Entscheidung 3 U 31/09

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23.01.2009, Az. 4 O 376/07, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 567.286,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibungsfähigen Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Rückzahlung zweier Darlehen. Der Beklagte macht im Wege der Hilfsaufrechnung und der Widerklage einen Anspruch auf Auszahlung einer Beteiligung am Gewinn aus einem Grundstücksgeschäft geltend.

Im Jahr 2004 erwarb der Kläger von der Oberfinanzdirektion eine Wohnanlage in B… zum Preis von 8.200.000 €.

Gemeinsam mit dem Beklagten gründete er am 29.06.2005 die B… … GmbH. Deren Stammkapital in Höhe von 25.000 € sollte jede Partei zur Hälfte einbringen. Den auf den Beklagten entfallenden Betrag in Höhe von 12.500,00 € zahlte unter dem 03.08.2005 der Kläger ein.

Über die Wohnanlage in B… schloss der Kläger am 08.12.2005 einen Kaufvertrag mit der J… (in Folgenden: J…) zu einem Preis von 10.600.000 €. Dieses Geschäft kam unter Vermittlung des Beklagten zustande, der dafür von der J… eine Provision in Höhe von 368.880 € erhielt. Da zunächst unsicher war, ob die J… den Kaufpreis zahlen oder der Kaufvertrag rückabgewickelt würde, kam es im Frühjahr 2006 zu Verhandlungen mit der G… AG, die das Interesse bekundete, das Objekt zum Preis von 12.000.000 € zu erwerben. In diesem Zusammenhang führten die Parteien im Mai 2006 ein Gespräch mit dem Mitarbeiter der G… AG Dr. M… M…, dessen Inhalt zwischen den Parteien teilweise streitig ist. Das Geschäft mit der G… AG kam letztlich nicht zustande, weil am 19.07.2006 der Eingang des von der J… zu zahlenden Kaufpreises bestätigt wurde.

Ebenfalls im Jahr 2006 bat der Beklagte den Kläger schriftlich, ihm 50.000 €, darunter 32.712,00 € für einen Makler zu „leihen“. Danach überwies der Kläger ihm am 31.08.2006 einen Betrag von 32.714,00 € mit dem Verwendungszweck „Darlehen B…“.

Der Kläger hat Rückzahlung dieses Betrages sowie des auf die Stammeinlage des Beklagten gezahlten Betrages von 12.500 € verlangt und vertreten, diese Leistungen seien darlehensweise erfolgt.

Der Beklagte hat sich gegen die Inanspruchnahme vorrangig damit verteidigt, dass die Zahlungen nicht als Darlehen anzusehen seien. Hinsichtlich der Stammeinlage habe eine Darlehensabrede nicht bestanden. Vielmehr habe er, der Beklagte, den Betrag von 12.500 € wenig später an den Kläger gezahlt. Die weitere Zahlung von 32.714,00 € sei lediglich eine Anzahlung auf eine ihm zugesagte Beteiligung am Gewinn aus der Veräußerung an die J…. Hilfsweise hat der Beklagte mit diesem Anspruch die Aufrechnung erklärt. Ferner hat er den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage geltend gemacht.

Er hat dazu behauptet, zwischen ihm und dem Kläger habe eine Absprache dahin bestanden, dass er an dem Gewinn, den der Kläger aus der Veräußerung der Wohnanlage in B… erlangen würde, mit mindestens 25 % beteiligt würde. Diese Absprache habe insbesondere auch für den Fall gelten sollen, dass letztlich nicht das Geschäft mit der G… AG, sondern lediglich der Vertrag mit der J… zur Durchführung gelangen sollte.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen zum Inhalt des Parteivortrages im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Dr. M… und G… stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen hat es u.a. ausgeführt, der Beklagte habe die von ihm behauptete Absprache hinsichtlich einer Gewinnbeteiligung nicht bewiesen. Die Aussage des Zeugen Dr. M… sei insoweit bereits unergiebig, da der Zeuge die konkrete Höhe der angeblichen Beteiligung des Beklagten nicht habe bekunden können. Der Zeuge G… habe keinerlei Angaben zu der angeblichen Absprache machen können.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren sowie – mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen – die Widerklage in vollem Umfang weiter.

Er meint, das Landgericht habe hinsichtlich der Einzahlung der Stammeinlage den Sachverhalt unzutreffend erfasst und zu Unrecht eine Darlehensabrede als unstreitig unterstellt, obwohl diese vom Kläger nicht einmal konkret vorgetragen worden sei. Mittlerweile werde er im Übrigen vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft in Anspruch genommen, da der Kläger die Einlage unmittelbar nach Einzahlung wieder zur Auszahlung gebracht habe. Hinsichtlich des weiteren Betrages vom 32.712 € könne ebenfalls nicht von einem Darlehen ausgegangen werden. Angesichts des in der Anfrage genannten Betrages von 50.000 € sei ein Zusammenhang von Zahlung und Anfrage nicht ersichtlich. Dass mit der Zahlung die Tilgungsbestimmung „Darlehen“ verbunden gewesen sei, sei ihm erst im Verlauf des Rechtsstreits aufgefallen.

Die Gegenforderung habe das Landgericht zu Unrecht verneint. Es habe bereits die Aussage des Zeugen Dr. M… unzureichend ausgewertet und die Anlagen B 3 und B 6 außer Betracht gelassen. Im übrigen seien ihm nach Abschluss des landgerichtlichen Verfahrens drei weitere Zeugen, nämlich die Herren M… U…, M… F… und K... S… bekannt geworden, die Angaben zu der Zusage des Klägers machen könnten. Die Zeugen S… und F… hätten auf einer Feier zu seinem, des Beklagten, 34. Geburtstag mitbekommen, dass der Kläger damit geprahlt habe, den Beklagten an einem erheblichen Gewinn aus einem Geschäft zu beteiligen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 23.10.2009 – 4 O 376/07 – die Klage insgesamt abzuweisen und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an ihn 567.286,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.7.2006 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die Vernehmung der im Berufungsverfahren benannten Zeugen hält er für unzulässig.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M… U…, M… F…, K… S… und Dr. M… M…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.04.2010 Bezug genommen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.5.2010 hat der Kläger behauptet, auf der Feier des 34. Geburtstags des Beklagten sei nicht über geschäftliche Angelegenheiten gesprochen worden, und diese Behauptung unter Zeugenbeweis gestellt.

II.

Die zulässige Berufung hat weitgehend Erfolg. Lediglich in Höhe von 32.714,00 € war der Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers zunächst begründet. Insoweit ist die Klageforderung jedoch durch Aufrechnung erloschen. Ferner war auch der Widerklage stattzugeben, weil der geltend gemachte Anspruch des Beklagten auf Auszahlung einer Gewinnbeteiligung begründet ist.

1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 32.712,00 € aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB hatte. Die als solche unstreitige Zahlung des Klägers erfolgte aufgrund einer hinsichtlich ihres Inhalts streitigen Absprache mit dem Beklagten. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Zahlung eine Darlehensabrede zugrunde gelegen hat. Die mit der Zahlung verbundene, ausdrücklich auf ein Darlehen gerichtete Tilgungsbestimmung hat insoweit zwar als einseitige Erklärung des Klägers lediglich eine Indizwirkung, die angesichts des fehlenden Widerspruchs des Beklagten gegen diese Tilgungsbestimmung eine vorangehende Darlehensabsprache zwar nahe legt, aber nicht beweist. Allerdings kann auch nach Auffassung des Senats zur Deutung dieses Vorganges ohne Weiteres das der Zahlung vorangehende Schreiben des Beklagten herangezogen werden, in dem dieser den Kläger bittet, ihm Geld zu „leihen“, womit er den Wunsch nach Gewährung eines Darlehens, nicht aber auf Auszahlung eines Vorschusses auf einen zu erwartenden Anspruch zum Ausdruck bringt. Soweit der Beklagte geltend macht, der dort bezeichnete Betrag von 50.000 stimme mit der dann erfolgten Zahlung nicht überein, so dass zwischen dem Schreiben und der Zahlung keinerlei Zusammenhang bestehe, greift dieser Einwand nicht durch. Der Beklagte lässt unberücksichtigt, dass das Schreiben ausdrücklich auch einen Teilbetrag in Höhe von 32.712,00 € bezeichnet. Gerade diesen Betrag – mit einer Bagatellabweichung von 2,00 € – hat der Kläger an den Beklagten ausgekehrt. Der Beklagte geht selbst davon aus, dass die Höhe einer von ihm zu zahlenden Maklerprovision für den Überweisungsbetrag maßgeblich geworden sein soll. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger auf das Schreiben hin gerade diesen Teilbetrag der Gesamtsumme von 50.000 € dem Beklagten „leihen“, also darlehensweise überlassen wollte, was spätestens mit der Tilgungsbestimmung auch für den Beklagten erkennbar geworden ist.

2. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von weiteren 2,00 € ergibt sich, wie das Landgericht ebenfalls zu Recht ausführt, aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.

3. Keinen Anspruch hat der Kläger dagegen auf Zahlung in Höhe von weiteren 12.500 € aufgrund eines weiteren Darlehensvertrages gehabt. Die Feststellungen des Landgerichts tragen insoweit die Verurteilung nicht. Feststellungen zu der konkreten, der Zahlung von 12.500 € auf die Stammeinlage des Beklagten zugrunde liegenden Vereinbarung, insbesondere Angaben zu Zeit, Ort und näheren Umständen hat das Landgericht nicht getroffen, obwohl der Beklagte das Fehlen diesbezüglichen substantiierten Klagevortrages gerügt hatte. Anders als in Bezug auf die Zahlung in Höhe von 32.714,00 € fehlt es hinsichtlich der Einzahlung der Stammeinlage an Umständen, die den Schluss auf den Inhalt einer ihr zugrundeliegenden Absprache zuließen. Der Senat kann daher nicht erkennen, dass dieser Leistung des Klägers eine mit dem Beklagten getroffene Darlehensabsprache oder eine andere, einen Zahlungsanspruch des Klägers im gegenwärtigem Zeitpunkt rechtfertigende Abrede zugrunde gelegen hätte. Der Umstand allein, dass der Kläger eine Zahlung auf die Stammeinlage des Beklagten vorgenommen hat, lässt den Schluss auf eine zugrundeliegende Darlehensabsprache selbst dann nicht zu, wenn diese Zahlung im Einvernehmen mit dem Beklagten erfolgte. Insbesondere angesichts der verschiedenen Geschäfte, die die Parteien als „Partner“ miteinander betrieben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Leistung des Klägers einen anderen Hintergrund als eine Darlehensabsprache gehabt hat. Schon deshalb kann vom Bestehen eines Darlehensrückzahlungsanspruchs nicht ohne näheren klägerischen Sachvortrag ausgegangen werden, den der Kläger jedoch ungeachtet des erteilten Hinweises nicht geliefert hat. Inwieweit der Kläger nach Zahlung der Stammeinlage eine Auszahlung veranlasst hat, die zum Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Beklagten geführt hat, kann daher ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob der Beklagte den Betrag in Höhe von 12.500 € zu einem späteren Zeitpunkt an den Kläger gezahlt hat.

4. Der damit zunächst begründete Anspruch des Klägers auf Zahlung von 32.714,00 € ist durch die in zulässiger Weise und wirksam erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen, §§ 387, 389 BGB. Zu Gunsten des Beklagten ist gegen den Kläger ein Anspruch in Höhe von mindestens 600.000,00 € aufgrund einer Absprache über die Beteiligung des Beklagten an dem Gewinn des Klägers aus der Veräußerung der Wohnanlage in B… entstanden.

Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Parteien eine Absprache dahin getroffen hatten, dass der Beklagte mit einem Anteil von mindestens 25 % an dem Veräußerungsgewinn beteiligt werden sollte und dass sich diese Absprache nicht lediglich auf den Fall bezog, dass das Geschäft mit der G… AG zur Durchführung gelangen und damit ein über den Erlös aus dem Geschäft mit der J… hinausgehender „Mehrerlös“ erzielt werden würde.

Der Zeuge Dr. M… hat bekundet, dass die Parteien dieses Rechtsstreits im Rahmen der im Mai 2006 geführten Besprechung untereinander ein Gespräch geführt haben, aus dem sich ergab, dass dem Beklagten eine Beteiligung am Gewinn zufließen solle. Der Zeuge hat auch bestätigt, dass Gegenstand dieses Gesprächs eine generelle Gewinnbeteiligung war, bei der es gerade auch um eine Beteiligung an dem aufgrund des ursprünglichen Verkaufsgeschäfts an die Firma J… in Aussicht stehenden Gewinn und nicht lediglich um eine Beteiligung an dem „Mehrerlös“ im Fall der Veräußerung an die G… AG gehen sollte.

Zwar mag es auf den ersten Blick unplausibel erscheinen, dass gerade diese Frage in Gegenwart des für die Firma G… AG auftretenden Zeugen Dr. M… zwischen den Parteien erörtert worden sein soll, da das Geschäft mit der Firma G… AG lediglich dann zustande kommen konnte, wenn der Verkauf an die ursprüngliche Käuferin, die J…, nicht verwirklicht werden würde, so dass die nur für den Fall der Durchführung des Geschäfts mit der J… eintretenden Folgen für den Zeugen und die G… AG ohne Bedeutung waren. Der Zeuge hat jedoch nachvollziehbar ausgeführt, dass für ihn deutlich geworden sei, dass die zwischen den Parteien erörterte Gewinnbeteiligung sich auch auf das frühere Geschäft bezog. Hintergrund des zwischen den Parteien in Anwesenheit des Zeugen geführten Gesprächs war nach seiner Darstellung die Frage, zu welchen Anteilen die hier streitenden Parteien eine etwaige Entschädigung der J… für den Fall eines Verkaufs an die G… AG tragen sollten. Es leuchtet ohne Weiteres ein, dass die Parteien in diesem Zusammenhang eine interne Absprache über den Veräußerungsgewinn zur Sprache brachten, auch wenn es – wie auch der Zeuge bekundet hat – insgesamt etwas ungewöhnlich erscheint, dass die Parteien überhaupt in Anwesenheit des Vertreters der G… AG diese Frage erörtert haben, die lediglich das Innenverhältnis zwischen ihnen betrifft. Der Zeuge hat auch auf Nachfragen ausdrücklich bestätigt, dass das Gespräch zwischen den Parteien nicht lediglich vor dem Hintergrund einer zu erwartenden Gewinnbeteiligung des Beklagten an dem Mehrerlös aus dem mit der G… AG abzuschließenden Geschäft, sondern vor dem Hintergrund einer allgemeinen Absprache über die Gewinnbeteiligung, die sich demzufolge auch auf den Gewinn aus dem Geschäft mit der J… beziehen muss, geführt worden ist.

Die Aussage des Zeugen kann auch nicht so verstanden werden, dass es bei dem von ihm bekundeten Gespräch zwischen den Parteien lediglich um die zu Gunsten des Beklagten unabhängig von einer Gewinnzusage in Aussicht stehende, dann auch tatsächlich vereinnahmte Provision gehen würde, die die Firma J… zahlen sollte. Denn der Zeuge war sich, auch wenn er keine genauen Angaben zur Beteiligungshöhe machen konnte, jedenfalls sicher, dass diese in einem prozentualen Anteil am Gewinn des Klägers bestehen sollte. Eine von der J… zu zahlende Provision wäre aber nicht aus dem Gewinn des Klägers gezahlt worden, auch deren Höhe war nicht auf der Grundlage des klägerischen Gewinns zu berechnen. Um diese Provision kann es den Parteien also bei dem Gespräch nicht gegangen sein.

Der Senat hat keinen Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. M… zu zweifeln. Weder dieser selbst noch die von ihm seinerzeit vertretene G… AG haben ein erkennbares eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Sie stehen keiner der Parteien in besonderer Weise nahe. Die internen Absprachen zwischen den Parteien betreffen die Verhältnisse der G… AG nicht, und zwar unabhängig davon, wie das in Aussicht genommene Geschäft mit der G… AG letztlich ausgegangen ist. Der Zeuge hat auch nachvollziehbar ausgeführt, warum er sich an die Vorgänge, obwohl sie die Interessen der G… AG nicht unmittelbar betrafen, so genau erinnern kann. Insoweit erscheint es plausibel, dass für ihn als in entscheidender Position tätigen Vertreter der G… AG hinsichtlich eines Geschäfts von sehr großem Volumen ein besonderes Interesse an allen Einzelheiten, auch am internen Verhältnis zwischen den als sein Gegenpart auftretenden Parteien bestand und er sich entsprechende Aufzeichnungen gefertigt hat.

Der Umstand, dass der Zeuge Dr. M… im Rahmen seiner ersten, eidlichen Vernehmung vor dem Landgericht im Termin am 10.10.2008 nicht ausdrücklich bekundet hat, dass in seiner Gegenwart über eine allgemeine, nicht nur auf die angestrebte Veräußerung an die G… AG beschränkte Gewinnbeteiligung des Beklagten gesprochen worden sei, spricht nicht gegen den Wahrheitsgehalt der nunmehrigen Aussage. Zu berücksichtigen ist, dass die Aussage des Zeugen zu diesem Punkt beim Landgericht, soweit sie der Sitzungsniederschrift zu entnehmen ist, wesentlich weniger differenziert war, als bei der wiederholten Vernehmung durch den Senat. Dies ist auch plausibel, da es dem Landgericht im Wesentlichen auf die konkrete Höhe der Gewinnbeteiligung ankam und es seine Entscheidung im Ergebnis auch nur auf die diesbezüglichen Angaben des Zeugen gestützt hat. Auf die aus Sicht des Senats streitentscheidende Frage, ob die – vom Zeugen Dr. M… auch bei der ersten Vernehmung als solche bestätigte – Beteiligungszusage auf die Veräußerung an die G… AG beschränkt war oder allgemein die Veräußerung der Wohnanlage betraf, kam es dem Landgericht nicht an. Es ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge insoweit überhaupt konkret befragt worden ist.

Die Aussage des Zeugen ist auch glaubhaft. Sie wird durch das weitere Ergebnis der Beweisaufnahme und den übrigen Akteninhalt bestätigt, und zwar selbst dann, wenn man die vom Beklagten vorgelegten Schreiben, die auf die angebliche Absprache Bezug nehmen (Anl. B 2 und B 3 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.10.2007), deren Echtheit der Kläger bestreitet, außer Betracht lässt.

Die Zeugen F… und S… haben glaubhaft bekundet, der Kläger selbst habe auf der Geburtstagsfeier des Beklagten im Juni 2006 mehrfach geäußert und damit geprahlt, dass er den Beklagten in erheblicher Weise an einem für die Parteien sehr günstig ausgegangenen Geschäft beteiligt habe. Auch wenn beide Zeugen keine näheren Angaben zur Art dieses Geschäfts und der Beteiligung des Beklagten daran machen konnten, so machen diese Aussagen doch deutlich, dass es überhaupt ein Geschäft und eine aus Sicht des Klägers bereits feststehende Beteiligung des Beklagten an einem erheblichen Gewinn geben werde. Da es sich bei dem in Rede stehenden Geschäft nach Lage des Falles – andere Anhaltspunkte hat keine Partei vorgetragen – ausschließlich um die Veräußerung der Wohnanlage in B… handeln kann, können sich die bekundeten Aussagen lediglich auf dieses Geschäft und den daraus zu erzielenden Gewinn bezogen haben. Beide Zeugen haben auch plausibel gemacht, dass der Gewinnanteil des Beklagten für beide Parteien auf der in Rede stehenden Geburtstagsfeier eine wesentliche Rolle gespielt habe. So kam es ihnen – nachvollziehbarerweise – ungewöhnlich vor, dass der Beklagte zur Feier seines 34. Geburtstages eine sehr aufwendige Feier mit zahlreichen Gästen ausrichtete; sie hatten den Eindruck, dass die Feier nicht lediglich dem Geburtstag des Beklagten galt, sondern es dafür einen weiteren Anlass gegeben haben musste, und diesen Anlass eben in dem gerade erzielten günstigen Geschäftsabschluss gesehen. Es liegt nahe, dass es gerade der Beklagte sein sollte, dem aus dem Geschäft – neben dem Kläger – ein Gewinn zufließen sollte, denn hätte der Gewinn lediglich beim Kläger verbleiben sollen, hätte kein Anlass bestanden, gerade den Beklagten auf seiner Feier, wie von den Zeugen bekundet, hierfür zu beglückwünschen.

Freilich kann unter Berücksichtigung des zeitlichen Ablaufs – soweit ersichtlich, war der von der Firma J… zu zahlende Kaufpreis im Zeitpunkt der Geburtstagsfeier noch nicht beim Kläger eingegangen – nicht ausgeschlossen werden, dass der Anlass, den Beklagten bei der Geburtstagsfeier für seinen Anteil an einem günstigen Geschäftsabschluss zu beglückwünschen, nicht die Veräußerung an die J…, sondern die Veräußerung an die G… AG gewesen sein könnte; wäre dies der Fall, spräche der Umstand, dass eine Gewinnbeteiligung des Beklagten im Rahmen der Feier zur Sprache gekommen ist, nicht zwingend gegen die klägerische Behauptung, der Beklagte habe lediglich an einem Mehrerlös im Falle der Veräußerung an die G… AG beteiligt werden sollen. Allerdings spricht nichts dafür, dass gerade zeitnah zu der Geburtstagsfeier ein Erfolg des Geschäfts mit der G… AG aus Sicht der Parteien sichergestellt gewesen wäre. Ein Grund dafür, dass gerade im Zeitpunkt der Geburtstagsfeier, also kurz vor der dann doch noch erfolgten Zahlung durch die J…, der Eindruck eines sicheren Veräußerungsgewinns aus dem Geschäft mit der G… AG bestanden haben sollte, der Anlass für eine entsprechende Feier geliefert hätte, ist nicht ersichtlich.

Erst Recht wird deutlich, dass es bei der in Rede stehenden Gewinnbeteiligung nur um die Beteiligung des Beklagten an dem Veräußerungsgewinn aus dem Geschäft mit der J… gegangen sein kann, wenn man zusätzlich die Aussage des Zeugen U… berücksichtigt. Auch dieser hat bekundet, die Parteien hätten ihm anlässlich einer Besprechung über andere Immobiliengeschäfte über eine Beteiligung des Beklagten am Mehrerlös eines „wunderbaren“ Geschäfts über eine Wohnanlage in B… in Höhe von 25 % berichtet. Da das vom Zeugen U… bekundete Gespräch erst im Jahr 2007 stattfand, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die J… den Kaufpreis bereits gezahlt und folglich das Geschäft mit der G… AG endgültig nicht zustande gekommen war, ist es ausgeschlossen, dass das von dem Zeugen U… bekundete Gespräch sich auf eine Beteiligung des Beklagten an einem das letztere Geschäft betreffenden Mehrerlös betroffen haben könnte. Vielmehr kann es insoweit allein um das mittlerweile endgültig zustande gekommene Geschäft mit der J… gegangen sein.

Auch hinsichtlich dieser weiteren Zeugen sind Anhaltspunkte, die an ihrer Glaubwürdigkeit zweifeln ließen, nicht hervorgetreten. Vielmehr hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Aussagen der Zeugen einer tatsächlichen Erinnerung an ihr seinerzeitiges Erleben entsprechen. Keiner der Zeugen hat ein eigenes Interesse am Ergebnis des Rechtsstreits. Es ist ungeachtet des Umstandes, dass die Zeugen mit dem Beklagten persönlich bekannt sind, auch nicht ersichtlich, dass einer der Zeugen ihm in einer Weise persönlich nahestünde, die Grund zu der durch konkrete, sich aus den Aussagen selbst ergebende Anhaltspunkte nicht gestützten Annahme lieferte, er hätte eine Aussage zu Gunsten des Beklagten machen wollen, ohne noch eine sichere Erinnerung an den bekundeten Sachverhalt zu haben. Vielmehr haben die Zeugen ihre Wahrnehmungen jeweils aus ihrer eigenen Perspektive lebensnah wiedergegeben, Erinnerungslücken eingeräumt und in nachvollziehbarer Weise bekundet, über die Einzelheiten des fraglichen Geschäfts nicht informiert gewesen zu sein.

Die Verwertung der Zeugenaussagen ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Zeugen erst im Berufungsrechtszug angeboten worden sind. Auch unter Berücksichtigung der §§ 531 Abs. 2, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO war die Vernehmung der Zeugen durch den Senat geboten. Für den Zeugen Dr. M… gilt dies bereits deshalb, weil das Landgericht der Zeugenaussage ein unzutreffendes Verständnis und einen unzutreffenden Indizwert für die zwischen den Parteien getroffene Absprache beigemessen hatte, so dass die nochmalige Vernehmung veranlasst war, weil eine von der des Landgerichts abweichende Bewertung der Zeugenaussage zumindest in Betracht gezogen werden musste. Die Zeugen F… und S… waren zu vernehmen, obwohl der Beklagte sie erst im Berufungsrechtszug angeboten hat. Es ist glaubhaft gemacht, dass diese Zeugen ihm erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt geworden sind. Die Zeugen haben glaubhaft bekundet, sie hätten den Beklagten erst im Verlauf des Jahres 2009 darauf aufmerksam gemacht, dass der Kläger seinerzeit im Rahmen der Geburtstagsfeier mit der Gewinnbeteiligung des Beklagten geprahlt hätte. Da mithin durch Vernehmung von Zeugen eine erneute Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten war, war auch der Zeuge U… zu vernehmen, auch wenn dieser bekundet hat, dass der Beklagte selbst bei dem von ihm geschilderten Gespräch anwesend war, so dass der Zeuge für dieses Gespräch dem Beklagten schon während des ersten Rechtszugs bekannt war und er daher hätte angeboten werden können.

Die Vernehmung der vom Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 18.5.2010 erstmals benannten Zeugen ist nicht veranlasst. Die Verteidigungsmittel sind nach Schluss der mündlichen Verhandlung und damit verspätet geltend gemacht worden (§ 296a ZPO). Es besteht auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach §§ 296a S. 2, 156 ZPO. Der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass der in das Wissen der neu benannten Zeugen gestellte Sachverhalt für die Entscheidung erheblich wäre. Die Zeugen sollen bekunden können, es habe während der Geburtstagsfeier des Beklagten keine Geschäftsgespräche, etwa über die Wohnanlage in B…, gegeben, und damit das Ergebnis der Vernehmung der Zeugen F… und S… erschüttern. Allerdings haben auch die Zeugen F… und S… nicht bekundet, es seien Gespräche über Geschäftsangelegenheiten geführt worden. Daran, dass etwa die Wohnanlage in B… erwähnt worden wäre, konnte sich keiner der Zeugen erinnern. Vielmehr ist nach Aussage der Zeugen lediglich ein dem Beklagten zufließender Gewinn, nicht aber der Ablauf und Gegenstand des ihm zugrundeliegenden Geschäfts, nicht einmal seine konkrete Höhe während der Geburtstagsfeier vom Kläger erwähnt worden.

Unabhängig davon fehlt es aber auch an den Voraussetzungen einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO. Ein Wiedereröffnungsgrund im Sinne des § 156 Abs. 2 ZPO liegt ersichtlich nicht vor. Die Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ist nicht veranlasst. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die verspätete Benennung der Zeugen jedenfalls auf einer erheblichen Nachlässigkeit des Klägers beruht. Dem Kläger war seit der Berufungsbegründung bekannt, dass der Beklagte sich für seine Beweisbehauptung auf Vorgänge während der Geburtstagsfeier stützte, und er wusste spätestens angesichts der durch den Senat angeordneten Beweisaufnahme auch, dass dieser Sachverhalt streitentscheidende Bedeutung haben könnte. Gleichwohl hat er davon abgesehen, weitere Zeugen zu benennen, obwohl er selbst bei der Geburtstagsfeier anwesend war und daher wusste, welche weiteren Personen als Zeugen in Betracht kämen. Der Anlass, diese zu benennen, hat sich für ihn damit keinesfalls erst, wie im Schriftsatz vom 18.5.2010 angedeutet, aufgrund einer Einsichtnahme in die Sitzungsniederschrift vom 28.4.2010 ergeben.

Anders als das Landgericht meint, kann im Ergebnis dahinstehen, in welcher konkreten Höhe die Beteiligung des Beklagten vereinbart war. Der Beklagte errechnet seine Forderung gegen den Kläger entsprechend der Mindesthöhe von 25 %. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass mindestens eine Beteiligung in diesem Umfang vereinbart war. Der Umstand, dass auch im Rahmen der Beweisaufnahme durch den Senat keine abschließende Klärung der konkret vereinbarten Höhe der Beteiligung erzielt werden konnte, spricht nicht dagegen, die Beteiligung jedenfalls in diesem Umfang als erwiesen anzusehen. Insoweit verkennt das Landgericht, dass im vorliegenden Fall über die Absprachen als solche mangels Zeugen oder schriftlicher Unterlagen keine Beweisaufnahme durchgeführt werden konnte, sondern der Rückschluss auf die getroffene Absprache lediglich aus Wahrnehmungen späterer Zeugen zu nachträglich geführten Gesprächen möglich ist. Gerade deshalb ist die fehlende Erinnerung der Zeugen an die konkrete Höhe der Beteiligung kein Grund, an der Erinnerungsfähigkeit der Zeugen zu zweifeln. Vielmehr ist es möglich, ungeachtet der fehlenden Klärung hinsichtlich der konkreten Höhe der Beteiligung aus den Wahrnehmungen der Zeugen auf das Vorhandensein einer Absprache zwischen den Parteien zu schließen, die mindestens eine Beteiligungshöhe von 25 % vorsah.

Der Höhe nach kann der Kläger einen Betrag von 600.000 € verlangen. Dieser ergibt sich als ein Anteil von 25 % an der Differenz zwischen dem vom Kläger gezahlten und dem durch weitere Veräußerung an die J… erlösten Kaufpreis (2.400.000 €).

5. Nach dem vorstehend Ausgeführten ist auch die zulässige Widerklage begründet. Dem Beklagten steht ein überschießender Anspruch auf Auszahlung der Gewinnbeteiligung zu, der den Betrag der Widerklage erreicht.

6. Der Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, der mit der unstreitig im Juni 2006 erfolgten Mahnung eingetreten ist (§§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB).

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Teilunterliegen des Beklagten ist angesichts der Höhe seiner Gegenforderung als unwesentlich anzusehen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Entscheidung im vorliegenden Fall beruht im Wesentlichen auf der Tatsachenfeststellung und der rechtlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls und weist keine über den Fall hinausgehende rechtliche Bedeutung auf.

8. Der Streitwert wird festgesetzt auf 645.753,55 €.

Soweit die Abweisung der Klage auf der hilfsweise erklärten Aufrechnung beruht (32.714 €), war dies gemäß § 45 Abs. 3 GKG bei der Bemessung des Streitwerts zu berücksichtigen.