Entscheidung VK 60/10

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens.

3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.

I.

Mit Bescheid des Landkreises … vom … 1999 wurde die … GmbH gemäß Artikel 1 § 4 Abs. 3 des Umweltrahmengesetzes der DDR vom 29. Juni 1990 (GBl. I Nr. 42, S. 649) in der Fassung von Artikel 12 des Hemmnisbeseitigungsgesetzes vom 22. März 1991 (BGBl. I, S. 766, 788) von der öffentlich-rechtlichen Verantwortlichkeit für die vor dem 1. Juli 1990 verursachten Schäden auf dem Grundstück … hinsichtlich der Kostenlast für Gefahrenabwehrmaßnahmen zu XX % befreit. Mit weiterem Bescheid des Landkreises vom … 2006 wurden die Rechte und Pflichten aus dem Freistellungsbescheid auf die … GmbH übertragen und der XX%ige Eigenanteil auf maximal XX.XXX,XX EUR begrenzt. Der Übertragungsbescheid ist Grundlage der im … 2006 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zur Umsetzung des Freistellungsbescheides zwischen dem Landkreis als Untere Abfallwirtschafts- und Bodenschutzbehörde und dem Maßnahmeträger, die … GmbH, die gemäß Handelsregisterauszug vom … 2007 in die Auftraggeberin, die … GmbH, umfirmierte. Im Zuge dessen – Beschluss der Gesellschafterversammlung vom … 2007 – wurde auch der Unternehmensgegenstand geändert; die Firma befasst sich nun mit der Vermietung und Verpachtung von Immobilien, Unternehmensbeteiligungen, Vermögensverwaltung u.ä. Die Änderungen wurden am … 2007 in das Handelsregister eingetragen.

Die öffentlich-rechtliche Vereinbarung von … 2006 regelt die Grundlagen zur Durchführung von Gefahrenabwehrmaßnahmen. Nach § 2 ist die Auftraggeberin verpflichtet, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Anzuwenden sind gemäß § 3 Abs. 1 der Vereinbarung das Handbuch und die Materialien zur Altlastenbearbeitung im Land … nach § 3 Abs. 2 ist eine Projektgruppe zu bilden, die aus Vertretern der Vertragsparteien und des zuständigen Ministeriums, gegebenenfalls noch eines Vertreters des … besteht – sowie eines etwaig beauftragten Projektcontrollers. Die Projektgruppe erstellt einen fortlaufend zu aktualisierenden Maßnahme-/Zeit- und Kostenplan (MZK), welcher der ausdrücklichen Zustimmung/Bestätigung des zuständigen Ministeriums bedarf (Abs. 3 lit. a, b); für beschlossene Maßnahmen hat der Maßnahmeträger entsprechende Vergabeverfahren unter Einhaltung der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen einzuleiten (Abs. 3 lit. c). § 5 regelt Einzelheiten der Kostenerstattung; gemäß Abs. 1 erstattet das Land dem Maßnahmeträger nach Maßgabe des Freistellungsbescheides und dieser öffentlich-rechtlichen Vereinbarung die für die Durchführung der Gefahrenabwehrmaßnahmen entstandenen und von ihm verauslagten Kosten.

Das gemäß § 8 Abs. 1 zur Wirksamkeit der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung notwendige Einvernehmen erteilte das zuständige Ministerium am … 2006.

Der Entwurf der Verdingungsunterlagen wurde ausweislich der Aktennotiz des vorliegend beauftragten Projektcontrollers vom … 2010 von den Mitgliedern der Projektgruppe gebilligt. Sodann schrieb die Auftraggeberin das Beschaffungsvorhaben, den Aufbau- und Betrieb von Grundwasser- und Bodenluftreinigungsanlagen, im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 in zwei Losen im Offenen Verfahren europaweit aus. Los 1 betrifft den Aufbau und Betrieb von zwei Grundwasserreinigungsanlagen mit 17 m³/h bzw. 27³/h Durchsatz zur Abreinigung einer LCKW-Kontamination im Grundwasser für den vorgesehenen Zeitraum von zwei bzw. drei Jahren, Los 2 umfasst den Aufbau und Betrieb von fünf Bodenluftabsauganlagen mit einem Durchsatz von 200 m³/h bzw. 600 m³/h zur Abreinigung von LCKW in der Bodenluft für eine vorgesehen Einsatzdauer von ein bis zwei Jahren. Den geschätzten Auftragswert bezifferte die Auftraggeberin mit einer Spanne von insgesamt XXX.XXX,XX bis XXX.XXX,XX EUR netto, Ziff. II.2.1) der Bekanntmachung, Nebenangebote waren nach Ziff. II.1.9) zugelassen.

Unter Ziff. I.2) der Bekanntmachung heißt es zur Art des öffentlichen Auftraggebers und Haupttätigkeiten – „Sonstiges privates Unternehmen (mit öffentlicher Finanzierung im Rahmen der Freistellung nach Umweltrahmengesetz), Sonstiges Immobilienverwertung und –verwaltung. Der öffentliche Auftraggeber beschafft im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber: Nein“. In Ziff. VI.4.1) der Bekanntmachung benannte die Auftraggeberin die Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft und Europaangelegenheiten als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren.

Gemäß Leistungsbeschreibung ist Anlass des ausgeschriebenen Auftrages die teils hohe Belastung mit LCKW auf dem von ca. … bis … von einer chemischen Reinigung genutzten früheren Wäschereigrundstück, festgestellt bei von … bis … und seit … durchgeführten Boden-, Bodenluft- und Grundwasseruntersuchungen.

Neben der Antragstellerin haben sieben weitere Bieter fristgerecht ihre Angebote, teils mit Nebenangeboten, für beide Lose eingereicht.

Mit Vorinformation nach § 101 a GWB vom … 2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin neben Zuschlagsbieter und -datum mit, das Angebot der Antragstellerin könne sie aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht berücksichtigen. Auf Bitte der Antragstellerin vom … 2010, die Wertungsmatrix zu übersenden, auf deren Grundlage die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung getroffen worden sei, antwortete die Auftraggeberin am … 2010, dass die Wertungsmatrix Teil der Leistungsbeschreibungen der Lose sei. Nach § 22 EG Abs. 1 VOL/A – Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes – unterscheide sich das Zuschlagsangebot bei Gleichwertigkeit der weiteren Zuschlagskriterien vom Antragstellerangebot durch den günstigeren Preis.

Mit Schreiben vom … 2010 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als Verstoß gegen das Transparenzgebot. Zwar habe die Auftraggeberin formal dem § 9 a Nr. 1 c VOL/A entsprochen und alle Zuschlagskriterien einschließlich deren Gewichtung bekannt gegeben, nicht jedoch die Umrechnungsformel, die bei der Wertung angewendet wurde, sodass die Bieter die Tragweite der einzelnen Zuschlagskriterien nicht haben erkennen können. Hinzu komme, dass für die Gewichtung der Zuschlagskriterien je eine Wertungsspanne angegeben und damit die tatsächlich vorgenommene Wichtung nicht erkennbar sei. Mit Blick auf die unterschiedlichen Firmensitze der Bieter könne beispielsweise die „Reaktionszeit“ nicht identisch sein, sodass die Wertung der Gleichwertigkeit auch nach dem Antwortschreiben vom … 2010 nicht nachvollziehbar sei.

Die Auftraggeberin hat den Beanstandungen nicht innerhalb der von der Antragstellerin gesetzten Frist abgeholfen. Sie hat die Rügen mit Faxschreiben vom … 2010 zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom … 2010 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie die beabsichtige Auftragsvergabe weiter beanstandet und ihr Rügevorbringen vertieft. Der Nachprüfungsantrag sei auch zulässig, da der zu vergebende Auftrag mittels öffentlicher Finanzierung durchgeführt werde, § 98 Nr. 1 GWB; es liege ein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB vor.

Die Vergabekammer hat der Auftraggeberin den Nachprüfungsantrag übermittelt und über die mit den Vergabeakten vorgelegten Unterlagen hinaus mit Schreiben vom … 2010 weitere Informationen zur Firma der Auftraggeberin und zur Übertragung der Freistellung auf die Auftraggeberin abgefordert. Mit Schreiben vom … 2010 hat die Vergabekammer der Antragstellerin sodann einen Hinweis dahin erteilt, dass der Nachprüfungsantrag mangels öffentlicher Auftraggebereigenschaft der … GmbH gemäß § 98 GWB unzulässig sein könnte.

Die Antragstellerin vertrat mit Schreiben vom … 2010 insoweit die Auffassung, dass die öffentliche Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB bereits aufgrund der Rechtsprechung zur mittelbaren Stellvertretung gegeben sei. Auch § 98 Nr. 5 GWB sei einschlägig, da hier ein nicht unerheblicher Teil an Tiefbauleistungen und damit im Zusammenhang stehender Dienstleistungen betroffen sei.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten,
2. den vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag sofort der Auftraggeberin zuzustellen,
3. der Antragstellerin die Einsichtnahme in die Vergabeakten gemäß § 111 GWB zu gewähren,
4. die Auftraggeberin zu verpflichten, die Angebotswertung zur Vergabe bezüglich der Lose 1 und 2 des Projektes Grundwasser- und Bodenluftsanierung auf dem Standort … GmbH in … unter Einbezug des Angebotes der Antragstellerin und unter Beachtung der etwaigen von der Vergabekammer vorgegebenen Rechtsauffassung zu wiederholen.

Die Auftraggeberin hat keinen Antrag gestellt und zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin eine Stellungnahme nicht abgegeben.

Auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakten und die Verfahrensakte wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die angerufene Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig (§ 104 Abs. 1 GWB). Der Schwellenwert von 193.000,00 EUR für Dienstleistungsaufträge gemäß §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV wird überschritten.

Die … GmbH ist jedoch nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB zu qualifizieren.

Die … GmbH ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB. Nach dem insoweit geltenden funktionalen Auftraggeberbegriff muss es sich um eine Einrichtung handeln, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, die Rechtspersönlichkeit besitzt und eng mit dem Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts verbunden sind. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Mai 2003 – Rs. C-18/01).

Die Auftraggeberin ist juristische Person des privaten Rechts. Gesellschafter der GmbH sind zwei natürliche Personen, u.a. der Geschäftsführer. Mit Blick auch auf den Unternehmensgegenstand, der offensichtlich auf Gewinnerzielung durch Geschäftstätigkeiten über und mit Immobilien, Unternehmensbeteiligungen und Vermögensverwaltung ausgerichtet ist, ist insbesondere nicht festzustellen, dass die Auftraggeberin aufgrund einer überwiegenden Finanzierung oder einer Kontrolle über die Leitungsorgane maßgeblich von einer staatlichen Stelle beeinflusst ist. Weder die mit dem Freistellungsbescheid vom … 1999/Übertragungsbescheid vom … 2006 verbundene XX%ige Befreiung von der Kostenlast für Gefahrenabwehrmaßnahmen (in Verbindung mit der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom … 2006: § 3) allein auf dem ausschreibungsgegenständlichen Grundstück noch die Kostenerstattung für die Durchführung der Gefahrenabwehrmaßnahmen nach Maßgabe des Freistellungsbescheides und der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung vom … 2006 (hinsichtlich der Modalitäten in § 5 geregelt) führen zu einer überwiegenden Finanzierung durch die öffentliche Hand.

Für die Feststellung der überwiegenden Finanzierung ist nicht auf den konkret zu vergebenden Auftrag, sondern auf die Finanzierung der Einrichtung, der juristischen Person insgesamt, abzustellen, die öffentlicher Auftraggeber sein soll (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 17. März 2005 – 1 Verg 3/05 mit Hinweis auf EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2000 – Rs. C- 380/98; VK Brandenburg, Beschluss vom 7. April 2008 – VK 7/08). Eine juristische Person ist nur dann einem staatlichen Auftraggeber gleichzustellen, wenn die juristische Person derart staatsgebunden ist, dass zwischen der staatlichen Stelle und der juristischen Person praktisch kein Unterschied besteht. Voraussetzung hierfür ist grundsätzlich die Möglichkeit der Beherrschung durch eine staatliche Stelle, entweder in finanzieller oder in personeller Hinsicht (BayObLG, Beschluss vom 10. September 2002 – Verg 23/02). Dafür gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte.

Die Anwendbarkeit weiterer Tatbestände des § 98 GWB ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere § 98 Nr. 5 GWB ist trotz überwiegender Erstattung der Kosten durch das Land Brandenburg nicht einschlägig, da der zu vergebende Auftrag nicht zu den in dieser Vorschrift aufgezählten Baumaßnahmen und damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen gehört. Beim Aufstellen und Betreiben der temporär aufzustellenden Anlagen zur Grundwasserreinigung sowie zur Bodenluftreinigung handelt es sich nicht um Tiefbaumaßnahmen (vgl. die nähere Definition dieses Begriffs im Anhang I der Richtlinie 2004/18/EG – Klasse 45.2) oder damit in Verbindung stehender Dienstleistungen. Die Auflistung von Baumaßnahmen oder damit in Verbindung stehenden Dienstleistungen in § 98 Nr. 5 GWB ist abschließend (juris PK – VergR, § 98 GWB Rn. 170, VK Bund, Beschluss vom 8. Juni 2006 – VK 2-114/05).

Auch § 3 Abs. 3 lit. c der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung von … 2006, der die Auftraggeberin verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen unter Einhaltung der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen zu beauftragen, führt allenfalls zu einer persönlichen Bindung der Auftraggeberin an das Vergaberecht, nicht jedoch zu einer Eröffnung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (vgl. juris PK – VergR, Einleitung VergR, Rn.169; § 98 GWB Rn. 205 f.).

Die Benennung der Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft und Europaangelegenheiten als zustände Stelle für Nachprüfungsverfahren in der Vergabebekanntmachung führt ebenfalls nicht zu einer Zuständigkeit der Vergabekammer bzw. der Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB. Die Selbstbindung kann allenfalls in Bezug auf das eigene Verhalten des Auftraggebers eintreten, d.h. der Auftraggeber muss sich bei seiner Vergabeentscheidung an den geltenden Verfahrensregeln der VOL/A festhalten lassen. Die Anwendbarkeit des GWB allerdings bestimmt sich rein objektiv nach dem Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsmerkmale zur Auftraggebereigenschaft (vgl. VK Bund, Beschluss vom 8. Juni 2006 – VK 2-114/05).

Die Eigenschaft der … GmbH als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 GWB kann auch nicht damit begründet werden, dass der Auftrag jedenfalls bei funktionaler Betrachtungsweise dem Land Brandenburg als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB zuzuordnen wäre. Die Antragstellerin hat insoweit ohne weitergehenden Vortrag pauschal auf das Rechtsinstitut der mittelbaren Stellvertretung und die hierzu ergangene, nicht näher bezeichnete Rechtsprechung verwiesen.

Zwar hat die 2. VK Bund in ihrer Entscheidung vom 8. Juni 2006 – VK 2-114/05 einen Fall der mittelbaren Stellvertretung angenommen. Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben; er läge nur dann vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung eines anderen, des Geschäftsherrn, vornimmt (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. A., Einf. v. § 164, Rn. 6). Die Auftraggeberin tritt nicht stellvertretend für einen öffentlichen Auftraggeber, das Land … auf. Sie wird nicht im Interesse des Landes tätig (vgl. zur Frage des fehlenden Eigeninteresses VK Bund, a.a.O., Ziff. II.A.2.c.). Sie handelt im Falle der Vergabe der ausschreibungsrelevanten Dienstleistungen nicht ausschließlich als ein aufgrund besonderer Fachkenntnisse und ohne jegliches Eigeninteresse an der Beschaffung ausgewählter Dritter für den öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB. In dem durch die 2. VK Bund zu entscheidenden Fall hatte allein die besondere Fachkunde des Dritten den eigentlichen öffentlichen Auftraggeber veranlasst, die Beschaffung nicht selbst vorzunehmen, sondern einen Dritten mit deren Durchführung zu beauftragen.

Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Die Auftraggeberin beschafft die ausgeschriebenen Leistungen, weil das betroffene Grundstück von ihr vermarktet wird und nicht auszuschließen ist, dass die weitere Nutzbarkeit der kontaminierten Liegenschaft vom Erfolg der ausgeschriebenen Leistung abhängt. Die Auftraggeberin handelt hier im Zusammenhang mit der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung im eigenen Interesse, nämlich zur Erfüllung ihrer aus den bestandskräftigen Bescheiden (Freistellungs- und Übertragungsbescheid) des Landkreises, in Verbindung mit der in § 2 der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung von … 2006 resultierenden Verpflichtung, Maßnahmen zur Gefahrenabwehr durchzuführen bzw. durchführen zu lassen. Die einzuhaltenden Modalitäten des Verfahrens zur Festlegung, Vergabe und Durchführung der Gefahrenabwehrmaßnahmen sind in § 3 dieser öffentlich-rechtlichen Vereinbarung festgelegt; sie sind u.a. Voraussetzung, den Kostenerstattungsanspruch (§ 5) auszulösen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist damit im Ergebnis als unzulässig anzusehen. Die Eigenschaft der Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB ist Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer, die damit gehindert ist, sich in der Sache selbst mit dem Vergabevorgang zu befassen und zu untersuchen, ob zulasten der Antragstellerin tatsächlich Vergaberechtsverstöße vorliegen.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB konnte die Vergabekammer aufgrund der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2003, VK 5/03; Beschluss vom 25. Februar 2005, VK 4/05).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr von 2.500,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.