Entscheidung 25 Sa 331/12, 25 Sa 472/12

I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.01.2012 - 58 Ca 9576/11 - wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.01.2012 - 58 Ca 9576/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt gefasst:

Das beklagte Land wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellter, beginnend mit dem 01.07.2011 in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft Deutscher Länder vom 14.10.2010 unter Berücksichtigung der bei dem beklagten Land bis zum 31.12.1998 und der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KÖR bis zum 31.12.2003 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/8 und das beklagte Land 7/8 zu tragen.

IV. Die Revision wird für die Parteien zugelassen.

Der Kläger begehrt von dem beklagten Land den Abschluss eines Arbeitsvertrags beginnend mit dem 01.07.2011.

Der Kläger war seit dem Jahr 1975 als Verwaltungsangestellter – Leiter der Innenrevision - im Geschäftsbereich des Senats für I. des beklagten Landes – Betriebskrankenkasse des Landes Berlin – beschäftigt und war zuletzt in der Vgr. IIa BAT eingruppiert.

Mit Schreiben vom 08.08.1995 lehnte das beklagte Land gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse Berlin (im Folgenden: BKK Berlin) die weitere Übernahme der Personalkosten für die Führung der Krankenkasse nach Maßgabe des § 147 Abs. 2 SGB V ab.

Nach der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung dieser Vorschrift konnte der Arbeitgeber, für den am 01.1.1996 bereits eine Betriebskrankenkasse errichtet war, die weitere Übernahme der Personalkosten für die Krankenkasse bis zum 31.3.1996 gegenüber dem Vorstand der Betriebskrankenkasse ablehnen. In diesem Falle übernahm die Betriebskrankenkasse spätestens nach Ablauf von drei Jahren nach Zugang der Ablehnungserklärung beim Vorstand die bisher mit der Führung der Geschäfte der Krankenkasse beauftragen Personen, wenn diese zustimmten (§ 147 Abs. 2 Satz 4 – 6 SGB V a.F.). Nach § 147 Abs. 2 Satz 7 SGB V (a. F.) trat die Betriebskrankenkasse in entsprechender Anwendung von § 613 a BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnissen der übernommenen Personen ein.

Anfang 1998 unterbreitete die BKK Berlin den im Geschäftsbereich des Senats für I. des beklagten Landes – Betriebskrankenkasse des Landes Berlin – beschäftigten Mitarbeitern im Hinblick auf die zum 01. Januar 1999 beabsichtigte Personalübernahme Angebote auf Abschluss neuer Arbeitsverträge und händigte diesen Arbeitsvertragsentwürfe aus.

Mit Schreiben vom 20.04.1998 (Abl. Bl. 9 d. A.) gab das beklagte Land, vertreten durch den damaligen Senator für I., gegenüber dem Kläger folgende Erklärung ab:

„Sehr geehrter Herr F.,

die BKK B. hat Ihnen aufgrund des Arbeitgeberwechsels zum 01.01.1999 einen neuen Arbeitsvertrag ausgehändigt.

Vorausgesetzt, dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die BKK B. zugestimmt haben, freue ich mich, Ihnen mitteilen zu können, dass der Senat von Berlin Ihnen ein unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B. einräumt.“

Nach Erhalt der Erklärung unterzeichnete der Kläger den ihr von der BKK B. ausgehändigten Vertragsentwurf.

Am 12.08.1998 vereinbarten das beklagte Land, die Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr und die Deutsche Angestellten Gewerkschaft eine Vereinbarung zur Beschäftigungssicherung (im Folgenden: VBSV BKK, Abl. Bl. 10, 11 d. A.). Diese enthielt u. a. folgende Regelungen:

㤠1

Anwendungsbereich

Die nachfolgenden Regelungen gelten für den Übergang der Arbeitnehmer des Landes Berlin auf die Betriebskrankenkasse des Landes Berlin (BKK B.)

§ 2

Übergang der Beschäftigungsverhältnisse und Rückkehrrecht

(1) …

(2) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse aufgrund des § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen sind, haben das Recht, im Falle einer Vereinigung (§ 150 SGB V) soweit sie selbst von Personalfreisetzungen im Zuge der Vereinbarung betroffen sind, einer Auflösung (§ 152 SGB V) und einer Schließung (§ 153 SGB V) in ein Arbeitsverhältnis zum Land Berlin zurückzukehren.

Die Senatsverwaltung für I. wird den genannten Arbeitnehmern die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Land Berlin in einem Aufgabengebiet, für das der Arbeitnehmer nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten geeignet ist, im unmittelbaren Anschluss an das bei der BKK B. beendete Arbeitsverhältnis zu den für das Land Berlin zum Zeitpunkt der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen anbieten.

(3) Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der BKK B. aus und wird im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G/BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.

Zum 01.01.2004 fusionierte die BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK.

Mit Schreiben vom 16.06.2004 (Abl. Bl. 31 d. A.) teilte die jetzt zuständige Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) dem beklagten Land unter Bezug auf die erfolgte Fusion Folgendes mit:

„Aufgrund dieser Fusion zum 1. Januar 2004 und der sie ergänzenden tariflichen Verständigung mit der C. BKK sehen wir die Grundlage der VBSV BKK als nicht mehr gegeben an, so dass sie mit Wirkung der Fusion der beiden BKKen in Berlin und Hamburg zur C. BKK entbehrlich geworden ist.

Hinsichtlich des in § 2 Abs. 1 der VBSV BKK getroffenen Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten würde es uns der Einfachheit halber genügen, wenn sie uns schriftlich bestätigen, dass sie diese Regelung inhaltlich ggf. zur Anwendung brächten. Mithin würde die VBSV BKK vom 12.8.1008 (wohl: 1998) mit Wirkung des 1.1.2004 keine Anwendung mehr finden.

…

Sollten Sie wie wir mit dem Eintreten der Fusion zum 1.1.2004 die Wirkung der VBSV BKK vom 12. August 1998 als beendet ansehen und mit der unbürokratischen Verfahrensweise bezüglich einer möglichen Anwendung der sinngemäßen Regelungen hinsichtlich der in der BKK Berlin erbrachten Beschäftigungs- und Dienstzeiten einverstanden sein, bitten wir Sie lediglich um eine kurze schriftliche Bestätigung.“

Mit Schreiben vom 21.6.2004 erwiderte das beklagte Land hierauf wie folgt:

„.. unter Bezugnahme auf ihr o. g. Schreiben bestätige ich Ihnen, dass mit dem Eintreten der Fusion der BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK zum 01. Januar 2004 die Beschäftigungssicherungsvereinbarung BKK … vom 12. August 1998 als beendet angesehen wird.“

Die bisher in § 2 Abs. 3 VBSV BKK getroffene Regelung bezüglich der Berücksichtigung von in der BKK B. erbrachter Beschäftigungs- und Dienstzeiten wird infolge der Fusion künftig ggf. wie folgt zur Anwendung kommen:

„Scheidet ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangen ist, aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK aus und wird in unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründet, wird das Land Berlin die bis zum 31. Dezember 2003 bei der BKK B. verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT berücksichtigen.“

Ich hoffe hiermit eine für beide Seiten einvernehmliche Lösung aufzuzeigen. Für die unbürokratische Vorgehensweise in dieser Angelegenheit danke ich Ihnen.“

Zum 01.01.2005 erfolgte eine Fusion mit 2 kleineren Betriebskrankenkassen, der Ba. BKK und der Be. BKK.

Durch Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 04.05.2011 wurde die C. BKK zum 30.06.2011 geschlossen. Unter Berufung auf § 164 Abs. 3 SGB V geht die C. BKK davon aus, dass damit das Arbeitsverhältnis des Klägers kraft Gesetz zum 30.06.2011 geendet habe. Vorsorglich wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers von der C. BKK außerordentlich zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich zum 31.12.2011 gekündigt. Der Kläger hat dagegen unter den Aktenzeichen ArbG Berlin 50 Ca 8194/11 Klage erhoben.

Nachdem der Kläger mit Schreiben vom 13.05.2011 gegenüber dem beklagten Land erfolglos ein Rückkehrrecht geltend hatte, verfolgt er sein Begehren mit vorliegender Klage weiter.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass sich zumindest aus dem Schreiben des beklagten Landes, vertreten durch den damaligen Senator für Inneres vom 20.04.1998 ein zum Zeitpunkt der Schließung der C. BKK noch bestehendes Rückkehrrecht ergebe, das durch die Fusion der BKK B. mit der BKK H. zur C. BKK nicht untergegangen sei. Die abgegebene Zusage erstrecke sich auch auf die durch Fusionen entstandenen Nachfolger der BKK Berlin. Bei der Auslegung der Zusage des beklagten Landes sei zu berücksichtigen, dass die Rückkehrzusage erkennbar dazu dienen sollte, die Arbeitnehmer zu bewegen, einem Arbeitgeberwechsel zuzustimmen. Das Rückkehrrecht habe auf Grundlage eines objektiven Empfängerhorizonts darauf abgezielt, die übergehenden Mitarbeiter zeitlich unbegrenzt vor dem Verlust ihrer Beschäftigungsmöglichkeit und damit ihres sozialen Besitzstandes für den Fall der Schließung oder Auflösung der Kasse zu schützen. Dass die bloße Vereinigung mit einer anderen Kasse dieses Recht hätte zum Erlöschen bringen können, liefe diesem Schutzzweck zuwider. Der Kläger habe auch einen Anspruch darauf, dass die in der Zeit vom 01.01.1999 bis zum 30.06.2011 zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei der BKK B. und der C. BKK bei der Rückkehr zum Land Berlin als Zeiten der Betriebszugehörigkeit anerkannt werden.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellter, beginnend mit dem 01. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach Vergütungsgruppe IIa BAT nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KöR bis zum 31. Dezember 2003 sowie der C. BKK KöR bis zum 30.06.2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen,

hilfsweise,

der bei dem beklagten Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, dass das mit Schreiben vom 20.04.1998 eingeräumte Rückkehrrecht als Folge der Fusion der BKK B. mit der BKK H. erloschen sei. Aus der Beschäftigungs- und Sicherungsvereinbarung mit den Gewerkschaften könne ebenfalls kein Rückkehrrecht hergeleitet werden. Dies habe selbst die Gewerkschaft ver.di, in dem Schreiben vom 16.06.2004 eingeräumt. Ein Rückkehrrecht ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Senators Sch. vom 20.04.1998. In diesem Schreiben sei ein Rückkehrrecht nur für die BKK B. eingeräumt worden. Diese sei aber mit Fusion mit der BKK H. zum 01.01.2004 erloschen und geschlossen.

Das Arbeitsgericht hat das beklagte Land mit Urteil vom 26.01.2012 verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags beginnend mit dem 1.7.2011 unter Berücksichtigung der bei dem Land Berlin bis zum 31.12.1998 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus dem Schreiben vom 20.4.1998. Das dort eingeräumte Rückkehrrecht sei nicht dadurch erloschen, dass mit der Fusion zur C. BKK eine Schließung der BKK B. gem. § 144 Abs. 4 S. 1 SGB V erfolgt sei.Im Hinblick auf die auch für das beklagte Land erkennbare Interessenlage des Klägers, nur aufgrund der Zusicherung einer Rückkehrmöglichkeit sein sicheres Arbeitsverhältnis beim Land Berlin aufzugeben, könne nicht festgestellt werden, dass der Begriff Schließung in diesem rechtstechnischen Sinn gemeint war. Ein Anspruch auf Berücksichtigung der bei der BKK B. und der C. BKK zurückgelegten Zeiten als bei dem beklagten Land zurückgelegte Beschäftigungszeiten bestehe nicht, da der Begriff der Rückkehr nach seinem Bedeutungsgehalt nur die erneute Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu den Bedingungen im Zeitpunkt des Ausscheidens beinhalte.

Gegen dieses, ihm am 02.02.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat das beklagte Land mit beim Landesarbeitsgericht am 16.02.2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.04.2012 mit beim Landesarbeitsgericht am 21.04.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Das beklagte Land vertritt unter Vertiefung seins Rechtsvorbringens weiterhin die Auffassung, das Rückkehrrecht des Klägers habe mit der Fusion der BKK B. zur C. BKK am 31.12.2003 geendet.

Bereits der Wortlaut der Zusage des Schreibens vom 20.4.1998 sei eindeutig. Das Rückkehrrecht sei für „für den Fall der Schließung/Auflösung der BKK B.“ zugesagt worden. Da die BKK B. zum Zeitpunkt der Vereinigung mit der BKK H. gemäß § 144 Abs. 4 i. V. m. § 150 Abs. 2 SGB V geschlossen worden sei, hätte das Rückkehrrecht zu diesem Zeitpunkt ausgeübt werden müssen. Dem Kläger als Verwaltungsangestelltem einer Krankenkasse habe bewusst sein müssen, dass auch die Fusion zweier Krankenkassen rechtlich eine Schließung sei. Ein Rückkehrrecht für den Fall der Schließung oder Auflösung der C. BKK enthalte das Schreiben eindeutig nicht; das Rückkehrrecht erstrecke sich gerade nicht auf die Rechtsnachfolger; es hätte auch dem wirtschaftlichen Interesse des Landes Berlin widersprochen, die Rückkehrzusage auch auf nicht näher bekannte Rechtsnachfolger zu erstrecken.

Aus dem Umstand, dass das Rückkehrrecht unbefristet eingeräumt worden sei, könne nicht geschlossen werden, dass sich dieses auch auf Rechtsnachfolger der BKK B. erstrecken sollte. Damit sei allein eine zeitliche Komponente zum Ausdruck gebracht worden, welche die Beschränkung der Erklärung auf den Fall der Schließung/Auflösung der BKK unberührt gelassen habe.

Im Übrigen habe es sich bei der Zusage um eine Nebenabrede i. S. d. § 4 Abs. 2 BAT gehandelt, so dass die Zusage in Ermangelung der Einhaltung der Schriftform bereits formunwirksam sei. Aber selbst wenn man ein Rückkehrrecht im Grundsatz bejahte, wäre ein Rückkehrrecht allenfalls in Betracht zu ziehen, wenn der Kläger aus seinem bisherigen Arbeitsverhältnis keine Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung oder Neubeschäftigung hätte. Der Kläger habe indes einen Anspruch darauf, entweder bei der C. BKK oder den übrigen Betriebskrankenkassen beschäftigt zu werden.

Das beklagte und berufungsklagende Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.01.2012 – 58 Ca 9576/11 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger, dem das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin am 08.02.2012 zugestellt worden ist, hat mit am 08.03.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangener Berufungsschrift Berufung eingelegt und diese mit am 10.04.2012 – dem Dienstag nach Ostern - eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen und

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.01.2012 - 58 Ca 9576/11 - teilweise abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrages als Verwaltungsangestellter, beginnend mit dem 01. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einem Entgelt nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KöR bis zum 31. Dezember 2003 sowie der C. BKK KöR bis zum 30.06.2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit anzunehmen,

hilfsweise,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, mit dem Kläger einen Arbeitsvertrag als Verwaltungsangestellter, beginnend mit dem 01. Juli 2011 in Vollzeittätigkeit mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe 13 nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010 unter Berücksichtigung der bei der Betriebskrankenkasse Berlin KöR bis zum 31. Dezember 2003 sowie der C. BKK KöR bis zum 30.06.2011 zurückgelegten Betriebszugehörigkeit abzuschließen, sobald die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der C. BKK KöR i. A. rechtskräftig feststeht.

Der Kläger tritt den Angriffen des beklagten Landes entgegen. Er meint, ein vom Wortlaut der Zusage vom 20.04.1998 in der Lesart des beklagten Landes abweichendes Verständnis der Parteien habe sich darin gezeigt, dass in der VBSV der Fall einer Fusion zweier Kassen eindeutig nicht als Schließung betrachtet worden sei, indem eine solche Fusion ein Rückkehrrecht nur habe auslösen sollen, wenn Mitarbeiter selbst von einer Personalfreisetzung betroffen seien. Dementsprechend habe der Beklagte die Mitarbeiter anlässlich der Fusion mit der BKK H. nicht darauf hingewiesen, dass nunmehr der Fall der Schließung eingetreten sei. Durch den Schriftwechsel zwischen dem Beklagten und ver.di im Jahre 2004 sei die VBSV nicht aufgehoben worden. Vielmehr habe ver.di lediglich eine nicht zutreffende Rechtsansicht geäußert.

Zwischen seinem Rückkehrrecht und der Weiterbeschäftigung bei der C. BKK i. A. oder ihrer anderweitigen Unterbringung bestehe kein Ausschlussverhältnis.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Einräumung des Rückkehrrechts für den Fall der Schließung der Kasse als Besitzstandsgarantie in dem Sinne zu verstehen sei, dass er so gestellt werden müsse, als hätte er das Arbeitsverhältnis zum Beklagten fortgesetzt. Dies sei jedenfalls für die bei der BKK B. verbrachte Zeit gemäß § 2 Abs. 3 VBSV der Fall.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es ist der Auffassung, der im Wege der Berufung weiterverfolgte Klageantrag sei bereits nicht hinreichend bestimmt, weil nicht klar sei, was „zurückgelegte Betriebszugehörigkeit sein solle. Der deswegen bereits unzulässige Antrag sei aber auch unbegründet.

Eine Anrechnung der Beschäftigungszeit bei der C. BKK setze nach der VBSV und dem hierzu erfolgten Schriftwechsel voraus, dass nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis zur Krankenkasse im unmittelbaren Anschluss ein neues Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land begründet werde. Hieran fehle es aber, weil der Kläger mit seiner Klage gegen die C. BKK selbst zum Ausdruck gebracht habe, sein Arbeitsverhältnis zu dieser noch nicht für beendet zu halten.

Die Berufung des beklagten Landes hat keinen Erfolg; die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

A.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b) ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG. Sie ist damit zulässig.

B.

Die Berufung des beklagten Landes ist unbegründet, da das Arbeitsgericht der Klage in dem durch das beklagte Land mit der Berufung angefochtenen Umfang zutreffend stattgegeben hat. Der Anspruch des Klägers folgt aus der auf Grundlage des Schreibens des beklagten Landes vom20.04.1998 zustande gekommenen Vereinbarung der der Parteien. Die demgemäß vereinbarten Voraussetzungen sind erfüllt, da die Kasse, bei der der Kläger beschäftigt war, geschlossen ist.

I.

Die Klage, mit deren Hauptantrag der Kläger die Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO durch das beklagte Land erwirken möchte, um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten durch übereinstimmende Willenserklärungen - Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) herbeizuführen, ist zulässig. In der Klage ist die Abgabe des Angebots zu sehen. Die auf Abgabe der Annahmeerklärung gerichtete Klage entspricht dem Regelfall des mit einer sogenannten Wiedereinstellungsklage bekundeten Willens des Arbeitnehmers (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 – juris; BAG 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 - AP BGB § 613a Nr. 353; 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2; 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358).

Die Klage ist hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da sie den Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe der Annahmeerklärung, den 01.07.2012, die Dauer der Arbeitszeit sowie die Entgeltgruppe des Klägers benennt. Die Klage ist auch insoweit hinreichend bestimmt, als der Kläger in ihrem Klageantrag die Berücksichtigung der bei der C. BKK und der BKK B. zurückgelegten Betriebszugehörigkeit aufgenommen hat. Der Antrag ist ersichtlich darauf gerichtet, im Hinblick auf die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses arbeitsvertraglich so gestellt zu werden, als hätte der Kläger ein ununterbrochenes Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land gehabt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag auch hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

II.

Die Klage ist, soweit das Arbeitsgericht ihr stattgeben hat, begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit den im Klageantrag bezeichneten Arbeitsbedingungen.

1.

Der Begründetheit der Klage steht nicht entgegen, dass der Kläger die rückwirkende Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Annahmeerklärung zum 01.07.2011 begehrt. Die Abgabe der Annahmeerklärung als der zweiten der beiden nötigen übereinstimmenden Willenserklärungen soll den Vertragsschluss bewirken. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 BGB i. d. F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann. Die rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil ist daher zulässig (BAG 19.10.2011 - 7 AZR 743/10 – a. a. O.; 21.08.2008 - 8 AZR 201/07 – a. a. O.; 25.10.2007 - 8 AZR 989/06 – a. a. O.).

2.

Der Anspruch des Klägers auf eine Rückkehr zu dem beklagten Land ergibt sich aus der in dem Schreiben des beklagten Landes vom 06.04.1998 enthaltenen Gesamtzusage. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichteten Mitteilung ausdrücklich erklärt, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags i. S. v. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Ihrer bedarf es nicht. Das in der Zusage liegende Angebot wird gem. § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen, vorbehaltlosen Zusage kann sich der Arbeitgeber individualrechtlich nur durch Änderungsvertrag oder wirksame Änderungskündigung lösen (BAG 23.09.2009 - 5 AZR 628/08 - ZTR 2010, 98; 04.06.2008 - 4 AZR 421/07 - AP BGB § 151 Nr. 4; 11.12.2007 - 1 AZR 869/06 - - juris; 28.06.2006 - 10 AZR 385/05 – juris).

Nach diesen Grundsätzen hat das beklagte Land hat mit der Erklärung des für seinen Ressortbereich zuständigen Senators vom 20.04.1998 eine Gesamtzusage gegenüber allen im Bereich Betriebskrankenkasse beschäftigten Arbeitnehmern abgegeben und ihnen ein Rückkehrrecht eingeräumt. Die ausdrückliche Annahme dieses Vertragsangebotes war nach § 151 BGB entbehrlich (BAG a. a. O.).

2.1.

Der Wirksamkeit der Gesamtzusage steht nicht das im Zeitpunkt ihrer Abgabe bestehende Schriftformgebot des § 4 Abs. 2 BAT entgegen, da es sich bei dem zugesagten Rückkehrrecht nicht um eine Nebenabrede zum Arbeitsvertrag i. S. d. BAT handelt. Mit der Hauptabrede ist die "Hauptsache", das Wesentliche des Arbeitsvertrages, mit der Nebenabrede hingegen nur Unwesentliche, d. h. Sekundäres, gemeint. In Ermangelung einer anderen Differenzierung durch die Tarifvertragsparteien ist davon auszugehen, dass § 4 Absatz 1 BAT, in dessen Geltungsbereich die Schriftform nur deklaratorische Bedeutung hat, den Bereich der Hauptsache und Hauptpflichten des Arbeitsvertrages, insbesondere Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt, erfasst. § 4 Abs. BAT § 4 Absatz 2 BAT mit der Folge der zwingenden Schriftform, mit konstitutiver Wirkung, betrifft demgegenüber sonstige Gegenstände, die entweder Sekundärcharakter oder jedenfalls nichts unmittelbar mit den Hauptrechten und Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag zu tun haben. Soweit eine Wiedereinstellungspflicht in einer vom Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 – AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2) als Nebenpflicht bezeichnet worden ist, lässt sich daraus nicht die Annahme einer Nebenabrede herleiten. Eine solche liegt nicht vor, wenn es um eine Regelung der beiderseitigen Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsvertrag geht (BAG 07.05.1986 – 4 AZR 556/83 – BAGE 52, 33 = AP BAT § 4 Nr. 12 zu II der Gründe), wie dies jedoch bei Begründung eines Anspruchs auf Wiedereinstellung zu bestimmten Bedingungen der Fall ist.

2.2.

Der vertragliche Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung bei dem beklagten Land umfasst auch den Fall der Schließung der C. BKK. Dies ergibt eine Auslegung der Gesamtzusage vom 20.4.1998.

2.2.1.

Gesamtzusagen des Arbeitgebers stellen wegen ihrer über den Einzelfall hinausgehenden Wirkung typische Regelungen im Sinne der Rechtsprechung dar (BAG 11.12.2000 AP BetrAVG § 1 Nr. 21.), da sie in einer Vielzahl von Fällen gleichlautend verwendet werden und in ihren Wirkungen über das einzelne Rechtsverhältnis hinausreichen (HWK/Bepler ArbGG § 73 Rn 11; G/M/P/M-G/M.-Glöge ArbGG § 73 Rn 15). Gesamtzusagen sind als „typisierte Willenserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen; maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG 22. 12. 2009 NZA-RR 2010, 541 12. 10. 2007 NZA 2008, 1012), wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind. Von Bedeutung ist auch der von den Vertragspartnern verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (BAG 17.01.2012 - 3 AZR 135/10 - ArbR 2012, 196; für Allgemeine Geschäftsbedingungen BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - BAGE 134, 269; 15.02.2011 - 3 AZR 35/09 - EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9).

2.2.2

Das Schreiben des beklagten Landes vom 20.04.1998 ist auslegungsbedürftig. Denn nach dessen Wortlaut wird dem Kläger einerseits ein „unbefristetes Rückkehrrecht zum Land Berlin“ eingeräumt, bezogen allerdings auf den Fall der Schließung oder Auflösung der „BKK B..“

Der Begriff „unbefristet“ ist zwar seinem reinen Wortsinn nach als „zeitlich nicht begrenzt“ zu definieren, enthält also damit eine nur zeitliche Komponente, so dass er als Abgrenzung zu einem befristet bestehenden Rückkehrrecht für den Bestand der BKK B. zu interpretieren sein könnte. Andererseits hätte es der Verwendung des Begriffs „unbefristet“ überhaupt nicht bedurft, da eine zeitliche Beschränkung des Rückkehrrechts nicht beabsichtigt war. Wird das Rückkehrrecht im Schreiben vom 20.04.1998 dennoch ausdrücklich „unbefristet“ gewährt, so ist der Erklärungsgehalt der Zusage jedenfalls nicht eindeutig.

2.2.2.1.

Nach dem Wortlaut bezieht sich das Schreiben vom 20. April 1998 auf den Fall der Schließung oder Auflösung der „BKK B.“. Die BKK B. wurde bereits zum 31. Dezember 2003, zum Zeitpunkt ihrer freiwilligen Vereinigung mit der BKK H., gemäß § 144 Abs. 4 i. V. m. § 150 Abs. 2 SGB V geschlossen. Mit dem Zeitpunkt, den die Aufsichtsbehörde nach § 144 Abs. 3 SGB V für das Wirksamwerden der Vereinigung bestimmt hat, sind die bisherigen Krankenkassen nach § 144 Abs. 4 S. 1 SGB V geschlossen. In der Begründung des RegE-GRG (S 209 zu § 153) heißt es dazu und zu Abs. 4 S 2 weiter: Sie verlören damit ihre Rechtsfähigkeit. In bestehende Rechte und Pflichten tritt die neu errichtete Kasse ein. (KassKom/Peters, Stand 73. Ergänzungslieferung 2012, § 144SGB V Rn 12). Rechtsnachfolgerin war gemäß § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V die C. BKK. Da der Fall einer Rechtsnachfolge in dem Schreiben des beklagten Landes vom 20.04.1998 nicht ausdrücklich erwähnt ist, stünde dem Kläger nach dessen Wortlaut lediglich ein Rückkehrrecht zum Zeitpunkt der Fusion der BKK B. mit der BKK H. zu.

2.2.2.2.

Die rein am Wortlaut orientierte Ermittlung des Sinngehaltes der Erklärung vom 20.04.1998 berücksichtigt jedoch nicht den Sinn und Zweck, wie er von einem verständigen und redlichen Arbeitnehmer unter Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers zu verstehen war. Vielmehr durfte und musste der Kläger das Schreiben so verstehen, dass er einen Anspruch auf Wiedereinstellung bei dem beklagten Land für den Fall der Schließung oder Auflösung der BKK B. oder deren Rechtsnachfolger haben würde.

Der Sinn und Zweck des vom beklagten Land zugesagten Rückkehrrechts bestand darin, die betroffenen Arbeitnehmer zu einer Zustimmung zum Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom beklagten Land zur BKK zu veranlassen. Anders als bei einem Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 1 BGB erforderte der Übergang nach § 147 Abs. 2 SGB V in der vom 01.01.1996 bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung die Zustimmung der Arbeitnehmer. Hätte ein Arbeitnehmer diese nicht erteilt, hätte sein Arbeitsverhältnis zu dem beklagten Land fortbestanden. Hieran hatte das beklagte Land kein Interesse. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass das beklagte Land allen im Bereich BKK beschäftigten Arbeitnehmern mit dem Schreiben vom 20. April 1998 ein Rückkehrrecht bei Abgabe der für die Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch die BKK B. nach § 147 Abs. 2 SGB V erforderlichen Zustimmung anbot, obwohl eine Verpflichtung zur Erteilung einer solchen Zusage nicht bestand.

Die betroffenen Arbeitnehmer hatten auch ein erhebliches Interesse am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land, da die Bestandssicherheit des Arbeitsverhältnisses zu der neuen Arbeitgeberin nicht vergleichbar mit der eines Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land war. Eine Betriebskrankenkasse konnte auch schon zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 153 SGB V geschlossen werden, so dass der Verlust des Arbeitsplatzes jedenfalls durch eine betriebsbedingte Kündigung gedroht hätte - § 164 Abs. 4 SGB V galt damals noch nicht für die BKK. Gleiches galt für den Fall einer Auflösung der Kasse nach § 152 Abs. 5 SGB V. Demgegenüber war bei einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land eine betriebsbedingte Kündigung nach Maßgabe der zu diesem Zeitpunkt geltenden Vereinbarung über den Umgang mit der Personalüberhangsituation zur Beschäftigungssicherung vom 29.05.1997 ausgeschlossen.

Unter Berücksichtigung dieser Interessenlage konnte das Schreiben des beklagten Landes vom 20. April 1998 nicht dahin verstanden werden, dass das zugesagte Rückkehrrecht nur für die Dauer der Existenz der juristischen Person „BKK B.“ gelten sollte. Vielmehr sollte damit der durch die §§ 153, 152 Abs. 5 SGB V eröffneten Gefahr eines Arbeitsplatzverlustes der Mitarbeiter infolge der – beim Land Berlin nicht möglichen – Schließung oder Auflösung ihres zukünftigen Arbeitgebers begegnet werden. Eine restriktive Auslegung des Rückkehrrechts widerspräche diesem Schutzzweck. Die den Arbeitnehmern versprochene Sicherheit durch Gewährung eines Wiedereinstellungsanspruchs würde nur unzureichend erreicht, wenn dieser sich lediglich auf den Fall der Schließung oder Auflösung der damals existierenden BKK B. beschränkt hätte.

2.2.2.3.

Diesem nach Sinn und Zweck der Zusage ermittelten Auslegungsergebnis steht nicht die von dem beklagten Land zitierte Entscheidung des BAG vom 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 - entgegen. Bei dem dort entschiedenen Sachverhalt wurde Mitarbeitern, die aus Anlass der Ausgliederung eines Betriebsteils zu einer Konzerntochter wechselten, durch eine Betriebsvereinbarung die Wiedereinstellung für den Fall zugesagt, dass ihre Beschäftigung bei der Konzerntochter aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. Das BAG hat die Betriebsvereinbarung dahingehend ausgelegt, dass der Wiedereinstellungsanspruch nur solange geltend gemacht werden könne, solange die Konzerntochter nicht aus dem Konzernverbund ausgeschieden ist und einen Rückkehranspruch für den Fall eines weiteren Übergangs auf einen nicht konzernangehörigen Rechtsnachfolger verneint. Maßgebend für die eingeschränkte Rückkehrzusage war dabei u. a. der Umstand, dass nach Herauslösung aus dem Konzernverbund keine Einflussmöglichkeiten des früheren Arbeitgebers auf die Unternehmenspolitik des neuen Eigentümers bestand (BAG 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 – Rn 25 –juris). Vorliegend war dieser Zustand aber schon mit dem Wechsel zur BKK B. als einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verbunden gewesen, da das beklagte Land nach seinem eigenen Vorbringen auf deren Geschäftsführung keinen nennenswerten Einfluss mehr ausüben konnte. Wenn das beklagte Land in Ansehung dessen dennoch eine Wiedereinstellungszusage abgegeben hat, kann aus dem fehlenden Hinweis einer Erstreckung des Rückkehrrechts auch auf Rechtsnachfolger der BKK B. nicht geschlossen werden, dass dieses nur auf die Dauer der rechtlichen Existenz der BKK B. beschränkt sein sollte.

2.2.2.4.

Soweit das beklagte Land vorgetragen hat, es sei, ausgehend von der bei ihm im Zeitpunkt des Schreibens vom 20.04.1998 bestehenden Interessenlage, erkennbar gewesen, dass es nicht zur Übernahme des unkalkulierbaren Risikos, dass die Mitarbeiter auch von einer anderen – durch Fusion entstandenen – Betriebskrankenkasse in die Dienste des Landes zurückkehren könnten, bereit sei, weil dies seinem wirtschaftlichen Interesse widerspreche, ist nicht ersichtlich dass durch das Verständnis eines auch im Falle einer Fusion fortbestehenden Rückkehrrechts die Risiken des Beklagten im Zusammenhang mit der Ausgliederung der BKK gesteigert worden sind. Dieses Risiko konnte nicht größer werden, als wenn alle Beschäftigten eine solche Fusion sofort zum Anlass genommen hätte, ein Rückkehrrecht geltend zu machen. Vielmehr musste die Zahl später etwa ihre Wiedereinstellung Verlangender mit fortschreitender Zeit und damit verbundenem Ausscheiden aus unterschiedlichsten Gründen nach und nach geringer werden (vgl. so auch LAG Berlin-Brandenburg - 6 Sa 251/12 und 6 Sa 350/12).

3.

Dem Rückkehrrecht steht auch nicht entgegen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C. BKK bislang nicht rechtskräftig festgestellt ist. Das Schreiben vom 20.4.1998 knüpft das Rückkehrrecht an die „Schließung/Auflösung“ der Betriebskrankenkasse. Diese wurde durch Bescheid des Bundesversicherungsamtes zum Ablauf des 30. Juni 2011 geschlossen.

Zwar spricht der dargestellte Sinn und Zweck der Zusicherung dafür, nicht allein auf die formale Schließung, sondern auf die mit der Schließung einhergehende Personalfreisetzung abzustellen. Dies ist aber schon dann der Fall, wenn sich die C. BKK auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Kläger infolge der Schließung entweder bereits aufgrund gesetzlicher Anordnung oder Kündigung beruft. Nicht erforderlich ist, dass ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil über den (fehlenden) Bestand des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Der Kläger ist nicht verpflichtet, vor Geltendmachung des Rückkehrrechts den Ausgang der Bestandsrechtsstreitigkeit ggf. über drei Instanzen abzuwarten.

Ein anderes Verständnis des in der Gesamtzusage vom 20.04.1998 enthaltenen Rückkehrrechts belastete der Kläger unangemessen gem. § 242 BGB. Es ist dem Kläger unzumutbar, vor Geltendmachung des Rückkehrrechts den Ausgang von Bestandsstreitigkeiten gegebenenfalls über drei Instanzen abzuwarten, obwohl ihre Arbeitgeberin, die C. BKK, unstreitig nicht mehr existiert.

C.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b) ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG. Sie ist damit zulässig.

D.

Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Anrechnung der bei der BKK B. vom 01.01.1999 bis zum 31.12.2003 im Arbeitsverhältnis zurückgelegten Zeiten begehrt. Hinsichtlich der Anerkennung der bei der C. BKK zurückgelegten Zeiten steht de Kläger ein Anspruch nicht zu, so dass die Berufung unbegründet ist.

I.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Anrechnung der bei der BKK B. verbrachten Beschäftigungszeit aufgrund des durch Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004 zustande gekommenen Koalitionsvertrags zugunsten Dritter, dessen Inhalt als Vertrag zugunsten Dritter i. S. v. § 328 BGB zu bewerten ist.

1.

Tariffähige Koalitionen können Koalitionsverträge zu Gunsten Dritter schließen (BAG 16.02.2000 - 4 AZR 14/99 - EzA § 4 TVG Seeschifffahrt Nr. 1, zu II 3 b der Gründe ; 05.11.1997 - 4 AZR 872/95 - AP Nr. 29 zu § 1 TVG = EzA § 1 TVG Nr. 41, zu II 1.2 der Gründe; 28.07.1988 - 6 AZR 349/87 - BAGE 59, 177, 185; 28.09.1983 - 4 AZR 200/83 - BAGE 43, 312, 320; Däubler/Reim, TVG, 2. Aufl. 2006, § 1 TVG Rn 23). Davon ist auszugehen, wenn die Koalitionen zwar keinen Tarifvertrag abschließen, andererseits aber präzise Verpflichtungen und Ansprüche für Dritte begründen (vgl. z. B. BAG, 05.11.1997, 4 AZR 872/95, NZA 1998, 654). Derartige Koalitionsvereinbarungen unterliegen nicht der Schriftform, da es sich hierbei nicht um Tarifverträge im Sinne des § 1 Abs. 2 TVG handelt, so dass das generelle Prinzip der Formfreiheit im bürgerlichen Recht gilt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 04.04.2012, 4 Sa 2440/11 und 4 Sa 514/12 m. w. N.).

2.

Um eine solche nichttarifliche Vereinbarung handelt es sich bei der vereinbarten Weitergeltung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der im Schreiben vom 21.6.2004 niedergelegten Fassung. Diese ist dadurch zustande gekommen, dass die Gewerkschaft ver.di mit Schreiben vom 16.6.2004 dem beklagten Land als Vertragspartner der VBSV BKK mitgeteilt hat, dass Einverständnis damit besteht, dass die Vereinbarung ab dem 1.1.2004 keine Anwendung mehr findet, wenn das beklagte Land seinerseits schriftlich bestätigt, dass es die bislang in § 2 Abs. 3 VBSV BKK enthaltene Regelung auch zukünftig bei einer Wiedereinstellung der bei der BKK beschäftigten Arbeitnehmer entsprechend zur Anwendung bringt und das beklagte Land mit Antwortschreiben vom 21.6.2004 mitgeteilt hat, dass die bislang in § 2 Abs. 3 getroffene Regelung VBSV BKK mit dem im Schreiben des Landes vom 21. Juni 2004 niedergelegten Inhalt gelten soll.

3.

Durch den Schriftwechsel der Gewerkschaft ver.di mit dem beklagten Land vom 16.06.2004 und 21.06.2004 ist ein Koalitionsvertrag zu Gunsten Dritter zustande gekommen, nach dessen Inhalt sich das beklagte Land verpflichtet hat, die bis zum 31. Dezember 2003 bei der BKK Berlin verbrachte Zeit als Beschäftigungszeit nach § 19 BAT/BAT-O bzw. § 6 BMT-G-O und als Dienstzeit nach § 20 BAT zu berücksichtigen, wenn Arbeitnehmer aus dem mit der C. BKK bestehenden Arbeitsverhältnis ausscheiden und im unmittelbaren Anschluss daran ein neues Arbeitsverhältnis zum Land Berlin begründen. Dies folgt aus dem Schreiben des beklagten Landes vom 21. Juni 2004 in Beantwortung des Schreibens der Gewerkschaft ver.di vom 16.06.2004, dass die bislang in § 2 Abs. 3 getroffene Regelung der VBSV BKK mit dem im Schreiben des Landes vom 21. Juni 2004 niedergelegten Inhalt gelten solle. Damit ist zwischen den Koalitionsparteien einvernehmlich die Weitergeltung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der im Schreiben vom 21. Juni 2004 niedergelegten Fassung vereinbart worden (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 04.04.2012, 4 Sa 2440/11 und 4 Sa 514/12).

4.

Durch die Vereinbarung hat der Kläger ein unmittelbares Recht i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB erworben. Bereits aus dem Wortlaut des Schreibens vom 21.6.2004 ergibt sich eindeutig, dass die nach § 147 Abs. 2 SGB V vom Land Berlin auf die BKK B. übergegangenen Arbeitnehmer für den Fall ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK und unmittelbarer anschließender Neubegründung eines Arbeitsverhältnis zum beklagten Land einen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 verbrachte Zeit gegenüber dem Land haben.

5.

Die für die Anerkennung der bei der BKK B. zurückgelegten Zeiten liegen nach Maßgabe der im Koalitionsvertrag genannten Voraussetzungen vor.

5.1.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers war zum 01.01.1999 vom Land Berlin nach § 147 Abs. 2 SGB V (a. F.) auf die BKK B. übergegangen.

5.2.

Der Kläger ist zum 30. Juni 2011 aus dem Arbeitsverhältnis bei der C. BKK ausgeschieden.

Die Regelung des § 2 Abs. 3 VBSV BKK in der Fassung vom 21. Juni 2004 verlangt nach ihrer sprachlichen Fassung nicht, dass ein entsprechendes rechtskräftiges Urteil über die Wirksamkeit der Kündigung vorliegt. Sie stellt vielmehr darauf ab, dass der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. BKK „ausscheidet.“ Das ist zumindest dann der Fall, wenn die C. BKK sich wie vorliegend auf den Standpunkt gestellt hat, das Arbeitsverhältnis des Klägers habe mit der Schließung zum 30. Juni 2011 kraft Gesetzes geendet und zudem das Arbeitsverhältnis auch vorsorglich außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt hat.

5.3.

Da der Kläger jedenfalls mit Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung sein Wahlrecht zu Gunsten eines Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land ausgeübt hat, wird zum 01.07.2011 – dem nach § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt – auch die Tatbestandsvoraussetzung der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses „in unmittelbaren Anschluss“ an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C. BKK erfüllt.

II.

Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Berücksichtigung der bei der C. BKK verbrachten Zeit. Eine Anspruchsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich.

1.

Der Anspruch ergibt sich nicht aus der Gesamtzusage des beklagten Landes vom 20.4.1998, deren Wortlaut eindeutig ist. Das dort zugesagte Rückkehrrecht beinhaltet einen Anspruch auf Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses und nicht aber auf die Fortsetzung des aufgrund des Übergangs auf die C. BKK übergegangenen Arbeitsverhältnisses (LAG Düsseldorf 27.3.2007 – 6 Sa 227/07 – zitiert nach juris Rn. 75; vgl. auch Rieble NZA 2002, 706). Die Auffassung des Klägers, rückkehrende Arbeitnehmer seien so zu stellen, als hätte ihr Arbeitsverhältnis durchgehend bei dem beklagten Land bestanden, würde das Rückkehrrecht in ein ex nunc wirkendes Widerspruchsrecht umgestalten. Dies ist vom Wortlaut nicht mehr gedeckt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, 04.04.2012, 4 Sa 2440/11 und 4 Sa 514/12).

2.

Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem durch die korrespondierenden Schreiben der Gewerkschaft ver.di vom 16.6.2004 und des beklagten Landes vom 21.6.2004 zustande gekommenen Koalitionsvertrag zugunsten Dritter entsprechend § 328 Abs. 1 BGB. Nach dem eindeutigen Wortlaut begründet die Koalitionsvereinbarung nur eine Anrechnung der Betriebszugehörigkeit bei der BKK B.. Für eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass auch die Zeiten bei der C. BKK Berücksichtigung finden sollten, gibt es keine Grundlage. Den Parteien der Koalitionsvereinbarung war bewusst, dass der Kläger ab dem 1.1.2004 bei der C. BKK beschäftigt war; beschränken sie dennoch die Anrechnung der Beschäftigungszeit auf die Zeiten bei der BKK B. bis zum 31.12.2003 so ergibt sich ein eindeutiger Wille der Vertragsparteien, die bei der C. BKK ab dem 1.1.2004 zurückgelegten Zeiten nicht zu berücksichtigen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Kammer hat das Obsiegen des Klägers mit ihrem Verlangen nach Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit 4/5 des Gesamtstreits bewertet und das restliche Fünftel entsprechend den Beschäftigungszeiten des Klägers bei der BKK Berlin und der C. BKK im Verhältnis 3 zu 5 aufgeteilt, woraus sich (1/5 x 5/8 =) 1/8 zu Lasten des Klägers ergab.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.