Entscheidung 9 UF 26/10

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 26. Februar 2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Oranienburg – Az. 35 F 92/05 – aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 9.000 EUR festgesetzt.

I.

Die am …. August 1969 geborene Antragstellerin und der am …. Dezember 1960 geborene Antragsgegner haben – nach Abschluss eines Ehevertrages am 30. September 2002 - am 2. Oktober 2002 vor dem Standesamt … zur Heiratsregister-Nr. 84/2002 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe ist der am …. August 2003 geborene Sohn S… hervorgegangen, der im Haushalt der Antragstellerin betreut wird.

Die Parteien, beide Ärzte, leben seit dem 1. April 2004 voneinander getrennt. Der Antragsgegner ist zu Trennungsunterhaltszahlungen im Umfang von 610 EUR monatlich seit März 2005 und von insgesamt monatlich rund 1.150 EUR seit April 2006 verurteilt.

Mit ihrem am 21. April 2005 zugestellten Antrag hat die Antragstellerin die Ehescheidung begehrt. Der Antragsgegner hat seinerseits auf Scheidung der Ehe angetragen.

Einen am 19. April 2006 eingegangenen Antrag der Antragstellerin auf Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege der einstweiligen Anordnung hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 31. Mai 2006 antragsgemäß beschieden.

Mit Schriftsatz vom 12. Januar 2007, überreicht im Termin am 15. Januar 2007, hat der Antragsgegner auf gerichtliche Umgangsregelung angetragen.

Mit Schriftsatz vom 23. Mai 2007 hat die Antragstellerin im Wege der Stufenklage mit dem Ziel der Geltendmachung eines Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt den Antragsgegner auf Auskunft und Belegvorlage zu Einkommen und Vermögen in Anspruch genommen. Daraufhin erging an diesem Tage Teilanerkenntnisurteil in der Auskunftsstufe. Am 6. November 2007 hat die Antragstellerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung dieses Auskunftstitels angetragen. Mit Beschluss vom 7. Dezember 2007 ist antragsgemäß erkannt worden.

Ohne dass die Antragstellerin in der Folgezeit Anträge in der zweiten oder dritten Stufe gestellt hätte, hat das Amtsgericht mehrere Verhandlungstermine angesetzt. Mit Schriftsatz vom 24. November 2009 hat die Antragstellerin unter Hinweis auf wesentliche tatsächliche Veränderungen auf Seiten des Antragsgegners einen aktualisierten Auskunftsantrag gestellt.

Im Termin am 2. Dezember 2009 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, zum Umgang und zur elterlichen Sorge keinen gerichtlichen Handlungsbedarf zu sehen. Ferner hat der Antragsgegner ein – allerdings nicht zur Gerichtsakte gelangtes – Schreiben vom 2. Dezember 2009 übergeben, mit dem auf das neuerliche Auskunftsverlangen reagiert worden ist. Der Antragsgegner hat im Übrigen auf die lange Verfahrensdauer, einen angeblichen monatlichen Schaden im Zusammenhang mit dem Trennungsunterhalt und die Absicht hingewiesen, neuerlich heiraten zu wollen. Die Antragstellerin hat einer Abtrennung der Folgesache Geschiedenenunterhalt widersprochen und hierzu in einem nachgelassenen Schriftsatz weiter ausgeführt, mit dem sie im Übrigen ihr Auskunftsverlangen in weiten Teilen für erledigt erklärt hat.

Mit dem am 26. Februar 2010 verkündeten Urteil hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden und die Verfahren zum Versorgungsausgleich und zum nachehelichen Unterhalt abgetrennt. Zur Begründung der Abtrennungen ist ausgeführt, dass die Anwartschaften des Antragsgegners bei der V… auf absehbare Zeit nicht festgestellt werden könnten. Der Auskunftsantrag zum nachehelichen Unterhalt sei keine Folgesache und deshalb nicht im Verbund zu bescheiden. In dem im Mai 2007 eingeleiteten Stufenverfahren sei der unbestimmt gestellte Zahlungsantrag trotz Auskunftserteilung unter dem 22. Dezember 2007 bislang nicht beziffert. Vielmehr sei ein neuer Auskunftsantrag gestellt worden, „ohne dass abzusehen wäre, wann die Antragstellerin jemals bereit wäre einen Zahlungsantrag zu stellen.“. Ein Aufschub der Scheidung stelle sich als unzumutbare Härte für den Antragsgegner dar. Die Antragstellerin habe die Verfahrensverzögerung in der Unterhaltssache zu vertreten, die unter Berücksichtigung der Ehedauer, der Dauer der Trennungszeit, der Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Trennungsunterhalt und die Bedeutung der Entscheidung über die Folgesachen für die Antragstellerin dem Antragsgegner nicht zuzumuten sei, ohne dass es auf dessen Heiratsabsichten noch ankäme.

Gegen dieses ihr am 10. März 2010 zugestellte Urteil hat die Antragstellerin mit einem am 22. März 2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10. Juni 2010 – mit einem am 7. Juni 2010 eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie wendet sich in erster Linie gegen die Auflösung des Scheidungsverbundes, weil eine unzumutbare Härte nicht festzustellen sei, und rügt im Übrigen eine Vielzahl von Verfahrensfehlern des Amtsgerichts, die ihrer Ansicht nach die begehrte Aufhebung und Zurückverweisung allein rechtfertigen würde.

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung. Er meint, das Verhalten der Antragstellerin sei ausschließlich von der Absicht getragen, das Scheidungsverfahren zu verzögern, um möglichst lange in den Genuss in dieser Höhe nicht gerechtfertigter, aber aus prozessualen Gründen nicht mehr abänderbarer Zahlungen von Trennungsunterhalt zu kommen. Diese Verzögerungsabsicht zeige sich auch daran, dass trotz der zwischenzeitlich auch auf das weitere Teilurteil vom 7. April 2010 unter dem 16. April 2010 ergänzend erteilten Auskunft weiterhin keine Bezifferung des – seiner Ansicht nach allerdings ohnehin nicht (mehr) bestehenden - Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt erfolgt ist.

II.

Auf das im März 2005 eingeleitete Verfahren findet gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das bis zum 31. August 2009 geltende materielle und Verfahrensrecht Anwendung.

Die Berufung der Antragstellerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das Rechtsmittel ist auch begründet. Das angefochtene Urteil verstößt gegen das in § 623 Abs. 1 Satz 1 ZPO normierte Verbundprinzip. Das mithin unzulässige Teilurteil verfällt wegen § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 und Satz 3 in Verbindung mit § 301 ZPO – von dem allerdings auch ausdrücklich gestellten Antrag der Antragstellerin unabhängig – der Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht über die übereinstimmenden Scheidungsanträge und die Folgesachen Versorgungsausgleich und nachehelicher Unterhalt.

An dieser Stelle weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Antragsteller den Antrag zur Regelung des Umgangs mit dem gemeinsamen Sohn S… im Berufungsverfahren ausdrücklich zurückgenommen hat. Eine Folgesache zum elterlichen Sorgerecht im Sinne von §§ 623 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 1671 Abs. 1 BGB hat es unabhängig von den kritischen Anmerkungen der Berufung zur Behandlung als Folgesache nach Lage der hiesigen Akten bereits deshalb zu keinem Zeitpunkt gegeben, weil ein Hauptsacheantrag insoweit nicht gestellt oder auch nur angekündigt worden ist.

Die Voraussetzungen des vom Amtsgericht zur Rechtfertigung der Abtrennung der Folgesache nachehelicher Unterhalt herangezogenen § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO liegen nicht vor. Eine Abtrennung nach dieser Vorschrift setzt zum einen voraus, dass die gleichzeitige Entscheidung über Folgesachen den Scheidungsausspruch außergewöhnlich verzögert (1) und des weiteren, dass der Aufschub des Scheidungsausspruches auch unter Berücksichtigung der Bedeutung der Folgesache eine unzumutbare Härte darstellt (2).

(1)

Im Streitfall liegt zwar die Voraussetzung einer außergewöhnlichen Verzögerung im Sinne von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO vor, die im Allgemeinen bei einer Dauer des Scheidungsverfahrens von mehr als zwei Jahren zu bejahen ist (Zöller-Philippi, ZPO. 27. Aufl., § 628 Rdnr. 5; BGH FamRZ 1991, 1043). Das Scheidungsverfahren ist im konkreten Fall seit dem 21. April 2005, mithin seit rund 5 ½ Jahren rechtshängig. Die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 23. Mai 2007 eingeleitete Folgesache Geschiedenenunterhalt hat zwar zwischenzeitlich ihre Erledigung in der Auskunftsstufe gefunden. Allerdings zeichnet sich bereits jetzt Streit über die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskünfte ab; ein Antrag der Antragstellerin in der 2. Stufe ist in Aussicht gestellt. Bei dieser Sachlage ist mit einem baldigen Abschluss des Verfahrens zum nachehelichen Unterhalt nicht zu rechnen.

(2)

Die Aufrechterhaltung des Scheidungsverbundes mit der Folge eines Aufschubs der Ehescheidung muss sich allerdings auch als unzumutbare Härte für den auf Abtrennung drängenden Ehegatten darstellen. Unzumutbar ist die Härte nur, wenn das Interesse des die Scheidung begehrenden Ehegatten an einer alsbaldigen Scheidung den Vorrang vor dem Interesse des anderen Ehegatten an der gleichzeitigen Entscheidung über die Folgesache(n) genießt. Die bereits eingetretene Verzögerung kann allein noch keine solche Härte bedeuten, da andernfalls der letzte Halbsatz des § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO überflüssig wäre. Im Übrigen folgt schon aus dem Begriff der unzumutbaren Härte, dass strenge Maßstäbe für die ausnahmsweise Auflösung des Verfahrens- und Entscheidungsverbundes angelegt werden müssen (OLG Hamm FamRZ 2007, 651 m.w.Nw.).

a)

Der Wunsch, alsbald wieder zu heiraten, ist als ein beachtenswertes Interesse des Scheidungswilligen im Sinne von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nur zu berücksichtigen, wenn dadurch ein Kind, das die Ehefrau erwartet, ehelich geboren wird. Wird – wie im Streitfall - kein Kind aus der neuen Verbindung erwartet, so ist die durch das Scheidungsverfahren verzögerte Möglichkeit der Umsetzung der Heiratspläne für sich betrachtet keine unzumutbare Härte. Auch sonstige erhebliche Gründe für eine notwendig zeitnahe neue Eheschließung, wie etwa ein fortgeschrittenes Alter oder eine schwerwiegende Erkrankung der neuen Partnerin, sind weder vom Antragsgegner vorgetragen noch sonst ersichtlich (vgl. zum Ganzen Zöller-Philippi, a.a.O., § 628 Rdnr. 7 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen).

b)

Unzumutbar hart kann allerdings die Vereitelung einer zügigen Wiederverheiratung dann sein, wenn der Gegner Folgesachen zögerlich behandelt und dadurch die Entscheidung in den Folgesachen erschwert. Eine solche verzögerte Behandlung des Stufenverfahrens zum nachehelichen Unterhalt durch die Antragstellerin kann im Streitfall allerdings (noch) nicht festgestellt werden.

Die Antragstellerin hat die Folgesache nachehelicher Unterhalt im Termin am 23. Mai 2007 rechtzeitig im Sinne von § 623 Abs. 1 Satz 1 ZPO anhängig gemacht. Auf das – der Antragstellerin am 15. August 2007 zugestellte - Teilanerkenntnisurteil in der Auskunftsstufe vom 23. Mai 2007 hat die Antragstellerin am 4. September 2007 um Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nachgesucht, die aus in der Person des seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners liegenden, also nicht von der Antragstellerin zu vertretenden Gründen nicht zeitnah erteilt werden konnte. Mit einem am 6. November 2007 eingegangenen Schriftsatz hat die Antragstellerin sodann die Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung des Auskunftstitels beantragt; diesem Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 7. Dezember 2007 entsprochen. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Antragstellerin also nachweislich zügig agiert.

Erstmals in einem außergerichtlichen Schriftsatz vom 22. Dezember 2007 hat der Antragsgegner die seinerzeit geschuldeten Auskünfte erteilt. Entgegen der Darstellung des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung hatte allerdings die Antragstellerin den Zugang dieses – tatsächlich auch nicht richtig adressierten Schreibens - bestritten. Aus den Schriftsätzen der Antragstellerin vom 23. Juni 2008 und den weiteren Ausführungen vom 16. Juli 2008 ist auch für die übrigen Verfahrensbeteiligten erkennbar geworden, dass die Antragstellerin eine Auskunft seinerzeit noch nicht erhalten hatte. Zudem hat die Antragstellerin plausibel und unwidersprochen erklärt, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen mit Blick auf den Zwangsgeldbeschluss schon deshalb wenig aussichtsreich seien, weil schon der titulierte Trennungsunterhalt nicht vollständig habe beigetrieben werden können und deshalb Rückstände aufgelaufen seien. Danach ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin erstmals im Termin am 10. September 2008 Kenntnis von der Auskunftserteilung vom 22. Dezember 2007 erlangt hat, so dass eine Bezifferung auch objektiv nicht möglich war und der Antragstellerin schon deshalb eine zögerliche Verfolgung ihrer Ansprüche auf Geschiedenenunterhalt nicht angelastet werden konnte.

Im Übrigen ist festzustellen, dass der Antragsgegner seinerseits in Kenntnis der Auseinandersetzungen zwischen der Antragstellerin und dem Gericht um die Zweck- bzw. Rechtmäßigkeit der Terminsansetzung und die Möglichkeiten einer Abtrennung der Folgesache nicht auch nur ansatzweise ein spürbares Interesse an einem möglichst zügigen Verfahrensabschluss entwickelt hat. Auch im Zusammenhang mit dem neuerlich auf entschiedenen Widerstand der Antragstellerin stoßenden – tatsächlich objektiv auch durch nichts veranlassten - Terminierung für November/Dezember 2009 hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 6. November 2009 unwidersprochen behauptet, beide Parteien betrieben „gegenwärtig aus guten Gründen das Scheidungsverfahren nicht“.

Am 24. November 2009 wurde unter Hinweis auf eine – sachlich unbestrittene - neuerliche tatsächliche Änderung in der Einkommenssituation des Antragsgegners seit 1. Oktober 2009 – allerdings erkennbar weiterhin im bereits anhängigen Stufenverfahren und nicht im Wege einer isolierten Auskunftsklage – ein aktualisierter Auskunftsantrag gestellt, auf den der Antragsgegner offenbar am 2. Dezember 2009 mit einer entsprechenden Auskunft reagiert hat, was in der weiteren Folge zu einer teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien geführt hat.

In diesem Termin hat der Antragsgegner erstmals zwar nicht förmlich auf Abtrennung der Folgesache nachehelicher Unterhalt angetragen, aber doch immerhin so deutlich den Wunsch nach einer möglichst umgehenden Scheidung inhaltlich zu begründen versucht, dass die Antragstellerin ausdrücklich einer Abtrennung widersprochen und hierzu um Erklärungsfrist nachgesucht hat.

Im Ergebnis dessen bleibt festzuhalten, dass bis September 2008 die Antragstellerin ihren Anspruch auf Geschiedenunterhalt im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren konzentriert betrieben hat, bis Anfang November 2009 keine der Parteien ein Interesse an einer baldigen Terminierung gezeigt und die Antragstellerin noch Anfang November unwidersprochen vorgetragen hat, beide Parteien betrieben das Verfahren bewusst und sachlich begründet nicht und schließlich der zwischenzeitliche Zeitablauf und die unbestrittenen Änderungen in der tatsächlichen Erwerbssituation des Antragsgegners das zeitnah gestellte neuerliche Auskunftsverlangen vom 24. November 2009 durchaus sachgerecht erscheinen lassen, zumal der Antragsgegner darauf umgehend reagiert und die Antragstellerin in der Auskunftsstufe weitestgehend klaglos gestellt hat. Bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens ist daher eine erhebliche zögerliche Sachbehandlung einseitig durch die Antragstellerin nicht festzustellen.

Erst in der Folgezeit ist auf die unstreitig jedenfalls seit April dieses Jahres vollständig vorliegende aktualisierte Auskunft – ausdrücklich bewusst – bisher kein Antrag in der zweiten Stufe gestellt oder der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt beziffert worden. Eine überzeugende Begründung für dieses prozessuale Vorgehen kann die Antragstellerin nicht anführen. Allein die behauptete Verfahrenswidrigkeit der hier angefochtenen Entscheidung nebst Fortsetzung der abgetrennten Folgesache ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens vor dem Senat ist kein tragfähiger Grund, sich der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Amtsgericht faktisch zu verweigern. Das Amtsgericht ist nämlich unabhängig vom Ausgang des Berufungsverfahrens jedenfalls zur Entscheidung über die – abgetrennte oder nicht abgetrennte – Folgesache nachehelicher Unterhalt berufen. Ebenso wenig wie es zu beanstanden ist, wenn nach einem – zur Überprüfung des Berufungsgerichts gestellten - Teilurteil das erstinstanzliche Verfahren im Übrigen fortgesetzt wird, bestehen grundsätzliche Bedenken dagegen, eine – ggf. unzulässig abgetrennte – Folgesache in erster Instanz voranzutreiben, während das Berufungsverfahren über die Zulässigkeit des Scheidungsurteils vor Folgesachenentscheidung läuft. Die ausdrückliche und nachhaltige Verweigerung der Antragstellerin in dem fortgesetzten Verfahren vor dem Amtsgericht, den informell bereits „angekündigten“ Antrag in der zweiten Stufe zu stellen, ist deshalb tatsächlich als Verzögerung des Verfahrens zu werten. Gemessen an der Verfahrenslaufzeit insgesamt, fällt allerdings die heute rund sechs Monate betragende Verzögerung noch nicht ernsthaft ins Gewicht.

Im Rahmen der beiderseitigen wirtschaftlichen Interessen ist zudem der potenzielle Anspruch der Antragstellerin auf nachehelichen Unterhalt zu berücksichtigen, der bei Rechtskraft der Scheidung fällig wird und – da es sich um Unterhaltszahlungen handelt – zweckmäßigerweise schon ab diesem Zeitpunkt und nicht erst in erheblichem zeitlichen Abstand zu leisten ist. Im Streitfall kann auch – insbesondere mit Blick auf die Betreuung des heute 7-jährigen Sohnes - nicht festgestellt werden, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt offensichtlich nicht zusteht. Schon der Vortrag der Parteien zu etwaigen ehebedingten Nachteilen ist streitig. Insgesamt bleibt das Vorbringen der Parteien und hier insbesondere dasjenige des - für das Vorliegen der die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Scheidungsverbundes rechtfertigenden tatsächlichen Anknüpfungstatsachen darlegungs- und beweispflichtigen - Antragsgegners zu den tatsächlichen Umständen, die für die Bemessung eines etwaigen Geschiedenenunterhalts maßgeblich heranzuziehen sind oder schon heute eine Befristung rechtfertigen könnten, bleibt viel zu vage, um hier zu einer hinreichend belastbaren Einschätzung gelangen zu können.

Aus den gleichen Gründen kann der Senat auch nicht feststellen, dass der titulierte Trennungsunterhalt den tatsächlichen Verhältnissen der Parteien nicht gerecht wird. Der Senat kann zwar nicht mit Sicherheit ausschließen, dass der Unterhaltstitel der Höhe nach übersetzt ist, weil der Antragsgegner möglicherweise aufgrund fehlerhafter anwaltlicher Beratung mit durchaus erheblichen Abänderungsgründen präkludiert ist. Auch hierzu allerdings fehlt schon jeglicher nachvollziehbarer und hinreichend substantiierter Sachvortrag des sich darauf berufenden und deshalb darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegners.

Im Übrigen ist allein der Umstand, dass ein Ehegatte, wenn die Ehe vorab nicht geschieden wird, für die Trennungszeit erheblich mehr Unterhalt zahlen müsste als nach der Scheidung, nicht unzumutbar hart im Sinne von § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (OLG Hamm FamRZ 2007, 651; OLG Koblenz FamRZ 1990, 769). Die Antragstellerin müsste vielmehr die Folgesache verzögert haben, um möglichst lange die mit der Scheidung wegfallende Unterhaltsrente zu beziehen (OLG Hamm a.a.O.; BGH FamRZ 1991, 2491). Mag auch das Verhalten der Antragstellerin in jüngster Zeit – seit vollständiger Auskunftserteilung im April des laufenden Jahres – tendenziell eine solche Absicht erkennen lassen, so fehlt es doch bezogen auf den gesamten Verfahrensablauf bisher noch an einer schuldhafte Verzögerung einseitig durch die Antragstellerin.

Insgesamt ist daher unter zusammenfassender Würdigung sämtlicher vorgenannter Umstände eine unzumutbare Härte im Sinne von § 628 Abs. 1 Nr. 4 ZPO – jedenfalls derzeit - nicht festzustellen. Da es somit an einem Rechtfertigungsgrund für die Auflösung des Scheidungsverbundes fehlt, war das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht zur Wiederherstellung des Verbundes zurückzuverweisen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird das Familiengericht im Rahmen der Endentscheidung zu treffen haben. Da die Senatsentscheidung keinen vollstreckbaren Inhalt hat, erübrigt sich ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.