Entscheidung 12 U 202/09

Die Berufung des Klägers gegen das am 3. September 2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin, Az.: 3 O 395/08, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger macht gegenüber den Beklagten Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche im Zusammenhang mit einer von dem Beklagten zu 2. am 07.10.2003 in der chirurgischen Klinik der Beklagten zu 1. vorgenommenen operativen Behandlung einer chronischen Refluxkrankheit mittels laparoskopischer Fundoplicatio nach Toupet geltend. Der Kläger behauptet, bei diesem Eingriff sei es zu einer Verletzung des Vagusnervs gekommen. Über dieses mit dem Eingriff verbundene Risiko sei er vor der Operation nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weshalb der vorgenommene Eingriff rechtswidrig sei. Aufgrund dieser Verletzung leide er seitdem an andauernden schmerzhaften Bauchkrampfattacken, begleitet von massiven sturzartigen Stuhlentleerungen, Herzrasen und Atemaussetzern sowie anhaltenden Oberbauchschmerzen.

Am 06.10.2003, dem Tag vor der Operation, fand zunächst ein Aufklärungsgespräch durch den Stationsarzt Dr. H… und ein weiteres Aufklärungsgespräch durch den Beklagten zu 2. unter Verwendung eines entsprechenden Formulars zur Operationseinwilligung statt. Die Beklagten behaupten, in diesen Gesprächen sei über die mit dem operativen Eingriff verbundenen allgemeinen und typischen Risiken, auch über das Risiko der Durchtrennung des Vagusnervs mit der Folge von Völlegefühlen, aufgeklärt worden. In dem bei den Krankenunterlagen befindlichen Aufklärungsbogen heißt es dazu unter dem Abschnitt „mögliche Störungen nach der Operation“ u. a.: „Nach Durchtrennung des Vagusnervs können Bewegungsstörungen an Magen, Darm und Gallenwegen auftreten. Folgen können Entleerungsstörungen des Magens (Magenballon, Völlegefühl), Kreislaufstörungen oder Durchfälle sein“ (Bl. 76 GA). In dem Kästchen „ärztliche Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch“ ist handschriftlich eingetragen: „Der Patient wurde über alle möglichen Komplikationen (Wundheilungsstörungen, Infektionen, Nachblutungen usw.) aufgeklärt.“ In dem Abschnitt „Einwilligungserklärung“ ist über der Unterschrift des Klägers mit Datum vom 06.10.2003 angekreuzt, dass der Kläger über die geplante Operation sowie evtl. erforderliche Erweiterungen des Eingriffes in einem Aufklärungsgespräch ausführlich informiert worden sei und er dabei alle ihm wichtig erscheinenden Fragen über Art und Bedeutung des Eingriffes, über die speziellen Risiken und möglichen Komplikationen sowie über Neben- und Folgeeingriffe und ihre Risiken habe stellen können, er keine weiteren Fragen habe, sich ausreichend aufgeklärt fühle und nach ausreichender Bedenkzeit in den geplanten Eingriff einwillige. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie des Aufklärungsbogens Bezug genommen (Bl. 74 ff. GA).

Auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe wirksam in die Operation vom 07.10.2003 eingewilligt. Nach Überzeugung der Kammer habe eine ordnungsgemäße Aufklärung in den unstreitig stattgefundenen Aufklärungsgesprächen stattgefunden. Soweit der Kläger geltend mache, die Risiken seien ihm nicht verdeutlicht worden, sei dies anhand des Inhalts des Aufklärungsbogens, in dem insbesondere auf das Risiko der Durchtrennung des Vagusnervs hingewiesen werde, nicht nachvollziehbar. Hingegen seien die Angaben des Beklagten zu 2., der plausibel und nachvollziehbar geschildert habe, dass er üblicherweise auf die Risiken einer Magenperforation und der Läsion des Nervus vagus hinweise und dies auch mit dem Kläger erläutert habe, überzeugend gewesen. Die Aufklärung sei auch rechtzeitig erfolgt. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung fehle, könnten sich die Beklagten auf eine hypothetische Einwilligung berufen. Der Kläger habe nicht deutlich gemacht, dass er vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Soweit er lediglich geltend mache, er hätte generell nicht in die Operation eingewilligt, reiche dies nicht aus, da er eine Dauermedikation als Alternative zur Operation gerade nicht gewollt und sein Entschluss zur Operation bereits vor dem stationären Aufenthalt festgestanden habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 29.09.2009 zugestellte Urteil (Bl. 191 GA) hat der Kläger mit einem per Telefax am 29.10.2009 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (Bl. 194 GA) und sein Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag erfolgter Fristverlängerung bis zum 29.12.2009 (Bl. 204 GA) - mit einem per Telefax am 09.12.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet (Bl. 206 ff GA).

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiter. In diesem Zusammenhang rügt er, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer ordnungsgemäßen Aufklärung ausgegangen, obwohl der Nachweis der Aufklärung durch die Beklagten nicht erfolgt sei. Der Beklagte zu 2. habe zwar dargelegt, wie eine Aufklärung üblicherweise im Einzelnen aussehe, jedoch bezogen auf die konkrete Situation jeden Hinweis auf Einzelheiten vermissen lassen. Insoweit habe das Landgericht mit unterschiedlichen Maßstäben gemessen, wenn es ihm - dem Kläger - vorgehalten habe, er habe sich an Einzelheiten des Aufklärungsgespräches nicht erinnern können. Tatsächlich habe er sich durchaus an Einzelheiten der Gespräche erinnert, u. a. auch daran, dass ein Hinweis auf eine Magenperforation nicht erfolgt sei. Auch aus dem formularmäßigen Aufklärungsbogen ergebe sich nicht, dass eine entsprechende Aufklärung erfolgt sei. Einen handschriftlichen Vermerk bezüglich des Risikos einer Verletzung des Nervus vagus könne man dem Aufklärungsbogen nicht entnehmen, was nur die Schlussfolgerung zulasse, dass in dem Aufklärungsgespräch auf dieses Risiko nicht hingewiesen worden sei, da anderenfalls sicherlich ein Hinweis dokumentiert worden wäre.

Das Landgericht habe darüber hinaus die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur hypothetischen Einwilligung nicht richtig angewandt. Ein wirklicher Entscheidungskonflikt werde erst dann verlangt, wenn der Patient in einer Situation gewesen sei, in der die Ablehnung der Behandlung medizinisch unvernünftig gewesen wäre oder die Nichtbehandlung gleichartige Risiken mit höherer Komplikationsdichte bedeutet hätte. Eine solche Situation sei vorliegend nicht gegeben gewesen. Bei Ablehnung der Behandlung hätte er mit den Problemen, die ihn ursprünglich veranlasst hätten, sich für die Operation zu entscheiden, weiterleben müssen, was man nicht als medizinisch unvernünftig bezeichnen könne. Im Übrigen müsse nicht dargelegt werden, wie der Patient sich tatsächlich entschieden hätte. In diesem Zusammenhang seien seine Ausführungen eindeutig gewesen, indem er deutlich gemacht habe, dass er bei ordnungsgemäßer Aufklärung auf den Eingriff verzichtet hätte. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass sich die Beklagten zu Recht auf eine hypothetische Einwilligung berufen könnten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen festzusetzende Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 40.000,00 €, sowie weiteren Schadensersatz in Höhe von 55.814,10 € sowie als Nebenkosten 2.014,08 € jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihm jeden weiteren immateriellen Schaden insoweit zu ersetzen, als er auf eine gegenwärtig nicht absehbare Verschlechterung der gesundheitlichen Situation infolge der Fundoplicatio zurückzuführen ist, und jeden weiteren materiellen Schaden insoweit zu ersetzen, als er auf diese Operation zurückzuführen ist und der Anspruch nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie sind der Meinung, der Beklagte zu 2. habe widerspruchsfrei dargestellt, wie die Aufklärung üblicherweise vorgenommen werde. Soweit der Kläger behaupte, er habe den Aufklärungsbogen vor der Operation nicht zur Kenntnis erlangt, sei dies durch seine Unterschrift unter den Aufklärungsbogen vom 06.10.2003 widerlegt. Das Landgericht sei auch zu Recht von eine hypothetischen Einwilligung ausgegangen, da zu der Operation keine Alternative mehr bestanden habe, nachdem der Kläger eine Dauermedikation abgelehnt und nach einer Bedenkzeit von 3 Monaten an seinem Entschluss zur Durchführung der Operation festgehalten habe.

Der Senat hat im Termin zur mündlichen Verhandlung sowohl den Kläger als auch den Beklagten zu 2. persönlich gem. § 141 ZPO ergänzend angehört.

II.

Die zulässige, insbesondere gemäß den §§ 517 ff ZPO form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld im Zusammenhang mit dem am 07.10.2003 vorgenommenen operativen Eingriff aus §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB bzw. gegen die Beklagte zu 1. zusätzlich aus §§ 280 Abs. 1, 278, 253 Abs. 2 BGB zu. Der operative Eingriff ist nicht rechtswidrig vorgenommen worden. Der Kläger hat wirksam in die Vornahme der Operation eingewilligt (dazu unter 1.). Jedenfalls ist der Eingriff durch eine hypothetische Einwilligung des Klägers gedeckt (dazu unter 2.).

1.

Die Einwilligung des Klägers in die Operation ist wirksam erfolgt. Ebenso wie das Landgericht ist der Senat nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgenommenen ergänzenden persönlichen Anhörung des Klägers und des Beklagten zu 2., dem Inhalt der Akten sowie der beigezogenen Krankenunterlagen davon überzeugt, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über das mit der vorgesehenen Operation verbundene Risiko erfolgt ist.

a) Dass es dem Beklagten zu 2. als dem den Eingriff vornehmenden Operateur im Rahmen der ihm obliegenden Aufklärungspflicht oblag, über das mit dem anstehenden operativen Eingriff verbundene Risiko der Möglichkeit einer Verletzung des Vagusnervs aufzuklären, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Aufgeklärt werden muss über alle behandlungstypischen Risiken, deren Kenntnis beim Laien nicht vorausgesetzt werden kann, die aber für die Entscheidung des Patienten über die Zustimmung zur Behandlung ernsthaft ins Gewicht fallen. Auch über ein gegenüber dem Hauptrisiko weniger schweres Risiko ist deshalb aufzuklären, wenn dieses dem Eingriff spezifisch anhaftet, es für den Laien überraschend ist und durch die Verwirklichung des Risikos die Lebensführung des Patienten schwer belastet würde (vgl. BGH NJW 2007, 217, 218 m.w.N.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. C 49). Wie von dem Kläger bereits mit der Klageschrift vorgetragen und durch die Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden ist, handelt es sich bei der Möglichkeit einer Verletzung des Vagusnervs um ein mit der Anlage einer Fundoplicatio verbundenes typisches Risiko (vgl.

Bl. 8 GA), welches dem Eingriff spezifisch anhaftet und dessen Kenntnis für die Entscheidung des Patienten über die Zustimmung zur Operation ernsthaft ins Gewicht fallen kann und über das demnach seitens der Beklagten vor der Vornahme der Operation aufzuklären war. Davon gehen auch die Beklagten aus, die sich gerade darauf berufen, den Kläger auch über dieses spezifische Risiko aufgeklärt zu haben.

b) Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten persönlichen Anhörung der Beteiligten sowie des weiteren Akteninhalts geht der Senat davon aus (§ 286 ZPO), dass die danach gebotene Aufklärung über das Risiko einer Nervverletzung ordnungsgemäß erfolgt ist.

Darlegungs- und beweispflichtig für eine richtige und vollständige Aufklärung ist der behandelnde Arzt (vgl. BGH VersR 1992, 960; BGH VersR 1992, 747). Dabei sind an den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten keine unbilligen und übertriebenen Anforderungen zu stellen, zumal das vertrauensvolle Gespräch zur Aufklärung zwischen Arzt und Patienten möglichst von bürokratischem Formalismus frei bleiben soll; ist daher ein Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht, sollte dem Arzt im Zweifelsfall geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist (BGH VersR 1985, 361; Geiß/Greiner, a. a. O. Rn. C 134). Unstreitig hat es am Vortag der Operation zwei Aufklärungsgespräche mit dem Kläger gegeben, von denen eines durch den Stationsarzt Dr. H… und zum anderen durch den Beklagten zu 2. geführt worden ist. Ein weiteres erstes Aufklärungsgespräch durch den Beklagten zu 2. ist bereits im Vorfeld drei Monate vor der tatsächlichen Durchführung der Operation im Juli 2003 durch den Beklagten zu 2. geführt worden. Es liegen hinreichende Umstände für die Annahme vor, dass im Rahmen dieser Aufklärungsgespräche auch über das Risiko einer Nervenverletzung mit den damit verbundenen Folgen aufgeklärt worden ist. So liegt ein Aufklärungsbogen vor, dessen Inhalt bei der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu würdigen ist, in dem auf die Risiken und Gefahren der vorgesehenen Operation hingewiesen wird und ausdrücklich auch das Risiko der Durchtrennung des Vagusnervs mit der Folge von Bewegungsstörungen an Magen, Darm und Harnwegen sowie Entleerungsstörungen, Kreislaufstörungen oder Durchfällen angeführt wird (vgl. Bl. 76 GA). Der Kläger hat bereits anlässlich seiner persönlichen Anhörung im Termin vor dem Landgericht eingeräumt, dass der Inhalt des Aufklärungsbogens mit ihm besprochen worden sei (Bl. 163 GA). Der Kläger hat mit seiner Unterschrift unter dem Datum des 06.10.2003 auch bestätigt, den Aufklärungsbogen zumindest in Händen gehabt zu haben. Der Inhalt des Aufklärungsbogens stellt somit bereits eine starke Indizwirkung dafür dar, dass die in dem Aufklärungsbogen genannten Risiken im Einzelnen mit dem Kläger besprochen worden sind. Seine Erklärung, er habe den Aufklärungsbogen erst nach der Operation ausgehändigt bekommen, ist dadurch widerlegt, wie der Kläger auch anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat eingeräumt hat. Der Kläger hat darüber hinaus im Rahmen der Anhörung auch eingeräumt, dass von dem Beklagten zu 2. das Risiko eines Völlegefühls sowie von weiteren Missempfindungen ausdrücklich angesprochen worden ist. Genau auf dieses Risiko des Auftretens von Völlegefühlen wird jedoch in dem schriftlichen Aufklärungsbogen im Zusammenhang mit der Durchtrennung das Vagusnervs ausdrücklich hingewiesen. Der Beklagte zu 2. hat ferner glaubhaft erläutert, dass die in dem Aufklärungsbogen vorgenommenen handschriftlichen Eintragungen und Anstreichungen betreffend den Abschnitt über mögliche Störungen nach der Operation von ihm stammen, so auch der auf Seite 4 des Aufklärungsbogens vorgenommene handschriftliche Eintrag „verbunden mit Völlegefühl“ (Bl. 75 GA).

Aufgrund dieser Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass eine Aufklärung auch über das Risiko einer Nervenverletzung, welches sich bei dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen verwirklicht haben soll, erfolgt ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger angegeben hat, über gravierendere Folgen der bevorstehenden Operation bis hin zur Möglichkeit des Todeseintritts nicht aufgeklärt worden zu sein, da der Beklagte zu 2. in Übereinstimmung damit angegeben hat, dass er zwar auf das Risiko einer möglichen Magenperforation hingewiesen habe, nicht jedoch darauf, dass diese Risiken u. U. in Einzelfällen auch zum Tode führen können. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu den Angaben des Beklagten zu 2. anlässlich seiner Anhörung vor dem Landgericht, da sich den dortigen Angaben nicht entnehmen lässt, dass der Beklagte zu 2. auch über das Risiko eines möglichen Todeseintrittes aufgeklärt hat. Der Umstand, dass der Beklagte zu 2. nicht auf das nach seinen Angaben für diesen Fall größtmögliche Risiko hingewiesen hat, ist im Streitfall demgegenüber unschädlich, da sich dieses Risiko im vorliegenden Fall nicht verwirklicht hat, so dass sich eine etwaige unterlassene Aufklärung nicht kausal ausgewirkt hat. Hat sich ein Risiko verwirklicht, über das tatsächlich aufgeklärt worden ist, spielt es keine Rolle, ob darüber hinaus auch über andere Risiken, die sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt werden müssen, da der Patient das Risiko, über das er ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist, in Kauf genommen hat (vgl. Geiß/Greiner a.a.O., Rn. C 157).

Der ordnungsgemäßen Aufklärung steht ferner nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2. nach seinen eigenen Angaben nicht darauf hingewiesen hat, dass die geschilderten möglichen Beeinträchtigungen auch länger als drei Monate andauern können. Es ist nicht erforderlich, dass die Risiken medizinisch exakt und in allen denkbaren Erscheinungsformen mitgeteilt werden; es genügt, wenn dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren vermittelt wird (vgl. BGH NJW 2006, 2108, 2109; Geiß/Greiner a.a.O., Rn. C 86). Dem schriftlichen Aufklärungsbogen lassen sich keine Einschränkungen dahingehend entnehmen, dass die angesprochenen Folgen der möglichen Durchtrennung des Vagusnervs wie Bewegungsstörungen an Magen, Darm und Gallenwegen, Entleerungsstörungen des Magens sowie Durchfälle nur von vorübergehender Natur sind. Dem Patienten werden die möglichen Folgen der Nervverletzung vor Augen geführt. Bereits aus dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Durchtrennung des Nerven muss ein verständiger Patient aus Sicht des Senats bei verständiger Würdigung davon ausgehen, dass eine solche Durchtrennung grundsätzlich irreversibel ist, so dass auch die Möglichkeit besteht, dass die aufgeführten Begleiterscheinungen sich nicht nach einer gewissen Zeit vollständig zurückbilden, sondern länger andauern. Jedenfalls bestand unter diesen Voraussetzungen für den Kläger hinreichend Gelegenheit, diesbezüglich weitere oder vertiefende Fragen im Rahmen des Aufklärungsgespräches zu stellen. Es sind jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagte zu 2. die Risiken in dieser Hinsicht in irgendeiner Weise verharmlosend dargestellt hat. Soweit der Kläger angegeben hat, er sei davon ausgegangen, dass nach drei Monaten „alles erledigt sei“, findet diese Annahme in den von den Beteiligten im Wesentlichen übereinstimmend geschilderten Ablauf des Aufklärungsgespräches keine Grundlage.

c) Die Aufklärung ist auch rechtzeitig erfolgt. Soweit der Kläger zunächst ebenfalls gerügt hat, die Aufklärung am Vortage der Operation sei verspätet erfolgt, hat er diese Rüge mit der Berufungsbegründung nicht wieder aufgegriffen. Für die Rechtzeitigkeit der Aufklärung ist maßgeblich, dass der Patient unter den jeweils gegebenen Umständen ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden. Je nach den Vorkenntnissen des Patienten kann daher bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlaufe des Vortages genügen, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgt, der dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechtes erlaubt (vgl. BGH NJW 1998, 2734; BGH NJW 2007 a.a.O.). Bei, wie hier, im Voraus geplanten Operationen wird einem Patienten im Allgemeinen auch am Tag vor der Operation noch genügend Zeit bleiben, um Nutzen und Risiken des Eingriffs abzuwägen, so dass er nicht wegen der in der Klinik bereits getroffenen Operationsvorbereitungen unter einen unzumutbaren psychischen Druck gerät. Für eine gegenteilige Annahme bedarf es konkreter Anhaltspunkte. Beruft sich der Patient darauf, dass seine Entscheidungsfreiheit bei einer erst am Tag vor dem Eingriff erfolgten Risikoaufklärung nicht gewahrt war, muss er substanziiert Tatsachen vortragen, die diese Behauptung stützen (vgl. BGH NJW 1992, 2351; Senatsurteil v. 08.11.2007 - 12 U 53/07, veröffentlicht in Juris). Derartige Umstände sind vom Kläger nicht vorgetragen worden.

2.

Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht von einer ordnungsgemäßen Aufklärung seitens der Beklagten ausgeht, führt dies nicht dazu, dass der von dem Beklagten zu 2. vorgenommene operative Eingriff mangels ordnungsgemäßer Einwilligung rechtswidrig wäre. In diesem Fall können sich die Beklagten zu Recht auf den Gesichtspunkt der hypothetischen Einwilligung berufen. Der Kläger hat Umstände dafür, dass er sich bei ordnungsgemäß erfolgter Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, auf Befragen des Senats in seiner mündlichen Anhörung nach § 141 ZPO nicht plausibel vorgetragen.

Beruft sich wie im vorliegenden Fall die Behandlungsseite darauf, dass der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte, trägt sie hierfür die Beweislast. Dies setzt jedoch voraus, dass der Patient plausibel macht, dass er, wären ihm rechtzeitig die Risiken der Behandlung verdeutlicht worden, vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substanziierungspflicht zur Darlegung eines solchen Konfliktes keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Dabei ist nicht entscheidend, wie sich ein „vernünftiger“ Patient verhalten haben würde; vielmehr ist allein die Situation des konkreten Patienten maßgebend. Das Vorbringen des Patienten muss aber ergeben, in welcher persönlichen Entscheidungssituation er bei vollständiger ordnungsgemäßer Aufklärung gestanden hätte und ob ihn diese Aufklärung ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, seine Einwilligung zu erteilen oder nicht (so der BGH in ständiger Rechtsprechung; vgl. BGH VersR 2007, 999; BGH VersR 2005, 694; BGH VersR 2005, 836 jeweils m.w.N.; Geiß/Greiner a.a.O., Rn. C 138 f).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger nicht plausibel darzulegen vermocht, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über das Risiko einer Nervenverletzung mit möglicherweise bleibenden irrereparablen Schäden in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Seine im Rahmen seiner persönlichen Anhörung nochmals bekräftigte Angabe, er hätte bei Kenntnis von den möglichen Folgen von der Durchführung der Operation abgesehen, ist zum einen zu pauschal, zum anderen erscheint sie dem Senat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht glaubhaft. Zwar ist zutreffend, dass die Operation in dem konkreten Fall nur relativ indiziert war und als Behandlungsalternative eine dauerhafte Behandlung mit Medikamenten zur Verfügung stand, die bei dem Kläger zunächst auch angeschlagen hatte und zur Beseitigung seiner ursprünglichen Beschwerden geführt hatte (vgl. Bl. 71 GA). Gerade diese medikamentöse Behandlung wurde durch den Kläger jedoch nicht mehr gewollt. Der Kläger hat bei seiner Anhörung nochmals ausdrücklich klar gemacht, dass für ihn die mögliche medikamentöse Behandlung im Hinblick auf die damit verbundenen Nebenwirkungen bis hin zur Entstehung eines Speiseröhrenkrebses gerade nicht gewollt war und er sich deswegen an seinen Hausarzt gewandt habe, um zur Vermeidung der ansonsten erforderlichen Medikation den als Alternative in Betracht kommenden operativen Eingriff durchführen zu lassen. Er sei davon ausgegangen, dass es sich um eine ganz einfache Geschichte handele; zudem habe er volles Vertrauen in die behandelnden Ärzte, auch den Beklagten zu 2. als Operateur, gehabt. Der Kläger ist auch nach seinem eigenen Vorbringen über mögliche Nebenwirkungen wie Wundheilungsstörungen oder Schluckbeschwerden aufgeklärt worden, ohne dass ihn dies von der Einwilligung in die Operation abgehalten hat, abgesehen von den ohnehin auch ihm bekannten, jeder Operation grundsätzlich anhaftenden Risiken und Nebenwirkungen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dem Kläger eine Bedenkzeit von über drei Monaten zur Verfügung stand, in denen er das Für und Wider der Vornahme der Operation gegeneinander abwägen konnte und nach deren Ablauf er sich schließlich für die Durchführung der Operation entschieden hat. Im Hinblick darauf erscheint es nicht plausibel, wenn der Kläger im Hinblick auf die ihm unstreitig mitgeteilten Risiken und Nebenwirkungen bei Kenntnis der Möglichkeit einer Nervverletzung von der Operation Abstand genommen hätte. Dass der Kläger dies im Nachhinein in Kenntnis der von ihm geltend gemachten, seit der streitgegenständlichen Operation aufgetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen anders sieht, ist verständlich, vermag jedoch einen - aus der Sicht ex ante zu beurteilenden - Entscheidungskonflikt nicht plausibel zu machen.

Auf die Vernehmung des vorbereitend zum Termin geladenen, von den Beklagten zum Beweis für den Inhalt der vorgenommenen Aufklärung benannten Zeugen Dr. H… kam es somit nicht mehr an.

3.

Da nach alledem ein Aufklärungsfehler nicht vorliegt und der Kläger einen Behandlungsfehler ausdrücklich nicht geltend gemacht hat, kommt es zur Entscheidung des Rechtsstreits auf die zwischen den Parteien im Übrigen streitige Frage, inwieweit die vom Kläger geltend gemachten Beschwerden vorliegen und auf eine Verletzung des Vagusnervs während der Operation vom 07.10.2003 zurückzuführen sind, ebenfalls nicht an.

4.

Der Feststellungsantrag des Klägers ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, nach den vorstehenden Ausführungen jedoch unbegründet.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe für die Zulassung nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 105.814,10 € festgesetzt, wobei der Feststellungsantrag in Übereinstimmung mit der von den Parteien nicht angegriffenen Streitwertfestsetzung des Landgerichts mit 10.000,00 € bewertet wird.