Entscheidung S 35 KR 30/11

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Der Streitwert wird auf 9647,47 festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über eine Nachzahlung aus einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 01. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008.

Die Klägerin ist ein Taxiunternehmen. Bei ihr waren die Beigeladenen zu 1) bis 3) in dem Zeitraum 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2008 beschäftigt. In den Arbeitsverträgen der Klägerin mit den Beigeladenen wurde in der einvernehmlichen Vertragsänderung vom 12. Dezember 2002 vereinbart, dass die Beigeladenen einen Monatslohn von 1050,- € bzw. 1100,00 € einschließlich aller steuerfreien Zuschläge und nach Abzug der persönlichen Besteuerungsmerkmalen ermittelten steuerrechtlichen Abzüge und Sozialabgaben erhalten sollten. Es wurde eine Arbeitszeit von mindestens 60 Stunden in der Woche vereinbart. Die Klägerin zahlte den Beigeladenen in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum monatlich einen Nettobetrag von 1050,00 € bzw. 1100,00 € aus. Dieser setzte sich zusammen aus einem vereinbarten Basislohn von 3,83 € je Stunde und den Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschlägen. Erreichte der Arbeitnehmer nach dieser Berechnung und nach Abzug der Steuer- und Sozialleistungsabgaben den Nettolohn von 1050,00 € bzw. 1100,00 € nicht, sollte er eine so genannte Grundlohnergänzung erhalten. Diese war aufgrund der unterschiedlichen Arbeitszeiten und der unterschiedlichen Stunden pro Monat variabel. Ziel war es Lohnschwankungen durch unterschiedliche Einsätze der Beigeladenen zu vermeiden. Der Auszahlungsbetrag errechnete sich wie folgt:

Basisgrundlohn von 3,83 Euro
+ Grundlohnergänzung
= Grundlohn
- Steuerrechtliche Abzüge
- Sozialabgaben
= Nettolohn
+ SFN-Zuschläge
= Auszahlungsbetrag von 1050,00 € bzw. 1100,00 Euro.

Es wurde im hier streitgegenständlichen Zeitraum für alle drei Beigeladenen in jedem Monat eine so genannte Grundlohnergänzung gezahlt.

Es fand durch die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung statt. Im Nachgang dieser Betriebsprüfung erließ die Beklagte gegenüber der Klägerin am 12. Oktober 2009 einen Betriebsprüfungsbescheid, mit dem sie von der Klägerin eine Nachzahlung in Höhe von 9.647,97 € begehrte. Zu dieser Nachzahlung kam die Beklagte durch die Einbeziehung der gewährten Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit. Für diese Gehaltsbestandteile hat die Klägerin bisher keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt.

Dagegen ging die Klägerin in Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 22. November 2010 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Steuer- und Beitragsfreiheit vorausgesetzt habe, dass die Zuschläge neben dem Grundlohn gezahlt werden. Dies ist bei der vorliegenden Regelung nicht der Fall, da die Zuschläge bereits in dem vereinbarten Lohn enthalten sind und gerade nicht zusätzlich gezahlt würden. Der Nettoverdienst habe trotz unterschiedlich hoher Zuschläge keinerlei Schwankungen unterlegen.

Am 18. Januar 2011 erhob die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht Potsdam.

Sie ist der Ansicht,

die Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge sind steuerfrei. Daraus habe sich dann auch die Sozialversicherungsabgabenfreiheit ergeben. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 3 EStG seien auch in der vorliegenden Lohnzahlung die Zuschläge steuerfrei, da mit den Zuschlägen ein Ausgleich für die besonderen Erschwernisse und Belastungen gewährt werden soll. Die Trennung zwischen Zuschlägen und Grundlohn sei nicht deshalb aufgehoben, weil die Grundlohnergänzung variabel gestaltet wurde.

Die Klägerin beantragt,

der Bescheid vom 12. Oktober 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2010 wird aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist im Wesentlichen auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Ergänzend wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid vom 12. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. November 2010 ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Nach § 28 p Abs. 1 SGB IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihren sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. In dem Zusammenhang umfasst die Prüfung auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden (§ 28 p Abs. 1 Satz 4 SGB IV). Gemäß § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

In der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt bei versicherungspflichtig Beschäftigten der Beitragsbemessung für den vom Arbeitgeber zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag gem. §§ 28d, 28e SGB IV das Arbeitsentgelt zugrunde (§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V, § 57 Abs. 1 SGB XI, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 342 SGB III). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung gem. § 7 Abs. 1 SGB IV, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Die auf § 17 Abs. 1 S 1 Nr. 1 SGB IV beruhende ArEV (in der hier anzuwendenden Fassung des Art 1 Nr. 1 vom 12.12.1989 - BGBl I 2177; Geltung 1.1.1990 bis 30.6.2006 und der Änderung durch Art. 9 G v. 29. 6.2006, BGBl I 1402) bestimmte in der hier streitigen Zeit in ihrem § 1 Folgendes:

"Einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, sind nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus § 3 nichts Abweichendes ergibt."

Da der in der Regelung genannte § 3 ArEV nur die gesetzliche Unfallversicherung betrifft, ist § 1 ArEV vorliegend uneingeschränkt anzuwenden. Welche der darin erwähnten "Zuschläge … lohnsteuerfrei" sind, ist in § 3b EStG geregelt. Dies sind Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit, die "neben dem Grundlohn" gezahlt werden (§ 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG). "Grundlohn" wiederum ist im Sinne des Einkommensteuerrechts "der laufende Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit für den jeweiligen Lohnzahlungszeitraum zusteht" (§ 3b Abs. 2 S 1 EStG). § 3b Abs. 2 S 2 und 3 EStG definieren, was steuerrechtlich unter Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu verstehen ist.

Zwar hat ein Arbeitgeber für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen von Gesetzes wegen keine zusätzlichen finanziellen Leistungen zu gewähren (so BAG Urteil vom 11.1.2006 - 5 AZR 97/05 - AP Nr. 2 zu § 11 ArbZG), jedoch wurde vorliegend arbeitsvertraglich von der Möglichkeit einer zusätzlichen Leistungsgewährung Gebrauch gemacht. Für die Nachtarbeit bestimmt § 6 Abs. 5 ArbZG demgegenüber zwingend, dass der Arbeitgeber - soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen - dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessen Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren hat. Dieser arbeitsrechtliche Zuschlag für Nachtarbeit beträgt in der Praxis - bei einer in Deutschland anzutreffenden Spanne zwischen 10 % und 40 % - durchschnittlich 25 % (vgl. BAG Urteil vom 27.5.2003 - 9 AZR 180/02 - AP Nr. 5 zu § 6 ArbZG, Juris RdNr. 25).

An den vorgenannten Regelungen ist die Rechtmäßigkeit der in dem angefochtenen Bescheid in Bezug auf den Beigeladenen zu 1) Bis 3) festgesetzten Beitragsnachforderung der Beklagten in Höhe von 9647,97 Euro zu überprüfen. Hierfür zwingen die sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere das Entstehungsprinzip zur Einhaltung eines bestimmten, vom BSG in dem Urteil vom 07.05.2014(Az.: B 12 R 18/11 R) aufgestellten Prüfungsprogramms.

Dazu bedarf es zunächst der Feststellung des objektiv "geschuldeten Arbeitsentgelts" bzw. des entstandenen Entgeltanspruchs im streitigen Zeitraum, für den Sozialversicherungsbeiträge beansprucht werden. Im Einzelnen ist hierfür zunächst festzustellen, welchen vergütungsrelevanten Inhalt die zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffenen Vereinbarungen haben, insbesondere welches Arbeitsentgelt unter welchen Arbeitsbedingungen für welche Arbeitszeit geschuldet sein soll. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob diese arbeitsvertraglichen Abreden mit zwingendem Recht vereinbar sind oder ob sich aus solchem zwingenden Recht nicht etwa ein höherer geschuldeter Arbeitsentgeltanspruch ergibt. Die ist im nächsten Schritt unter dem Blickwinkel des Arbeitszeitrechts und möglicherweise auch unter Würdigung einschlägiger tarifvertraglicher Mindestregelungen und Mindestansprüche zu prüfen. Erst wenn danach feststeht, was arbeitsvertraglich bzw. arbeitsrechtlich in einem bestimmten Abrechnungszeitraum genau an Arbeitsentgelt geschuldet bzw. in welcher Höhe der Arbeitsentgeltanspruch "entstanden" ist, stellen sich speziell für das Beitragsrecht der Sozialversicherung weitere Fragen, insbesondere danach, welche Entgeltbestandteile der Beitragsbemessung zugrunde zu legen sind.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien sind die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beteiligten zu untersuchen. Dabei ist aber auch die Rechtsprechung des BFH zu den steuerfreien Zuschlägen nach § 3 EStG nicht unberücksichtigt zu lassen.

Mit Urteil vom 17.6.2010 (Az.: VI R 50/09) hat der Bundesfinanzhof zwar entschieden, dass die Vereinbarung eines durchschnittlichen Auszahlungsbetrags pro tatsächlich geleisteter Arbeitsstunde der Steuerbefreiung nach § 3b EStG nicht entgegensteht und dass der "laufende Arbeitslohn" der Höhe nach schwanken darf, ohne dass dies der Anwendung von § 3b Abs. 2 S 1 EStG entgegensteht; allerdings dürfen auch danach die - neben dem Grundlohn (d.h. dem laufenden Arbeitslohn, der dem Arbeitnehmer bei der "für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit" für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum zusteht) zu leistenden - Zuschläge nicht Teil einer einheitlichen Entlohnung sein und müssen für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit gezahlt werden.

Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 07.05.2014 (Az.: B 12 R 18/11 R) zutreffend ausgeführt, dass im Beitragsrecht der Sozialversicherung trotz seiner Bindungen an einkommensteuerrechtliche Sachverhalte durchaus auch vom Steuerrecht abweichende Grundsätze gelten können. Während es nämlich für die einkommensteuerrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt grundsätzlich nur auf die dem Arbeitnehmer/Beschäftigten insoweit tatsächlich zugeflossenen Beträge (hier: für Arbeitsentgelt und SFN-Zuschläge) - ohne Rücksicht auf die arbeitsvertraglich bzw. arbeitsrechtlich konkret bestehenden Entgeltansprüche - ankommt, sind Sozialversicherungsbeiträge von demjenigen (beitragspflichtigen Brutto-)Arbeitsentgelt zu erheben, das der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (rechtlich) beanspruchen kann, d.h. von den Beträgen, in deren Höhe der Arbeitsentgeltanspruch entstanden ist. Das kann zu beitragsrechtlichen Abweichungen von der lohn- und einkommensteuerrechtlichen Behandlung führen.

Hier hat die Klägerin mit den Beigeladenen zu 1) bis 3) eine monatlich gleich hohe Vergütung für eine Mindeststundenzahl von 60 Stunden die Woche vereinbart. Es sollten letztlich immer 1050,- Euro bzw. 1100,00 Euro netto gezahlt werden, egal wie viele Stunden der Arbeitnehmer im Einsatz war noch unabhängig von den Zeiten, an denen er fuhr. Der Bruttolohn veränderte sich dabei nur aufgrund der Tatsache, dass in dem vereinbarten Nettolohn die Zuschläge, die nicht für die Berechnung für die Steuer- und Sozialabgaben herangezogen wurden, enthalten und diese monatlich veränderlich durch die Anzahl der geleisteten Stunden an den besonders zu vergüteten Zeiten waren. Der monatlich zu erhaltene Lohn setzte sich in dem gesamten Zeitraum für alle Beigeladenen zu 1) bis 3) aus folgenden Bestandteilen zusammen: Grundlohn, Grundlohnergänzung und SFN-Zuschläge, wobei der Auszahlungsbetrag von vornherein feststand, unabhängig von dem Betrag bzw. der Höhe der Zuschläge.

Dass diese Vereinbarung über diesen einheitlichen Nettolohn und den daraus resultierenden schwankenden Bruttolohn gegen zwingendes Recht verstoßen, kann die Kammer nicht sehen.

Aber unter Berücksichtigung dieses ermittelten Entgeltes ist es nicht mehr sozialversicherungsabgabenfrei. Die Zuschläge sind als Teil des vereinbarten Grundlohnes hier nicht mehr privilegiert, da sie Teil einer einheitlichen Entlohnung sind und nicht für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit gezahlt werden. Denn entscheidend für die Kammer ist, dass die Beigeladenen zu 1) bis 3) letztlich in jedem Monat mit Hilfe der Grundlohnergänzung nur den Betrag von 1050,00 Euro bzw. 1100,- Euro erhalten haben. Damit waren die Zuschläge Teil einer einheitlichen Entlohnung. Die Beigeladenen zu 1) bis 3), die teilweise mehr als 270 Stunden im Monat gearbeitet haben, hatten in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum nicht einen Monat, in dem sie allein mit dem Grundlohn und den Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschlägen die 1050,00 Euro bzw. 1100,00 Euro, den Auszahlungsbetrag, erreicht haben. Dies zeigt, dass seitens der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) bis 3) von vornherein die Zuschläge ein Teil des einheitlichen Lohnes darstellen sollten. Eine Mehrvergütung für die Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit war letztlich tatsächlich nicht gewollt. Keiner der Beigeladenen zu 1) bis 3) sollte mehr als den vereinbarten Nettobetrag erhalten. Die Kammer hat auch berücksichtigt, dass die Klägerin die Zuschläge nur anhand des Grundlohnes, nicht aber anhand der letztlich durch Grundlohn und Grundlohnergänzung verdienten Stundensatz berechnet hat. Auch daran zeigt sich, dass die Zuschläge bereits vollständig Teil des gesamten vereinbarten gleichhohen Arbeitsentgeltes sein sollen. Dementsprechend stellen sie keine zusätzliche Entschädigung für einen Mehraufwand für den Arbeitnehmer dar und sind nicht sozialversicherungsabgabenfrei.

Gegen die Höhe der festgesetzten nachzuzahlenden Beiträge hat keiner der Beteiligten Einwände vorgebracht. Fehler in der Berechnung sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO.