Entscheidung 20 TaBV 462/10

1. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.01.2010 - 24 BV 10551/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligte zu 1) zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Beschäftigung eines wiederberufenen Ruhestandsbeamten. Die Beteiligte zu 1) (im Weiteren: Arbeitgeberin) ist die D. P. AG, Serviceniederlassung Human Resources. Der Beteiligte zu 2) ist der bei ihr in dem Betrieb Niederlassung Brief Berlin Zentrum der D. P. AG gebildete Betriebsrat. Der Beamte D. G. wurde als Briefkastenleerer in der jetzigen Abteilung 32 (Verkehr) mit einer Wochenarbeitzeit von 38,5 Std. und der Besoldungsgruppe A 4 bei der Niederlassung Brief Berlin Zentrum beschäftigt. Er befand sich seit dem 01.08.1997 wegen Dienstunfähigkeit im Ruhestand. Am 27.01.2009 fand eine Reaktivierungsuntersuchung statt. Aus dieser ergab sich, dass der Beamte G. seine Tätigkeit im einfachen Dienst, speziell in der Briefzustellung, wieder aufnehmen könne und sein Einsatz in allen Tätigkeitsbereichen des einfachen Dienstes möglich sei. Die Arbeitgeberin beabsichtigte den Beamten daher ab dem 01.07.2009 erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen. Mit Schreiben vom 27.05.2009 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Versetzung des Beamten G. in die Niederlassung Brief Berlin Zentrum, Abteilung 32 (Verkehr), wo der Beamte G. als Zusteller beschäftigt sein sollte. Gleichzeitig informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die aus ihrer Sicht vorhandene Dringlichkeit der personellen Maßnahme und des sich hieraus ergebene Notwendigkeit einer Umsetzung der Maßnahme bis zum 01.07.2009. Sie teilte dem Betriebsrat mit, es sei beabsichtigt Herrn G. mit Wirkung zum 01.07.2009 auf einem nach Entgeltgruppe 3 bewerteten Arbeitsplatz mit der beamtenmäßigen Wertigkeit A 4 im Bereich der Abteilung 33 einzusetzen. Die Niederlassung habe keine Möglichkeit Herrn G. als Fahrer in der Abteilung 32 einzusetzen, da es dort keinen freien Arbeitsposten gäbe. Bereits aus der gesetzlichen Verpflichtung zu Beschäftigung eines Beamten ergäben sich sachliche Gründe, die die personelle Maßnahme dringend erforderlich machten. Die sachlichen Gründe seien aber auch aus betrieblichen Erwägungen gegeben, denn durch die Besetzung dieses Dienstpostens durch Herrn G. könne der Aufteilung dieses Zustellbezirkes auf andere Briefzusteller entgegen gewirkt werden. Daher sei es notwendig diese Maßnahme zum 01.07.2009 umzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Bl. 7 und 8 d. A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 04.06.2009 teilte der Betriebsrat der Arbeitgeberin mit, er habe den Beschluss gefasst, die Einstellung des Beamten G. und dessen Einsatz als Briefzusteller abzulehnen. Er teilte mit, dass Herr G. seine frühere Tätigkeit weiter ausüben könne. Es seien zudem in mehreren Niederlassungen im Fahrdienst Arbeitnehmer befristet beschäftigt, deren Arbeitsverträge ausliefen. Weiterhin gebe es im Bereich der Zustellung mehrere Arbeitnehmer die an einer höheren Wochenarbeitszeit interessiert seien und einen entsprechenden Antrag nach den Bestimmungen des TzBfG gestellt hätten. Er widersprach weiterhin der Dringlichkeit der Maßnahme (wegen des Schreibens wird auf Blatt 11 – 12 der Akten verwiesen).

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, eine Einstellung i. S. d. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG liege nicht vor. Diese folge aus § 46 Abs. 5, 8 BBG, danach gelte das Beamtenverhältnis als fortgesetzt. Auch eine Versetzung i. S. d. von § 95 Abs. 3 BetrVG sei nicht gegeben, da die Zuweisung als anderen Arbeitsplatz das Vorhandensein eines vorherigen Arbeitsplatzes voraussetze, von dem der Beschäftigte weg versetzt werde. Der betroffene Beamte habe jedoch seit mehr als 11 Jahren keinen Arbeitsplatz innegehabt. Da die Arbeitsgeberin jedoch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht in Frage stellen wolle, würde sie dennoch eine Beteiligung zur Versetzung durch, da dies den realen Gegebenheiten am nächsten komme. Die Arbeitgeberin habe den Beschäftigungsanspruch des Beamten zu erfüllen. Gestellte Anträge auf Erhöhung der Wochenarbeitszeit würden entsprechend den Möglichkeiten erfüllt. Die vom Betriebsrat mitgeteilten Arbeitnehmer, die eine Erhöhung der Wochenarbeitszeit wünschten seien teilweise bereits berücksichtigt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1.

die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung des Beamten D. G. ab 01.07.2009 auf einen Arbeitsposten als Briefzusteller mit der Besoldungsgruppe A 4 in dem Zustellstützpunkt 12, der dem Zustellstützpunkt mit Leitungsfunktion 31 organisatorisch angegliedert ist, zu ersetzen und

2.

festzustellen, dass die vorläufige Dringlichkeit der unter 1) genannten Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, es könne zwar von einer Versetzung im Sinne des BetrVG ausgegangen werden, die Zustimmung zu dieser Versetzung habe der Betriebsrat zu Recht verweigert. In der Abteilung 33 hätten 52 Arbeitnehmer (vgl. Blatt 48 -100 d.A.) einen Antrag auf Verlängerung der Wochenarbeitszeit gestellt. Obwohl die Arbeitgeberin selbst vortrage es bestehe Personalbedarf, seien vorrangig vor einer Versetzung die Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die einen Antrag gem. § 9 TzBfG gestellt hätten. Damit läge ein Zustimmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG vor. Weiter begründe dies auch einen Nachteil für die mit ihrem Erhöhungswunsch nicht berücksichtigten Arbeitnehmer gem. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG.

Mit Beschluss vom 28.01.2010 hat das Arbeitsgericht den Antrag des Arbeitgebers zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Bestimmungen der §§ 99 ff BetrVG fänden auf die streitgegenständliche personelle Maßnahme keine Anwendung. Deshalb sei das Gericht gehindert die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen und die mit dem Antrag zu 2. begehrte Feststellung zu treffen. Bei der der Reaktivierung des Ruhestandsbeamten D. G. richte sich das Mitbestimmungsverfahren nicht nach § 99 BetrVG sondern nach § 77 BPersVG. Es handele sich nämlich nicht um eine Versetzung gem. §§ 95 Abs. 3, 99 Abs. 1 BetrVG, sondern um eine Einstellung gem. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Danach richte sich die Mitbestimmung des Betriebsrats ausschließlich nach den §§ 28, 29 PostPersRG, §§ 76 ff BPersVG. Systematik und Zweck der §§ 28, 29 PostPersRG führten nur zu einer Anwendung des § 99 BetrVG, wenn die personellen Maßnahmen nicht von § 76 Abs. 1 BPersVG erfasst seien. Vorliegend sei eine Einstellung eines Beamten gegeben, diese zähle nicht zu den Angelegenheiten des § 99 BetrVG, denn sie sei in § 76 Abs. 1 BPersVG ausdrücklich geregelt. Zu einer anderen Betrachtungsweise führe auch nicht § 46 Abs. 8 BBG, wonach das Beamtenverhältnis nach einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis als fortgesetzt gilt. Diese Vorschrift hat ausschließlich Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen den Beamten und seinen Dienstherren, nicht aber auf die personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestände.

Der Beschluss des Arbeitsgerichtes wurde dem Arbeitsgeber am 08.02.2010 zugestellt. Er legte am 01.03.2010 Beschwerde ein, die er, nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 29.04.2010, am 28.04.2010 begründete.

Der Arbeitgeber ist der Ansicht, es ergäbe sich aus § 46 Abs. 8 BBG, dass die Reaktivierung eines Ruhestandsbeamten nicht als Einstellung i. S. d. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG anzusehen sei. Unter Einstellung des im Sinne von § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG sei die erstmalige Ernennung eines Beschäftigten unter Begründung ins Beamtenverhältnisses zu verstehen. Nach den Bestimmungen des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 11.02.2009 werde die Wiederberufung nun in § 46 BBG geregelt. Danach gelte bei einer erneuten Berufung das frühere Beamtenverhältnis als fortgesetzt. Aufgrund dieser gesetzlichen Regelung scheide eine Beteiligung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG aus. Da der Beamte während seiner aktiven Zeit als Fahrer tätig gewesen sei und nunmehr als Zusteller eingesetzt werden solle, handele es sich um eine betriebsverfassungsrechtliche Versetzung. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichtes könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im Personalvertretungsrecht von einem anderen Begriff der Einstellung von Beamten ausgehe als das Beamtenrecht. Somit komme allein ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG in Betracht. Ein Zustimmungsverweigerungsrecht stehe dem Betriebsrat nicht zu. Dies ergäbe sich weder aus § 99 Abs. 2 Nr. 1 noch aus Nr. 3 BetrVG. Die Maßnahme verstoße nicht gegen ein Gesetz insbesondere nicht gegen § 9 TzBfG. Solange der Arbeitgeber eine von ihm eingerichtete neue Stelle mit einem im Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer besetze, sei keine freie Stelle i. S. d. § 9 TzBfG vorhanden. Vorliegend sei der Beamte G. aufgrund seines nach § 46 Abs. 8 BBG als fortbestehend geltenden Beamtenverhältnisses Beschäftigter des Betriebes. Ebenso wenig bestehe ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG. Es treffe gerade nicht zu, dass die Besetzung als freien Arbeitsplatzes mit einen bereits eingestellten Mitarbeiter eine Nachteil i. S. d. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG begründe, weil der an Vollzeit interessierte Teilzeitarbeitnehmer einen Rechtsanspruch nach § 9 TzBfG nicht durchsetzen könne. Denn ein Anspruch aus § 9 TzBfG bestehe im vorliegenden Fall eben gerade nicht. Darüber hinaus sei ein etwaiger Nachteil aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt, da der Beamte G. einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung habe. Es sei unstreitig, dass im Bereich der Zustellung kein sonstiger freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe. Auch sei die vorläufige Durchführung der Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Es sei bereits ein dringender sachlicher Grund, den beamtenrechtlichen Anspruch des Beamten G. auf amtsangemessene Beschäftigung zu erfüllen. Weiterhin habe und bestehe noch ein dringender Personalbedarf im Bereich der Zustellung.

Der Arbeitgeber beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.01.2010 – 24 BV 10551/09 – abzuändern und

1. die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Versetzung des Beamten D. G. ab 01.07.2009 auf einen Arbeitsprosten als Briefzusteller mit der Besoldung A4 in dem Zustellstützpunkt 12 zu ersetzten, sowie

2. festzustellen, dass die vorläufige Durchführung der unter 1) genannten Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Betriebsrat trägt nunmehr vor, dass Arbeitsgericht habe zu Recht entschieden, dass vor einer Einstellung des Beamten G. i. S. v. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auszugehen sei. Das Dienstrechtsneuordnungsgesetz habe keine Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des Personalrats zur Folge. Die Neuregelung des § 46 BBG habe allein der Verbesserung der beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen für eine Reaktivierung von Ruhestandsbeamten dienen sollen. Sollte man dieser Ansicht nicht folgen, ergäbe sich zumindest ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Das Berücksichtigungsgebot des § 9 TzBfG greife stets dann ein, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz einrichte. Unerheblich sei dabei, ob die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber auf diesen Arbeitsplatz einen neuen Arbeitnehmer einstellen oder einen bereits beschäftigten Arbeitnehmer dorthin versetzen wolle. Ein freier Arbeitsplatz i. S. v. § 9 TzBfG sei in beiden Fällen gegeben. Auch der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG sei vorliegend gegeben. Dem Betriebsrat stehe dieses Zustimmungsverweigerungsrecht zu, wenn ein in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeitszeiten nach § 9 TzBfG geltend gemacht habe und der Arbeitgeber beabsichtigte den entsprechenden freien Arbeitsplatz mit einem externen Bewerber durch Einstellung oder durch einen anderen Vollzeitarbeitnehmer des Betriebes im Wege der Versetzung zu besetzen. Auch gäbe es keine betriebliche Rechtfertigung für die Nachteile, die aufgrund der Nichtbeachtung des § 9 TzBfG den Arbeitnehmern entstünden.

II.

1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig, denn sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zu diesem Ergebnis ist das Arbeitsgericht zu Recht gelangt.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die Zustimmung nicht zu ersetzen war, da es vorliegend an der Anwendbarkeit des § 99 BetrVG fehlt, und der Betriebsrat entsprechend den Bestimmungen der §§ 77, 76 Abs. 1 BPersVG zu beteiligen ist. Dort ist eine Ersetzung einer fehlenden Zustimmung des Betriebsrates nicht vorgesehen.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht ebenfalls entschieden, dass die Wiederverwendung des Beamten G. eine Einstellung i. S. d. § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG darstellt. Demgemäß steht dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht gem. § 99 BetrVG zu. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichtes und nimmt auf diese Bezug. Von einer lediglich wiederholenden Darstellung wird abgesehen. Lediglich ergänzend wird auf Folgendes verwiesen:

Die §§ 28, 29 PostPersRG lassen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 BetrVG für solche Versetzungen bestehen, die nicht vom Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG erfasst werden (BAG, Beschluss vom 12. August1997 - 1 ABR 7/97 - AP Nr 15 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung). Danach schließt das Postpersonalrechtsgesetz, soweit es für die Maßnahme gegenüber einem Beamten ein Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 1 BPersVG begründet, die Mitbestimmung nach § 99 BetrVG aus. Aus dem bloßen Schweigen des Gesetzgebers kann nicht gefolgert werden, er habe vorschreiben wollen, dass der Betriebsrat bei derselben Versetzung zweimal nach grundlegend verschiedenen Regeln und mit der Gefahr einander widersprechender Stellungnahmen mitzubestimmen habe (BAG, Beschluss vom 12. August 1997 - 1 ABR 7/97 - AP Nr. 15 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung).

Nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Einstellung und Anstellung der Beamten. Darunter ist grundsätzlich die Eingliederung einer Person in die Dienststelle zu verstehen. Diese wird bei dem Beamten regelmäßig durch die Ernennung zur Begründung des Beamtenverhältnisses und durch die Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt (Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Preisseler, BPersVG, § 76 Rdnr. 15). Es mag dahinstehen, ob bei der Reaktivierung des wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Beamten nunmehr mit Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes aufgrund des § 46 Abs. 8 BBG eine erneute Ernennung im Sinne des § 10 BBG notwendig ist, also die Verleihung des „statusrechtlichen Amtes unter Aushändigung der Ernennungsurkunde oder ob lediglich ein Amt im funktionellen Sinne, also die konkrete dienstliche Aufgabe, zu übertragen ist. Jedenfalls ergibt sich auch nach der Neuregelung durch das Dienstrechtsneuordnungsgesetz, dass durch die Versetzung in den Ruhestand gemäß § 30 Nr. 4 BBG das Beamtenverhältnis endet. damit endet die Pflicht zur Dienstleistung ebenso wie die Befugnis zu Amtshandlungen. Eine Eingliederung in eine Dienststelle ist damit beendet. Die erneute Beschäftigung des Beamten nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit im Sinne des § 46 BBG ist damit auch ohne (erneute) Übertragung eines Amtes im statusrechtlichen Sinne als Einstellung im Sinne des § 76 Abs. 1 Nr. 1 zu behandeln, da dadurch der Gegenstand der Mitbestimmung des Personalrats in den Fällen des § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Eingliederung des Beamten in die Dienststelle, deren Beschäftigte vom Personalrat vertreten werden zu sehen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 1983, - 6 P 48/78 - PersV 1986, 466) Die Belange der Beschäftigten einer Dienststelle sind bei einer Eingliederung dann berührt, wenn das Dienstverhältnis unterbrochen war und eine erneute Ausübung eines Amtes erfolgt.

3. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht.

4. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war die Rechtsbeschwerde für die Arbeitgeberin zuzulassen.