Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung: Verzinsungspflicht bei Zug-um-Zug-Vorbehalt gegen Vorteilsausgleichung; Annahmeverzug des Schädigers bei Rückabwicklung einer treuhänderisch gehaltenen Kapitalanlage (Medienfonds)

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 18. November 2009 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 113.207,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 100.000,00 € seit dem 8. Oktober 2008 und aus weiteren 13.207,99 € seit dem 3. Januar 2009 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € resultieren.

3. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots der Übertragung der vom Kläger am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € sowie der Annahme der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung und dem Treuhandverhältnis mit der M… GmbH in Verzug befindet.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der „F… GmbH & Co.KG“, Zahlung von 5.588,00 € festgesetzter Nachzahlungszinsen zur Einkommenssteuer für 2003, Freistellung von aus der Beteiligung resultierenden Nachteilen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltkosten in Anspruch; zudem begehrt er die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Der Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M… GmbH mit Zeichnungsschein vom 11. September 2003 (Bl. 15 f. d.A.) in Höhe von 100.000,00 € zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 % des Zeichnungskapitals (5.000,00 €) an der F… GmbH & Co.KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft oder V…). Vorangegangen waren Beratungsgespräche mit dem Leiter der Filiale R… der Beklagten, dem Zeugen R…, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist.

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet, Ausschüttungen wurden nicht vorgenommen. Nach dem Ergebnis des u.a. gegen den Initiator des V… eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80 % zweckfremd investiert. Das Finanzamt … entzog dem Fonds daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf. Nachdem der Kläger zunächst die unter Berücksichtigung der Verlustzuschreibungen aus der Beteiligung – gemäß Schreiben der V… Beratung für Banken AG vom 28. Juli 2004 (Bl. 26 d.A.) beliefen sich diese auf 104.710,00 € – ermittelte Einkommenssteuer beglichen hatte, führte die spätere Nichtanerkennung der Verluste zu einer Nachzahlung von Einkommenssteuer und das für den Kläger zuständige Finanzamt N… setzte die insoweit angefallenen Zinsen zur Einkommenssteuer mit Bescheid vom 20. Februar 2007 (Bl. 28 ff. d.A.) auf 5.588,00 € fest.

Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch – etwa zu den Risiken der Beteiligung – beraten und über wesentliche Umstände gar nicht aufgeklärt zu haben. So sei die Anlage wahrheitswidrig wegen der Garantie der D… Bank AG als absolut sicher dargestellt worden.

Die Beklagte stellte Beratungsfehler in Abrede und wandte im wesentlichen ein, sie sei ohnehin lediglich als Anlagevermittlerin tätig geworden. Für den anlageerfahrenen Kläger habe seinerzeit die steuerliche Verlustzuweisung im Vordergrund gestanden. Der beantragte Zug-um-Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung der Beteiligung unbegründet. Der Antrag auf Freistellung von allen künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen ziele auf eine Erstattung des positiven Interesses ab, die im Fall ihrer – der Beklagten – Haftung nicht verlangt werden könne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Durchführung einer Beweisaufnahme zum Inhalt des Beratungsgesprächs hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben und diese lediglich insoweit abgewiesen, als es anstelle der beantragten Freistellung von künftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der gezeichneten Beteiligung lediglich festgestellt hat, dass die Beklagte insoweit zur Freistellung verpflichtet sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zulässig. Insbesondere habe der Kläger ein Feststellungsinteresse, denn er habe nachvollziehbar vorgetragen, dass weitere Steuerrückforderungen und – insoweit unbestritten – bei der Rückübertragung der Rechte aus dem Treuhandvertrag weitere Anwaltskosten zu befürchten seien.

Die Klage sei auch überwiegend begründet. Dem Kläger stünde gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Anlageberatungsvertrag ein Schadensersatzanspruch zu. Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis sei als Anlageberatungsvertrag zu qualifizieren. Hierzu genüge, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfinde. Das sei erfolgt, denn die Beklagte habe dem Kläger als Geldanlage für dessen liquide Mittel den V… vorgestellt und ihn hierzu beraten. Die Beklagte habe ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag zur vollständigen und richtigen Information dadurch verletzt, dass sie den Kläger über die Struktur und Risiken des Fonds falsch informiert habe. Aufgrund der Beweisaufnahme stünde fest, dass der Berater der Beklagten, der Zeuge R…, dem Kläger die Anlage wegen der Garantie der D… Bank als absolut sicher und risikofrei dargestellt habe. Der Zeuge R… habe glaubhaft – was im einzelnen ausgeführt wird – ausgesagt, er selbst sei der Auffassung gewesen, das angelegte Kapital der Anleger sei direkt durch die Schuldübernahme der D… Bank gesichert, so dass der Verlust maximal in Höhe des Agios entstehen könne; in dieser Form habe er die Anlage auch gegenüber dem Kläger dargestellt und erläutert. Diese Darstellung entspreche indes nicht den Tatsachen, weil die Schuldübernahme der D… Bank nur die Lizenzzahlungen gegenüber der Fondsgesellschaft absichere und Zahlungen nur an diese erfolgten; im schlimmsten Fall könnten die Anleger mithin einen Totalverlust erleiden. Der Beratungsfehler sei auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Insoweit streite für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt habe. Das Verschulden der Beklagten, die sich gemäß § 278 BGB die Falschberatung ihres Beraters zurechnen lassen müsse, werde nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet; für eine Widerlegung dieser Vermutung sei dem Vorbringen der Beklagten nichts zu entnehmen. Dem Kläger falle auch kein Mitverschulden zur Last.

Die Beklagte habe den Kläger danach so zu stellen, als hätte dieser die streitgegenständliche Anlage nicht gezeichnet. Ihm seien die Anlagesumme einschließlich Agio, der in Form von Zinsen zur Einkommenssteuer entstandene Schaden i.H.v. 5.588,00 € sowie die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten zu ersetzen; der Zinsanspruch resultiere aus Verzug gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Freistellung von bislang nicht feststehenden und nicht bezifferbaren und daher unbestimmten Forderungen (Antrag Ziffer 3) könne der Kläger zwar nicht verlangen; in dem Freistellungsantrag sei aber das Begehren auf Feststellung enthalten, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn von etwaigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus der Zeichnung der Anlage resultierten. Damit werde nicht das positive Interesse geltend gemacht, denn der Kläger verlange gerade nicht, ihn so zu stellen, als wäre die Beteiligung erfolgreich durchgeführt worden. Die Verurteilung erfolge – dem Hilfsantrag des Klägers folgend – Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an dem V… sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung. Dem Kläger sei nicht zuzumuten, den Erfolg der Übertragung seiner Rechte sicherzustellen. Könne es, wie hier aufgrund des Erfordernisses der schriftlichen Zustimmung der Komplementärin und der Treuhänderin zu der Übertragung des von letzterer gehaltenen Gesellschaftsanteils, zu nicht kalkulierbaren Schwierigkeiten bei der Übertragung der Rechte kommen, müssten für den Anleger Erleichterungen gelten. Schwierigkeiten bei der Übertragung einer Gesellschaftsbeteiligung fielen in den Risikobereich des zum Schadensersatz Verpflichteten. Schließlich sei festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung und Abtretung aller Rechte hieraus in Annahmeverzug befinde. Das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO sei im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung anzunehmen. Annahmeverzug liege jedenfalls infolge des Klageabweisungsbegehrens der Beklagten vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine teilweise Abänderung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Sie hält daran fest, dass eine Verurteilung nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Beteiligung – die eine Vertragsübernahme des Treuhandvertrages und nach dem Gesellschaftsvertrag die Zustimmung des Komplementärs und Übertragung des Anteilsfinanzierungsdarlehens erfordere – erfolgen könne. Mangels eines wirksamen Angebots zur Übertragung des Fondsanteils sei ein Annahmeverzug nicht eingetreten und dem Kläger stünden – da Schuldnerverzug nicht eingetreten sei – weder Verzugszinsen, noch Prozesszinsen zu. Mit der Tenorierung in Ziffer 2 habe die Kammer rechtsfehlerhaft dem Kläger das positive Interesse zugesprochen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18. November 2009 insoweit abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 107.619,99 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € an die Beklagte.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von etwaigen Nachteilen freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht sogleich ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € einkommenssteuerlich veranlagt worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

a) das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger 110.588,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. September 2008 aus 100.000,00 €, seit dem 15. Dezember 2008 aus 105.000,00 € und seit dem 3. Januar 2009 aus 110.588,00 € Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € zu zahlen,

b) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 2.619,99 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Januar 2009 zu zahlen,

c) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder mittelbar mit der Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € resultieren,

d) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus dem Treuhandvertrag mit der M… GmbH betreffend die Kommanditisten-Nummer 312052 wegen der vom am 11. September 2003 gezeichneten Beteiligung an der F… GmbH & Co.KG im Nennwert von 100.000,00 € in Verzug befindet.

Der Kläger verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache lediglich geringfügig, nämlich insoweit Erfolg, als Zinsen in der zuerkannten Höhe auf einen Betrag von 100.000,00 € nicht ab dem 11. September 2008, sondern erst ab dem 8. Oktober 2008, und – bezogen auf 5.000,00 € – nicht ab dem 15. Dezember 2008, sondern erst ab dem 3. Januar 2009 erstattungsfähig sind.

Die aus einem Beratungsfehler resultierende Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach steht aufgrund der gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts fest. Die Berufung der Beklagten – danach stehen ohnehin nur noch die Verzugszinsen, der Steuerschaden i.H.v. 5.588,00 €, das Feststellungsbegehren, der Annahmeverzug und der Zug-um-Zug-Vorbehalt im Streit – weist keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der insoweit von der Kammer getroffenen Feststellungen auf; solche sind auch aus dem Urteil und dem übrigen Akteninhalt nicht ersichtlich.

1.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen dem Kläger Zinsen auf die Hauptforderung als Verzugs- bzw. Prozesszinsen gemäß den §§ 286 Abs. 1, 291, 288 Abs. 1 BGB, allerdings erst ab den oben genannten Zeitpunkten zu.

a) Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinem Klageantrag Rechnung getragen. Zwar beinhaltete der Zug-um-Zug-Vorbehalt nach seinem Wortlaut lediglich die „Übertragung aller Rechte aus dem Treuhandvertrag (...) wegen der vom Kläger am 11.09.2003 gezeichneten Beteiligung (...)“. Wie vom Senat bereits im Verhandlungstermin vom 2. Juni 2010 unwidersprochen ausgeführt, musste die Beklagte den Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Klageschrift in Gesamtschau mit den Schreiben des Klägers vom 26. August 2008 (Anlage K 11, Bl. 201 d.A.) und dem anwaltlichen Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 6. Oktober 2008 (Anlage K 12, Bl. 202 d.A.) aber dahin verstehen, dass der Kläger – wie er in den vorgenannten vorprozessualen Schreiben unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hatte – von der erworbenen Kapitalanlage nichts behalten, sondern sämtliche Rechte hieran und hieraus auf die Beklagte übertragen wollte.

Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung des Klägers bereits mit Zugang des Schreibens vom 26. August 2008 (Anlage K 11, Bl. 201 d.A.) – soweit es einen Betrag von 100.000,00 € betrifft – und mit Zugang der anwaltlichen Zahlungsaufforderung vom 10. Dezember 2008 (Anlage K 13, Bl. 203 d.A.) – soweit es das Agio i.H.v. 5.000,00 € betrifft – fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, dem Kläger, der mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das seinerseits Erforderliche getan hat, die Nutzungsvorteile des ihm rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Verzugs- oder Prozesszinsen vorzuenthalten (Senatsurteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03 –).

b) Verzugszinsen stehen dem Kläger auf einen Betrag von 100.000,00 € allerdings deshalb erst ab dem 8. Oktober 2008 zu, weil sich für einen früheren Zeitraum ein Verzug der Beklagte nicht feststellen lässt, und auf 5.000,00 € wegen Fehlens der Verzugsvoraussetzungen lediglich als Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit der Forderung.

Der Verzugseintritt setzt grundsätzlich eine Mahnung voraus. Ein Ausnahmetatbestand gemäß § 286 Abs. 2 BGB, der eine Mahnung entbehrlich machte, liegt hier nicht vor. Insbesondere war die Leistung nicht „nach dem Kalender bestimmt“ i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, denn hierfür genügt eine einseitige Bestimmung der Leistungszeit durch den Gläubiger – wie sie hier möglicherweise in dem Schreiben des Klägers vom 26. August 2008 („Ihrer Stellungnahme bis zum 10.09.2008 entgegensehend“) oder den anwaltlichen Zahlungsaufforderungen vom 6. Oktober 2008 und 10. Dezember 2008 zu sehen ist, nicht. Von einer ernsthaften und endgültigen Weigerung zur Leistung (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) kann angesichts des Ausbleibens jeglicher Reaktion der Beklagten ebenfalls nicht ausgegangen werden; § 286 Abs. 2 Nrn. 2 und 4 BGB kommen ohnehin nicht in Betracht. Ein Verzugseintritt 30 Tage nach Rechnungslegung gemäß § 286 Abs. 3 BGB scheidet schon deshalb aus, weil die Schadensersatzforderung keine Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift ist.

Bedurfte es mithin für den Verzugsbeginn der Beklagten einer Mahnung, liegt diese, soweit es den Anlagebetrag i.H.v. 100.000,00 € betrifft, in der zweiten – anwaltlichen – Zahlungsaufforderung vom 6. Oktober 2008 mit der Folge, dass mit deren Zugang – unter Berücksichtigung einer üblichen Postlaufzeit von 2 Tagen – am 8. Oktober 2008 Verzug eingetreten ist.

Hinsichtlich des Agios ist die Beklagte erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Dezember 2008 zur Zahlung aufgefordert worden. Da eine weitere vorgerichtliche Zahlungsaufforderung nicht erfolgt ist, kann der Kläger erst ab Rechtshängigkeit der Klage, mithin ab dem 3. Januar 2009, Prozesszinsen verlangen.

2.

a) Soweit mit dem Berufungsantrag der Beklagten eine Abänderung des angefochtenen Urteils auch insoweit begehrt wird, als das Landgericht den geltend gemachten Steuerschaden von 5.588,00 € zuerkannt hat, lässt die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Landgerichts in den Urteilsgründen vermissen.

Es besteht auch kein Anlass, von der Auffassung des Landgerichts abzuweichen. Bei dem geltend gemachten Betrag handelt es sich unstreitig – und belegt durch den als Anlage K 6 eingereichten Einkommensteuerbescheid vom 20. Februar 2007 – um die Zinsen auf die Einkommensteuer, d.h. um Nachzahlungszinsen nach § 233a Abgabenordnung. Nachzahlungszinsen fielen an, weil die Einkommensteuer des Klägers mit Bescheid vom 20. Februar 2007 höher festgesetzt wurde, nachdem das für die Fondsgesellschaft zuständige Finanzamt die – infolge Nichtanerkennung von Verlusten – Einkünfte aus dem V… mit 129 € mitgeteilt hatte (siehe „Erläuterungen zur Festsetzung, Bescheid vom 20. Februar 2007, S. 3). Damit stellt sich diese Schadensposition auch als Teil des – bei einer Haftung wegen Verletzung einer Beratungspflicht zu ersetzenden – Vertrauensschadens dar; der Steuerzinsschaden wäre nicht entstanden, wenn der Kläger die Beteiligung nicht gezeichnet hätte.

b) Der Schadensbetrag ist – wie beantragt und vom Landgericht zuerkannt – in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 3. Januar 2009 gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

3.

Das Landgericht hat zu Recht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 15. Dezember 2008 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Wie der Senat bereits in seinem (zu demselben Medienfonds und unter Beteiligung der hiesigen Beklagten ergangenen) Urteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – ausgeführt hat, bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 – 31 U 106/08 – Rdnr. 92). Besteht die Anlage in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (Senatsurteil vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 – ; vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08).

Wie oben unter Ziffer 1.a) dargelegt, gründet die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2007 – III ZR 214/06 –). Entsprechendes gilt auch für Schwierigkeiten bei der Übertragung des Treuhandverhältnisses.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 516 Abs. 3 Satz 1, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n.F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 43 Abs. 2, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG auf 17.588,00 € (Zahlungsantrag: 5.588,00 € + 8.000,00 € geschätzte Zinsen auf die nicht mehr im Streit stehende Hauptforderung (105.000,00 €); Feststellungsantrag Ziffer 2.: geschätzt 4.000,00 €; Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges Ziffer 3: nicht streitwerterhöhend) festgesetzt.