auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen den Beteiligten bei Unterbleiben einer Zurückverweisung faktisch eine Instanz genommen würde (BT-Drs. 16/6308, S. 208; siehe auch Hahne/Munzig/Gutjahr, BeckOK FamFG, 5. Edition, § 69 Rn. 3). Eine umfangreiche oder aufwändige – gesetzlich vorgeschriebene – Anhörung kann ebenso wie eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung die Zurückverweisung rechtfertigen (vgl. OLG Saarbrücken, NJOZ 2009, 1566, 1568; OLG Hamm, FamRZ 2012, 725). Eine solche umfangreiche Anhörung steht hier noch aus. Die Eltern sind im Hinblick auf die Entwicklung der Ausübung des Umgangsrechts seit Abschluss der Vereinbarung am 26.1.2012 umfassend anzuhören. Die Mutter wird dabei auch zu der Fragestellung nehmen müssen, inwieweit sie erzieherisch auf das Kind eingewirkt hat, um den Umgang des Vaters mit dem Kind sicher zu stellen. Darüber hinaus wird die 12 Jahre alte Tochter anzuhören sein. Ihr wird die Möglichkeit zu geben sein, die Umgangskontakte und die etwa für sie damit verbundenen Belastungen aus ihrer Sicht zu schildern und ihre Wünsche in Bezug auf das Umgangsrecht zu äußern. Darüber hinaus wird mit den beteiligten Eltern zu erörtern sein, ob nicht entsprechend der Empfehlung des Jugendamts zunächst zielgerichtet die Beratung – auch des Kindes – fortgesetzt werden soll. Dies liegt insbesondere auch im Interesse des Antragstellers. Denn erfahrungsgemäß sind die Einwirkungsmöglichkeiten der Eltern auf größere Kinder beschränkt (vgl. Johannsen/Henrich/Büte, Familienrecht, 5. Aufl., § 89 FamFG Rn. 8), so dass die Inanspruchnahme professioneller Hilfe geboten erscheint.

Der Senat macht vorliegend ausnahmsweise von der Möglichkeit Gebrauch, mit Rücksicht auf den wesentlichen Verfahrensfehler die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Jugendamt unter dem 22.8.2012 die Frage als offen bezeichnet hat, wie es den Eltern gelingen kann, der von den Beteiligten unterschiedlich bewerteten nachhaltigen Verweigerungshaltung der Tochter gemeinsam - gegebenenfalls mit fachkundiger Unterstützung – zu begegnen, weshalb die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses befürwortet werde. Vorliegend dürfte daher nicht eine rasche Entscheidung über den Umgang des Vaters im Vordergrund stehen, sondern gemeinsame Anstrengungen der Eltern, die Bereitschaft des Kindes zu Kontakten zum Vater zu fördern. Dabei ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift ausführt, sie wolle keinesfalls ausschließen, dass es auf ihrer Seite Verhaltensweisen gebe, welche eine Ursache für die Umgangsverweigerung seien, sie habe im Moment aber keine Vorstellung, welche Fehler sie eventuell mache, weshalb es notwendig sei, dass die Gespräche des Kindes bei der Erziehungsberatungsstelle durchgeführt würden. Vor diesem Hintergrund ist bei der Erörterung mit den Eltern auch in Betracht zu ziehen, das Verfahren im Hinblick auf eine außergerichtliche Konfliktbeilegung gemäß §§ 155 Abs. 4, 21 FamFG auszusetzen (vgl. hierzu Keidel/Engelhardt, a.a.O., § 155 Rn. 16).

Der Aufhebung und Zurückverweisung steht nicht die Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG entgegen. Danach kann das Beschwerdegericht von der Durchführung einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aus dieser Vorschrift folgt zwar, dass das Beschwerdegericht grundsätzlich die in erster Instanz unterbliebenen Verfahrenshandlungen selbst durchführen muss. Dies kann aber dann nicht gelten, wenn – wie vorliegend – das Unterlassen dieser Verfahrenshandlungen in erster Instanz einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellt und dieser ausnahmsweise die Aufhebung und Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht gemäß § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG rechtfertigt.

3.

Da der Senat über die Beschwerde der Antragsgegnerin antragsgemäß entschieden hat, bedarf es einer Bescheidung des Antrags, die Vollstreckung des Beschlusses einstweilen einzustellen, nicht. Denn § 64 Abs. 3 FamFG ermöglicht den Erlass einer einstweiligen Anordnung, insbesondere einer Außervollzugssetzung des angefochtenen Beschlusses, vor der Entscheidung. Ergeht die Beschwerdeentscheidung in der Sache, ist für eine solche Anordnung kein Raum mehr (vgl. Hahne/Munzig/Gutjahr, a.a.O., § 64 Rn. 32).

4.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Amtsgericht im Rahmen seiner abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung vorbehalten (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1987, 1152; Hahne/Munzig/ Gutjahr, a.a.O., § 69 Rn. 18).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, da die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG nicht vorliegen.