Anforderungen an die Antragstellung auf Erlaubnis der gewerblichen Glücksspielvermittlung

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG 3 K 327/10) der Antragstellerin gegen Ziff. 3 der Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,-- Euro festgesetzt.

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (VG 3 K 327/10) gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 anzuordnen,

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen. Das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 9. Februar 2010 - mit der der Antragstellerin untersagt wurde, bis zu einer Entscheidung über ihren Antrag auf Erlaubnis einer gewerblichen Spielvermittlung im Land Brandenburg Glücksspiele zu vermitteln und für ihre Spielvermittlung selbst oder durch Einschaltung Dritter, insbesondere die ..., zu werben (Ziff. 1 und 2 der Verfügung) - anzuordnen, ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Die Klage gegen die Untersagungsverfügung hat gemäß § 9 Abs. 2 Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -, GVBl. I S. 227) i. V. m. Art. 1 § 1 des Glücksspielgesetzes des Landes Brandenburg vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I S. 218) keine aufschiebende Wirkung. Auch Widerspruch und Klage gegen die Zwangsgeldandrohung (Ziffer 3 der Verfügung) haben nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 39 VwVG BB keine aufschiebende Wirkung.

Der Antrag ist jedoch zum überwiegenden Teil unbegründet. Die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung und dem privaten Interesse der Antragstellerin, von einer sofortigen Durchsetzung verschont zu bleiben, geht - was die Regelungen unter Ziff. 1 und 2 des Bescheids betrifft - zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse, vorerst von der Vollziehung verschont zu bleiben, wiegt insoweit geringer als das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung. Angesichts der vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgenommenen Wertung für das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin nur, wenn bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestehen. Derartige ernstliche Zweifel bestehen nur dann, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Unter Zugrundelegung dieser Maßgaben ist die aufschiebende Wirkung der Klage nicht entgegen der landesgesetzlichen Regelung anzuordnen, denn Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Bescheids stellen sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch nur möglichen summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig dar.

Der angefochtene Bescheid ist formell rechtmäßig, er ist insbesondere hinreichend begründet (vgl. § 39 VwVfG). Der Einwand der Antragstellerin, der Antragsgegner habe ihr umfangreiches Vorbringen im Erlaubnisverfahren bzw. in der Anhörung zur Untersagungsverfügung nicht hinreichend berücksichtigt, greift nicht durch. Denn der Antragsgegner durfte sich auf die für seine Entscheidung tatsächlich maßgeblichen Gründe beschränken. Der Antragsgegner ist bezogen auf den konkreten Einzelfall auf alle für die Entscheidung wesentlichen Fragen eingegangen und der Bescheid ist aus sich heraus verständlich. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt die Begründung der Untersagungsverfügung auch hinreichend erkennen, dass sich der Antragsgegner bewusst war, dass ihm in der Sache ein Ermessensspielraum zukommt und er hiervon Gebrauch gemacht hat, wie den Ausführungen auf Seite 6 unter Punkt 10. des Bescheids entnommen werden kann (vgl. Kopp/Ramsauer VwVfG, 10. Aufl., § 39 Rn. 17 ff.).

Der Bescheid ist hinsichtlich der Regelung unter Ziff. 1 und 2 auch materiell rechtmäßig. Er findet seine Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV. Der Glücksspielstaatsvertrag ist durch die in Artikel 1 § 1 Glücksspielgesetz des Landes Brandenburg erfolgte Zustimmung und dessen Veröffentlichung (GVBl. I S. 218 ff. und S. 227 ff.) in das Landesrecht transformiert worden und somit unmittelbar anwendbar. Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann der Antragsgegner die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten des Antragsgegners sind gegeben.

Die Antragstellerin vermittelt als gewerbliche Spielvermittlerin u. a. auch im Land Brandenburg ausschließlich die Teilnahme an Lotterien des Deutschen Lotto- und Totoblocks (DLTB), und zwar im Zahlenlotto „6 aus 49“, „Spiel 77“ und „Super 6“. Die Vermittlung erfolgt auch an den Veranstalter Toto Lotto Niedersachsen, der im Land Brandenburg über keine Veranstaltungserlaubnis verfügt. Das Geschäftsmodell der Antragstellerin beruht auf der Vermittlung von Lotto-Spielgemeinschaften, worunter gewerblich organisierte Spielergemeinschaften verstanden werden, bei der mehrere Spieler zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zusammengefasst werden, die an Ausspielungen des DLTB teilnimmt. Dabei führt die Antragstellerin die einzelnen Spieler, die eine GbR bilden, zusammen und vermittelt einen Spielvertrag zwischen der GbR und einer Gesellschaft des DLTB. Die Spieler teilen sich Einsatz und Gewinn. Der Vertrieb erfolgt ausschließlich über Briefpost. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - um gewerbliche Spielvermittlung im Sinne von § 3 Abs. 6 Nr. 2 GlüStV, die der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3 Abs. 1 LottGBbg bedarf, die ihr von der zuständigen Behörde - dem Antragsgegner - bisher nicht erteilt wurde. Die Antragstellerin kann sich nicht auf Erlaubnisse anderer Bundesländer berufen, denn nach § 4 Abs. 1 und § 9 Abs. 4 Satz 1 GlüStV ist die behördliche Erlaubnis strikt länderbezogen zu erteilen. Vermittler öffentlicher Glücksspiele benötigen für die Ausübung ihres Gewerbes einer Erlaubnis all der Länder, in denen sie tätig werden wollen und dürfen innerhalb des Gebiets eines Landes nur solche Glücksspielprodukte vermitteln, die in dem jeweiligen Land zugelassen sind. Damit einhergehende Belastungen der Wirtschaftstätigkeit gewerblicher Spielvermittler sind hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BvR 928/08 –, zitiert nach juris, Rn. 53).

Eine Erlaubnis ist der Antragstellerin im Land Brandenburg bisher nicht erteilt worden. Dabei ist es ohne Belang, dass die Antragstellerin nur staatlich veranstaltete und behördlich genehmigte und überwachte Glücksspiele vermitteln will, denn jeder gewerbliche Spielvermittler bedarf gem. § 6 Abs. 1 LottGBbg einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 LottGBbg. Die Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ist unerlaubtes Glücksspiel und kann daher gem. § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlüStV - unabhängig davon, ob darüber hinaus auch Glücksspiele an einen Veranstalter vermittelt werden, der im Land Brandenburg nicht über eine Veranstaltererlaubnis verfügt - ebenso wie die Werbung hierfür untersagt werden (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember 2009 - 3 B 401/09 -, zitiert nach juris). Folgerichtig hat der Antragsgegner in den Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Untersagungsverfügung der Antragstellerin die gewerbliche Spielvermittlung und die Werbung hierfür im Land Brandenburg untersagt und nicht nur - wie der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 9. März 2010 ausführt - das Vermitteln und Bewerben von im Land Brandenburg unerlaubten öffentlichen Glücksspiel anderer Veranstalter, die nicht über eine Erlaubnis nach § 3 LottGBbg verfügen.

Über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer solchen Erlaubnis vom 31. Oktober 2008 hat die zuständige Behörde – der Antragsgegner – noch nicht entschieden. Nach der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung besteht auch kein Rechtsanspruch der Antragstellerin auf Erteilung der begehrten Erlaubnis, jedenfalls ist ein solcher derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Der Antragsgegner könnte derzeit den ausschließlich tätigkeitsbezogenen Erlaubnisantrag der Antragstellerin ermessensfehlerfrei ablehnen. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht vieles dafür, dass die Erlaubnis zum Vermitteln öffentlicher Glücksspiele gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 3 Abs. 1 LottGBbg nicht tätigkeitsbezogen (so aber VG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2010, Az.: 3 K 3851/09), sondern produktbezogen, d. h. bezogen auf die konkret angebotenen Glücksspiele zu beantragen ist. Denn die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV ist nicht nur hinsichtlich der jeweiligen Vermittlungstätigkeit selbst, sondern auch hinsichtlich des jeweils vermittelten Glücksspiels zu gewährleisten, mit der Folge, dass für die einzelnen Glücksspiele unter Umständen besondere Anforderungen zu stellen sind (vgl. Erläuterungen zum Glückspielstaatsvertrag zu § 6, abgedruckt als Anhang zur: LT-Drucksache 4/5156, S. 32). Dies erfordert zumindest eine nachvollziehbare Beschreibung des Spielablaufs und nicht nur der angebotenen Lotterien, da die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde nur so die Erreichung der Ziele in § 1 GlüStV bezogen auf das jeweils vermittelte Glücksspiel prüfen kann. Die Antragstellerin vermittelt nach ihrem eigenen Bekunden Spielverträge der durch ihre Vermittlung zustande gekommenen Spielgemeinschaften an die einzelnen Ausspielungen des DLTB. Diese gehen je nach Tippreihen, Anzahl der Anteile, Preise pro Anteile und Teilnahme an Zusatzspielen mit unterschiedlichen Risiken für die Spielteilnehmer einher, deren glücksspielrechtliche Unbedenklichkeit der Antragsgegner, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Spielerschutzes, prüfen können sollte (vgl. § 1 Nr. 3 GlüStV). Die sich daraus ergebende Folge, dass die Antragstellerin gehalten ist, für neue Vermittlungsprodukte erneut eine Erlaubnis zu beantragen und sie dadurch in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit beeinträchtigt wird, dürfte als die vom Gesetzgeber gewollte Folge des in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt und von den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern hinzunehmen sein. Eine nachträgliche Bekanntgabe der im vergangenen Geschäftsjahr vertriebenen Spielgemeinschaftsprodukte ließe den gebotenen Spielerschutz ins Leere laufen und stünde überdies im Widerspruch zu dem in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten generellen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Da ein (produktbezogener) Antrag unverzichtbare materiellrechtliche Voraussetzung der begehrten Erlaubnis sein dürfte, kann dessen Fehlen nicht – wie die Antragstellerin vorschlägt – durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis gem. § 36 VwVfG ersetzt werden. Angesichts dessen kann es dahingestellt bleiben, ob die als Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 16. August 2010 übersandten Teilnahmebedingungen (Stand: April 2010) trotz des Fehlens eines Hinweises, dass die in Brandenburg generierten Spielaufträge ausschließlich an die Land Brandenburg Lotto GmbH vermittelt werden, nach § 3 Abs. 4 LottGBbg erlaubnisfähig sind. Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob etwaige von der Antragstellerin bei der Vermittlung eingeschaltete Drittfirmen auf ihre glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit hin durch den Antragsgegner zu überprüfen und deshalb von der Antragstellerin anzugeben sind.

Da es – wie oben ausgeführt – bereits an der hier erforderlichen Antragstellung fehlen dürfte, ist das dem Antragsgegner hinsichtlich der Erlaubniserteilung eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens derzeit noch nicht eröffnet. Eine Ermessensreduzierung auf Null, die nur eine einzige Entscheidung, nämlich die Erlaubniserteilung gebietet, kommt schon deshalb nicht in Betracht.

Die angefochtene Untersagungsverfügung ist auch frei von Ermessensfehlern. Der Antragsgegner hat von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht überschritten (§ 114 Satz 1 VwGO). Der Verwaltungsakt ist insbesondere verhältnismäßig.

Die Untersagungsverfügung war zur Abwehr einer konkreten Gefahr geboten. Eine ordnungsrechtlich abzuwendende konkrete Gefahr liegt bereits deshalb vor, weil die Antragstellerin durch ihre Geschäftstätigkeit im Land Brandenburg gegen das Verbot der unerlaubten Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, § 3 Abs. 1 LottGBbg) verstößt. Angesichts dessen war der Antragsgegner nicht gehalten, die konkrete Gefährlichkeit der Geschäftstätigkeit der Antragstellerin zu prüfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, zitiert nach juris Rn.49).

Die Untersagungsverfügung ist auch erforderlich. Ein milderes, aber gleich geeignetes Mittel zur Umsetzung des Verbots der unerlaubten Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen ist nicht ersichtlich. Auflagen zu einer Erlaubnis können derzeit - wie oben bereits ausgeführt - nicht zugelassen werden. Das Angebot der Antragstellerin, in ihrer Werbung den Hinweis aufzunehmen, Spieler aus Brandenburg könnten an ihrem Spielangebot derzeit nicht teilnehmen, sowie eine entsprechende Abfrage des Aufenthaltsorts eines Spielers genügten nicht, weil etwaige Falschangaben durch potentielle Spieler aus Brandenburg nicht ausgeschlossen werden können.

Die aufgegebene Maßnahme ist schließlich auch angemessen. Sie führt nicht zu einem Nachteil, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht. Die Untersagung der gewerblichen Spielvermittlung im Land Brandenburg sowie deren Bewerbung bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag der Antragstellerin ist auch in Ansehung der daraus resultierenden empfindlichen wirtschaftlichen Auswirkungen zumutbar. Die von der Antragstellerin angeführten existenzbedrohenden Folgen der Untersagungsverfügung werden nur pauschal angegeben. In welcher Zahl in Brandenburg beheimatete Kunden der Antragstellerin überhaupt deren Vermittlungsdienste in Anspruch nehmen, ist nicht vorgetragen. In welchem Maß diese Kunden zu anderen Anbietern abwandern bzw. aus bereits bestehenden Verträgen ggf. Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, kann nicht nachvollzogen werden. Ebenso wenig werden die drohenden Umsatzeinbußen nachvollziehbar belegt. Damit ist davon auszugehen, dass die mit der Untersagungsverfügung einhergehenden Beeinträchtigungen der Antragstellerin allein die regelmäßigen Folgen der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs sind und daher keine gesonderte Berücksichtigung bei der Interessensabwägung finden können (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 9. Dezember 2009, a. a. O.).

Die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 VwVG BB sofort vollziehbare Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung (Ziff. 3 der Verfügung), die ihre Rechtsgrundlage in den §§ 15 Abs. 1, 20, 23 VwVG BB findet, ist rechtswidrig. Die Zwangsgeldandrohung für jeden Fall der Zuwiderhandlung verstößt gegen das Gebot in § 23 Abs. 3 Satz 2 VwVG BB, wonach auch die Wiederholung eines Zwangsmittels anzudrohen ist. Eine Androhung „auf Vorrat“, wie sie der Antragsgegner gewählt hat, steht dieser Regelung entgegen (vgl. zur ähnlichen Regelung in § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG, BVerwG, Gerichtsbescheid vom 26. Juni 1997 - 1 A 10/95 -, zitiert nach juris, Rn. 33 ff.).

Die Gebührenfestsetzung in Höhe von 500 Euro (Ziff. 5 der Verfügung) ist nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 1 Nr. 1 des Gebührengesetzes für das Land Brandenburg (GebGBbg) vom 7. Juli 2009 (GVBl. I/09, Nr. 11, S. 246). Die Gebührenentscheidung beruht auf § 3 Abs. 1 GebGBbg der Verordnung über die Gebühren für Amtshandlungen im Geschäftsbereich des Ministers des Innern (GebOMI) vom 8. Mai 2000 (GVBl. II/00, Nr. 11, S. 136), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 16. Dezember 2008 (GVBl. II/08, Nr. 33, S. 508) i. V. m. der Tarifstelle 4.5 des Gebührentarifs. Danach liegt der Gebührenrahmen für sonstige Amtshandlungen in Lotterie- und Spielbankenangelegenheiten (wie Untersagungsverfügungen) bei 25,00 Euro bis 750,00 Euro. Die festgesetzte Gebühr bewegt sich innerhalb dieses Spielraums. Dass die festgesetzte Gebühr in keinem adäquaten Verhältnis zum erforderlichen Verwaltungsaufwand des Antragsgegners steht, hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i. V. m. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 GKG, wobei sich die Kammer an Ziff. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 anlehnt, wonach für eine Gewerbeerlaubnis mindestens 15.000,00 Euro anzusetzen sind. Wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens ist dieser Wert auf die Hälfte zu reduzieren.