Gewährung einer Zulage gem. § 46 BBesG

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern der Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger begehrt die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG wegen der Wahrnehmung eines gegenüber dem ihm verliehenen Statusamt höher bewerteten Dienstpostens.

Der … geborene Kläger wurde am … 1999 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Polizeikommissar zur Anstellung ernannt; am … 2002 erfolgte seine Ernennung zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Bereits mit Wirkung vom … 2002 war ihm nach Durchführung eines Auswahlverfahrens der mit der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertete Dienstposten des Dienstgruppenleiters Potsdam-Nord im Schutzbereich Potsdam übertragen worden. Diese Aufgabe nahm der Kläger bis zu seiner zum … 2007 erfolgten Abordnung zum Polizeipräsidium Frankfurt (Oder), Dienstort Potsdam-Eiche, wahr. Zum … 2008 wurde er zum Polizeioberkommissar befördert.

Der Kläger beantragte unter dem 4. Februar 2008 beim Beklagten mit Hinweis insbesondere auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Magdeburg, Beschluss vom 6. Juni 2006 - 1 L 35/96 - die Zahlung der Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 BBesG. Ihm sei der höherwertige Dienstposten zum … 2002 übertragen worden; nach 18-monatiger Wahrnehmung der Aufgabe habe er die Zulage ab dem … 2004 erhalten können. Bei der gebotenen fiktiven Nachzeichnung seiner Beförderungsmöglichkeiten hätte er mit Wirkung vom … 2002 nach A 10, zum … 2003 nach A 11 und zum … 2004 nach A 12 befördert werden können. Unter Beachtung der Verjährungsvorschriften beanspruche er die Zulage ab dem … 2005.

Diesen Antrag wies der Beklagte mit Bescheid des Polizeipräsidiums Potsdam vom … 2008 mit der Begründung zurück, dass der Dienstposten dem Kläger nicht im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG vorübergehend vertretungsweise, sondern auf Dauer übertragen worden sei. Eine analoge Anwendung des § 46 BBesG scheide nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 2 B 35.07 -) aus.

Den hiergegen unter dem … 2008 erhobenen Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums Potsdam vom … 2008 zurück und vertiefte die Gründe des Ablehnungsbescheides dahingehend, dass eine Aufgabenübertragung, die von Anfang an so angelegt gewesen sei, dass sie befristet bis zur endgültigen Besetzung der Stelle oder Übertragung der Funktion erfolge, nicht vorliege.

Der Kläger hat am … 2008 Klage erhoben, zu deren Begründung er vorträgt: Die Tatsache, dass ihm der in Rede stehende Dienstposten nicht vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sei, schließe die Zahlung der Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG nicht aus. Dies folge letztlich daraus, dass grundsätzlich jede Verfügung des Dienstherrn, bestimmte Aufgaben bzw. Funktionen wahrzunehmen, unter dem Vorbehalt der jederzeitigen Änderung der Aufgabenübertragung oder -zuweisung stehe. Dementsprechend stelle sich die Übertragung von einem höherwertigen Dienstposten zugeordneten Aufgaben der Natur der Sache nach als nur vorübergehend dar. Es gehe auch nicht um eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften, sondern um die unmittelbare Anwendung der Norm. Die vom Oberverwaltungsgericht Magdeburg getätigte Auslegung stelle keine über den Wortsinn hinausgehende, erweiternde Auslegung dar. Vielmehr entspreche es der ständigen Rechtsprechung, beispielsweise in Konkurrentenstreitverfahren, dass eine Dienstpostenübertragung durch den Dienstherrn jederzeit durch eine Umsetzung auf einen anderen Dienstposten rückgängig gemacht werden kann. Die Norm verlange eine nur vorübergehende und vertretungsweise Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Statusamtes, weil eine dauerhafte Entkoppelung von Status und Funktion rechtlich nicht zulässig wäre. Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte erfolge eine Aufgabenwahrnehmung immer dann „vorübergehend vertretungsweise", wenn sie - ausnahmsweise - nicht durch einen Inhaber des der Aufgabe entsprechenden höherwertigen statusrechtlichen Amtes, sondern zeitlich begrenzt durch den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes erfolgt. Dies entspreche auch der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, wonach die Zielsetzung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG auch darin bestehe, die Beschäftigungsbehörden davon abzuhalten, freie Dienstposten auf längere Zeit vertretungsweise unterwertig zu besetzen, um dadurch Haushaltsmittel einzusparen. Die dauernde Trennung von Statusamt und Funktion sei unzulässig. Das Begehren scheitere auch nicht daran, dass im Bereich der Polizeibehörden des Landes die „Topfwirtschaft“ betrieben werde. Ansonsten wäre der Anwendungsbereich des § 46 BBesG ausgeschlossen und sein Zweck konterkariert; stattdessen müssten die Bewirtschaftungsgrundsätze den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulage seien daher erfüllt, wenn der Beamte im Zeitpunkt des Ablaufs der 18-monatigen Wartefrist zur Beförderung anstehe bzw. angestanden hätte. Auch eine gebündelte Bewertung bis A 12 liege bei dem ihm, dem Kläger, übertragenen Dienstposten nicht vor. Hinsichtlich der Höhe der ihm zu zahlenden Zulage sei allerdings zu berücksichtigen, dass ihm aufgrund des zur Beilegung des Rechtsstreits vor der Kammer 2 K 989/08 betreffend Schadensersatz wegen Verletzung seines Beförderungsverfahrensanspruchs für eine Beförderung nach A 10 in den Beförderungsrunden 2006 und 2007 abgeschlossenen Vergleichs inzwischen ein Betrag in Höhe von 2.500 Euro geleistet worden ist.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide zu verpflichten, eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe der Differenz seines Statusamtes A 9 und des wahrgenommenen Amtes der Besoldungsgruppe A 12 abzüglich der als Schadensersatz für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs vom Beklagten geleisteten 2.500,- Euro für den Zeitraum vom … 2005 bis zum … 2007 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte vertieft zur Begründung sein Vorbringen aus dem Vorverfahren wie folgt: Der Zulagenanspruch aus § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG ergebe sich nicht für jeden Zeitraum einer länger als 18-monatigen Ausübung eines höherwertigen Amtes, die Vorschriften normierten vielmehr einen Anspruch nur in Fällen, in denen ein höherwertiges Amt im Einzelfall lediglich vorübergehend vertretungsweise, in der Regel kommissarisch, zur Wahrnehmung übertragen worden sei. Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend" könne entgegen der Auffassung des Klägers nicht deshalb als erfüllt angesehen werden, weil letztlich jede Übertragung von Aufgaben eines Amtes vom Dienstherrn geändert werden könne bzw. spätestens mit dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand ende und insofern „vorübergehend" sei. Dieses Verständnis widerspreche dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift und der Intention des Gesetzgebers, der insoweit den Bedenken des Bundesrats, die Fälle dauerhafter Aufgabenübertragung in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen, gefolgt sei. Die Auffassung des Klägers würde zudem dem Grundsatz der Alimentation nach dem Besoldungs- und Beförderungswesen widersprechen; der dem Gesetzgeber zukommende Gestaltungsspielraum sei bei der hier gegebenen unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Behandlung der Fälle dauerhafter und kommissarischer Aufgabenübertragung noch nicht überschritten. Auch eine unzulässige dauerhafte Entkopplung von Statusamt und Funktion liege nicht vor, weil die Verleihung eines entsprechenden statusrechtlichen Amtes noch möglich sei, sobald der Beamte die Voraussetzung für eine Beförderung erfülle. Einer analogen Anwendung sei die Vorschrift nicht zugänglich. Zudem fehle es auch an der Erfüllung der haushaltsrechtlichen Voraussetzung, da eine dem konkreten Amt zugeordnete vakante Planstelle bei der im Bereich der Polizeibehörden betriebenen so genannten Topfwirtschaft nicht bestehe; das Vorhandensein nur irgendeiner besetzbaren Planstelle in diesem Pool genüge nicht. Schließlich könnte - selbst bei Annahme einer Vakanz des übertragenen Dienstpostens - die Höhe der Zulage wegen der gebündelten Bewertung der Funktion ohnehin nur aus der niedrigeren Besoldungsgruppe zu bestimmen sein.

Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der zugehörigen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger kann die begehrte Zulage gemäß 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz - BBesG - der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung bzw. der seitdem geltenden Fassung des § 46 Abs. 1 BBesG i. V. m. § 46 Abs. 2 BBesG der jeweiligen Fassung nicht beanspruchen.

Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

§ 46 Abs. 1 BBesG regelt die besoldungsrechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben, dass ein Beamter Aufgaben wahrnimmt, die einem höherwertigen Amt im statusrechtlichen Sinne zugeordnet sind. Allerdings entsteht der Anspruch auf die Verwendungszulage nicht schon dann, wenn dem Beamten der höherwertige Dienstposten übertragen wird. Vielmehr hat der Gesetzgeber Einschränkungen in organisatorischer, zeitlicher, haushaltsrechtlicher und laufbahnrechtlicher Hinsicht vorgesehen. Voraussetzungen für die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, der das Amt des Beamten zugeordnet ist, und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, nach der der wahrgenommene höherwertige Dienstposten bewertet ist, sind die kommissarische Übertragung des höherwertigen Dienstpostens, die ununterbrochene Ausübung der damit verbundenen Dienstgeschäfte seit bereits 18 Monaten sowie die nach dem Haushaltsrecht und dem Laufbahnrecht bestehende Möglichkeit, den Beamten zu befördern.

Mit der Einführung der Vorschrift durch Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstes (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I, 322) hat sich der Gesetzgeber von der früheren Rechtslage gelöst, wonach die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in aller Regel besoldungsrechtlich indifferent gewesen ist. Nach Sinn und Zweck der neu gefassten Vorschrift wird dem Beamten ein Anreiz geboten, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Allerdings soll dies nicht zu Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherrn führen; nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG müssen auch die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes vorliegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, juris, Rn. 12 f.

Die Kammer braucht aus Anlass des vorliegenden Falls nicht zu entscheiden, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch schon deshalb verwehrt ist, weil ihm der in Rede stehende Dienstposten nicht vorübergehend vertretungsweise, sondern „auf Dauer“ übertragen worden ist, und namentlich, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 28. April 2011 in den Verfahren BVerwG 2 C 30.09, 27.10 und 48.10,

vgl. hierzu die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr. 34/2011 vom 28. April 2011,

die unter Berücksichtigung der Ausgangsentscheidungen,

OVG Bautzen, Urteile vom 20. April 2009 - 2 A 97/08 -, vom 4. März 2010 - 2 A 347/09 - und vom 1. Juni 2010 - 2 A 577/09 -, jeweils juris,

Fälle betrifft, in denen die Kläger anstelle der ihrem Statusamt (jeweils Besoldungsgruppe A 14) zugeordneten Aufgaben über mehrere Jahre hinweg Aufgaben wahrgenommen haben, die einer nicht besetzten Planstelle der höheren Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet waren, auch die hier inmitten stehende Konstellation erfasst, in der die Aufgabenübertragung nicht von Anfang an darauf angelegt ist, dass sie befristet bis zur endgültigen Besetzung der Stelle oder Übertragung der Funktion erfolgt.

Vgl. hierzu auch Kammer, Urteil vom 15. März 2006 - 2 K 4527/02 -; OVG Berlin - Urteil vom 11. September 2001 - 4 B 10.00 -, juris, Rn. 26; siehe auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 30. Oktober 2007 - 1 L 164/07 -, juris.

Denn der Anspruch ist - wie auszuführen ist - aus anderen Gründen nicht gegeben.

Der Hinweis des Beklagten, dass bei der dem Kläger übertragenen Aufgabe eines Dienstgruppenleiters ein gebündelter Dienstposten bis A 12 in Rede stehe, steht dem geltend gemachten Anspruch zur Überzeugung der Kammer allerdings nicht entgegen. Zwar würde bei einem derartigen Dienstposten, der seiner Wertigkeit nach mehreren Statusämtern zugeordnet ist, jeder Beamte, der ein hiervon erfasstes Statusamt bekleidet, einen amtsangemessenen Dienstposten inne haben und kein höherwertiges Amt im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG wahrnehmen.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 2 B 106.04 -, juris, Rn. 7.

Aufgrund der aus der Vielzahl der durch die Kammer verhandelten und entschiedenen Verfahren betreffend Auswahlentscheidungen und Beurteilungsstreitigkeiten aus dem Bereich des Polizeipräsidiums Potsdam und hierbei insbesondere auch der anderweitigen Streitsachen der Beteiligten des hiesigen Verfahrens gewonnenen Erkenntnisse vermag die Kammer schon nicht festzustellen, dass der Dienstposten des Dienstgruppenleiters in einer Polizeiwache eine derartige Aufgabenbündelung aufweist. Vielmehr ist nach den der Kammer bekannt gewordenen Übersichten für Beförderungsentscheidungen aus den Schutzbereichen bislang wohl allenfalls davon auszugehen, dass Aufgabenbündelungen bestehen, welche - in der Laufbahn des gehobenen Dienstes - die Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 umfassen. Auch der Beklagte hat nicht vorgetragen, welche Besoldungsgruppen bei dem hier in Rede stehenden Aufgaben des Dienstgruppenleiters bei einer Bündelung bis A 12 erfasst sein sollten. Da der Anspruch auf die begehrte Zulage jedoch jedenfalls aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, bestand auch kein Anlass zu weiterer Aufklärung dieser Frage.

Der Kläger kann die von ihm begehrte Zulage in Höhe der Differenz seines Statusamtes A 9 und des wahrgenommenen Amtes der Besoldungsgruppe A 12 (abzüglich der als Schadensersatz für eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs vom Beklagten geleisteten 2.500,- Euro) für den Zeitraum vom … 2005 bis zum … 2007 schon deshalb - jedenfalls in der Höhe der Differenz dieser Besoldungsgruppen - nicht beanspruchen, weil die von § 46 Abs. 1 BBesG hierfür notwendige Beförderungsreife als laufbahnrechtliche Voraussetzung für die Gewährung der Zulage nicht erfüllt ist.

Der Kläger hätte weder im Zeitpunkt der 18-monatigen Wahrnehmung des fraglichen Dienstpostens noch zu einem anderen innerhalb des Zeitraums bis zur Entbindung von dieser Aufgabe in das von ihm wahrgenommene Amt des gehobenen Dienstes nach der BesGr. A 12 befördert werden können.

Gemäß § 77 Abs. 3 des Beamtengesetzes für das Land Brandenburg (Landesbeamtengesetz - LBG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1999 (GVBI. I S. 446), hier relevant zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 4. Juni 2003 (GVBI. I S. 172), dürfen Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, nicht übersprungen werden. Für den Bereich der Polizei des Landes Brandenburg bestimmte - mit Blick auf den vom Kläger streitig gestellten Zeitraum - zunächst § 10 Abs. 1 Satz 1 der Laufbahnverordnung der Polizei - LV Pol - vom 8. Dezember 1993 (GVBI. II S. 780), dass die Ämter des Polizeivollzugsdienstes regelmäßig zu durchlaufen waren. Ausgenommen hiervon waren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 - 3 LV Pol die Ämter der Besoldungsgruppe B, die Ämter der Besoldungsgruppe A 11 - A 13 (gehobener Dienst) bei der Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 13 (höherer Dienst) und die Ämter der Besoldungsgruppe A 8 und A 9 mit Amtszulage bei der Verleihung eines Amtes der Besoldungsgruppe A 9 (gehobener Dienst). Auch die zum 11. Februar 2006 in Kraft getretene Laufbahnverordnung der Polizei - LVPoI - vom 30. Januar 2006 (GVBI. II S. 18) bestimmt in § 11 Abs. 2 Satz 1 LVPoI, dass die Ämter des Polizeivollzugsdienstes regelmäßig zu durchlaufen sind mit den oben dargestellten Ausnahmen. Da der Kläger - die genannten Ausnahmen liegen ersichtlich nicht vor - danach als im Statusamt A 9 befindlich jedenfalls die Ämter A 10 und A 11 hätte durchlaufen müssen, bestand in seiner Person zu keinem Zeitpunkt innerhalb des Zeitraums seiner Wahrnehmung des nach A 12 bewerteten Dienstpostens eine Beförderungsreife für dieses höherwertige Amt. Eine fiktive Nachzeichnung der Laufbahn kommt entgegen der Auffassung des Klägers nicht in Betracht; eine derartige Betrachtungsweise wäre mit dem schon nach dem Wortlaut auf Tatsächlichkeit abstellenden Merkmal des „Durchlaufens“ nicht vereinbar. Rechtsvorschriften, die im konkreten Fall eine Sprungbeförderung des Klägers hätten zulassen können, sind nicht ersichtlich.

Danach ist jedenfalls eindeutig, dass der Kläger die Zulage nicht in der Höhe der Differenz der Besoldung von A 9 zu A 12 oder auch nur zu A 11 beanspruchen kann, weil er die Beförderungsvoraussetzungen für diese Ämter mangels Durchlaufens des Amtes nach A 10 nicht erfüllte.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg,

Urteil vom 18. März 2011 - OVG 4 B 15.10 -, juris, Rn. 24 ff.,

soll in einem derartigen Fall, eben weil die Beförderung des Beamten gerade in das ihm übertragene Amt („dieses“ Amt) unmöglich ist, der Anspruch auf die Zulage, und zwar auch in Höhe der Differenz bis zum Grundgehalt eines geringeren höherwertigen Amtes, für das die Beförderungsreife vorliegt, ausgeschlossen sein. Der vorliegende Fall gibt der Kammer indes keine Veranlassung zur Klärung, ob der vom Oberverwaltungsgericht insbesondere angesichts des allerdings klaren Wortlauts vertretenen Auffassung zu folgen ist, zumal das Oberverwaltungsgericht die Revision gegen sein Urteil zugelassen hat.

Denn der geltend gemachte Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen „für die Übertragung dieses Amtes“ - gemeint ist damit das Amt im statusrechtlichen Sinne, dem das vertretungsweise wahrgenommene Amt im konkret-funktionalen Sinne der Bewertung nach zugeordnet ist - nicht vorliegen.

Nach den oben dargestellten Grundsätzen kommt die Gewährung der Zulage nicht für jede länger als 18 Monate wahrgenommene höherwertige Tätigkeit in Betracht. So reicht es etwa nicht aus, dass eine weitere im Haushaltsplan vorgesehene Planstelle, die einem anderen als dem wahrgenommenen höherwertigen Dienstposten zugeordnet ist, besetzt werden kann. Denn wenn diese anderweitige freie Planstelle zur Finanzierung der Zulage nach § 46 BBesG verwendet würde, bestünde nicht mehr die Möglichkeit, den der freien Planstelle zugeordneten freien Dienstposten statusgemäß zu besetzen. Diese Folge vermeidet § 46 Abs. 1 BBesG dadurch, dass die Zulage nur bei einer "Vakanzvertretung", nicht aber bei einer "Verhinderungsvertretung" in Betracht kommt. Erst wenn eine kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht, sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes erfüllt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 4 C 29.04 -, a. a. O., Rn. 18; ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2010 - OVG 4 N 78.9-, UA S. 3, mit Hinweis auch auf OVG Magdeburg, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 1 L 50/10 -, juris Rn. 6, m. w. N.

Voraussetzung für die Zulage ist mithin, dass dem konkret wahrgenommenen Dienstposten eine freie besetzbare Planstelle zugeordnet ist. Hieran mangelt es jedoch (auch) in den Fällen der sog. Topfwirtschaft. Denn bei dieser Form der Stellenbewirtschaftung sind im Gegensatz zur Planstellenbewirtschaftung, die durch eine starre Verbindung zwischen Planstelle und Dienstposten gekennzeichnet ist, die Planstellen nicht bindend bestimmten Funktionsstellen zugeordnet, sondern werden von Fall zu Fall und zwar in den für den gehobenen Dienst regelmäßig jährlich durchgeführten Beförderungsrunden dort verwandt, wo eine Beförderungsmöglichkeit unter Beachtung der Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung ausgeschöpft werden soll.

Vgl. zur Begriffsbestimmung: BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2008 - 6 P 13.07 -, juris.

Gegen die Zulässigkeit einer solchen Stellenbewirtschaftung bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Zwar kann die Topfwirtschaft in Konflikt mit dem Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG,

vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 3. Juli 1985

- 2 BvL 16/82 -, juris Rn. 44,

geraten, wenn - wie in dem hier vorliegenden Fall - eine größere Zahl von Dienstposten geschaffen und besetzt oder die Dienstposten höher bewertet werden, als dies vom Stellenplan gedeckt ist. Das ist in der Stellenführung im Beamtenbereich jedoch grundsätzlich möglich und löst jedenfalls keinen Zugzwang für den Haushaltsgesetzgeber aus, entsprechende Planstellen auszubringen. Auf die für Angestellte insoweit günstige Tariftreue können sich Beamte nicht berufen.

Vgl. Möller in Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Kommentar Bd. 1, § 18 BBesG, Rn. 16a ff.

Auch eine unzulässige dauerhafte Trennung von Statusamt und Funktion ergibt sich hierdurch nicht. Denn dem Wesen der Topfwirtschaft entspricht es, freie Haushaltsmittel für die Ausbringung oder Besetzung höherwertiger Planstellen aufzuwenden, auf die dann die Inhaber höherwertiger Dienstposten - nach dem Grundsatz der Bestenauslese - befördert werden können. Dies ist zum einen Ausfluss des weiten Gestaltungs- und Organisationsspielraums des Dienstherrn bei der Bewertung der Dienstposten im Interesse einer möglichst effizienten Erfüllung öffentlicher Aufgaben und zum anderen seines weiten Ermessens, in welcher Weise er freie Haushaltsmittel einsetzt. Der Beamte hat keinen Anspruch darauf, dass der Haushaltsgesetzgeber das Ergebnis der nichtnormativen Ämterbewertung übernimmt und entsprechende Planstellen schafft. Gerichtlich überprüfbar sind derartige (Haushalts-)Entscheidungen nur dann, wenn eine bewusste Manipulation des Haushaltsgesetzgebers zum Nachteil eines bestimmten Beamten festgestellt werden kann.

Vgl. hierzu Möller, a. a. O. Rn. 17 m. w. N.

Derartiges steht hier jedoch nicht inmitten.

Auch hinsichtlich der Verwendung der bei der Topfwirtschaft den personalführenden Stellen des Dienstherrn für die - regelmäßig jährlichen - Beförderungsrunden vom Haushalt zur Verfügung gestellten Finanzmittel hat der Beamte keinen Anspruch darauf, dass diese für die Zahlung von Zulagen - statt für Beförderungen - eingesetzt werden. Dies ist vielmehr Inhalt der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn.

Vgl. zu Letzterem BVerwG, Urteil vom 21. September 2005 - 2 A 5.04 -; hierzu auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 7. Juni 2006 - 1 L 35/06 -, juris, Rn. 16.

Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zulage in der hier gegebenen Topfwirtschaft liegen auch nicht allein deshalb vor, weil zwar ein Bezug zwischen Planstelle und Dienstposten besteht, auch wenn die Dienstposten keinen ihrer Bewertung entsprechenden Planstellen zugeordnet und stattdessen Planstellen in „einem Topf“ bewirtschaftet werden. Zwar trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat,

Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, juris, Rn. 17,

dass die nach § 49 der Haushaltsordnung (des Landes Niedersachsen; entspricht § 49 Haushaltsordnung des Landes Brandenburg) erforderliche Konnexität von Planstellen und Dienstposten nicht dadurch aufgelöst wird, dass in dem Haushaltsplan die Planstellen nicht bestimmten Dienstposten zugeordnet werden, vielmehr nach Besoldungsgruppen für einzelne Behörden, Behördengruppen, Gerichte u.a. zahlenmäßig ausgewiesen sind und daher auch insoweit jede Planstelle einem Amt im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet werden kann. Dies ist jedoch lediglich ein Instrument der personalwirtschaftlichen Stellenführung und bedeutet gerade nicht, dass dem wahrgenommenen höherwertigen Dienstposten eine freie Planstelle zugeordnet ist; die von § 46 Abs. 1 BBesG vorausgesetzte kongruente Vakanz von Dienstposten und Planstelle besteht nicht.

Vgl. hierzu auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. April 2011 - 1 A 19/11 -, juris, Rn. 41; OVG Magdeburg, Beschluss vom 30. Oktober 2007 -1 L 164/07-, juris, Rn. 14, unter Hinweis auf den Beschluss vom 6. Juni 2006 - 1 L 35/06 -, juris.; a. A. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. Februar 2009 - 1 K 962/07 -, juris, Rn. 51.

Bei diesem Ergebnis bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Ergebnisse bei einer "Vakanzvertretung" und einer Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens bei der gegebenen Topfwirtschaft sind mit dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG noch vereinbar. Denn es liegt noch in dem dem Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsrahmen, gleichartige Tätigkeiten, nämlich die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes, besoldungsrechtlich unterschiedlich zu behandeln. Die Zielsetzung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG besteht zwar auch darin, die Beschäftigungsbehörden davon abzuhalten, freie Dienstposten auf längere Zeit "vertretungsweise" unterwertig zu besetzen, um dadurch Haushaltsmittel einzusparen. Dieses Gesetzesmotiv erlangt jedoch keine durchgreifende Bedeutung in den Fällen der hier vorliegenden Art, wenn der Dienstherr sich dazu entscheidet, den Dienstposten keine Planstellen fest zuzuordnen, damit für die Wahrnehmung höherwertiger Dienstaufgaben keinen finanziellen Ausgleich zu gewähren und den Beamten auf das Zuwarten zu verweisen, bis er nach dem Leistungsprinzip befördert werden kann. In diesen Fällen nicht die Zahlung der Zulage sondern die Möglichkeit der Beförderung von der haushaltsmäßigen Bereitstellung der Mittel abhängig zu machen und kostenneutral zu gestalten, ist ein ausreichendes Differenzierungskriterium, um die unterschiedlichen besoldungsrechtlichen Folgen zu rechtfertigen.

Vgl. zur zulässigen Differenzierung zwischen Vakanz- und Verhinderungsvertretung: BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04, a. a. O., Rn. 20 ff.; vgl. zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Versagung der Zulage bei der Topfwirtschaft: OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. April 2011 - 1 A 19/11-, juris, Rn. 55.

Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf die hier gegebene Konstellation scheidet

ebenfalls aus. Beamtenrechtliche Besoldungsleistungen unterliegen zudem dem durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgten Vorbehalt des Gesetzes und dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 BBesG, dass die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt wird. Besoldungsansprüche können daher grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden. Eine planwidrige sachliche Lücke im Beamtenbesoldungsrecht, bei deren Vorliegen ausnahmsweise eine dem Willen des Gesetzgebers folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen kann, liegt nicht vor. Mit der Einführung einer Regelung für die Besoldung bei der Wahrnehmung der Aufgaben höherwertiger Dienstposten durch §§ 45, 46 BBesG mit Wirkung vom 1. Juli 1997 ist jedoch eine Regelungslücke nicht erkennbar. Die Vorschriften sehen nur unter den dort genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage vor. Diese Voraussetzungen liegen hier - wie dargestellt - nicht vor, weshalb ein Anspruch des Klägers ausscheidet.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 2 B 35.07 -, juris, Rn. 7 f. sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Juni 2010 - 6 N 38.10 -, Abdr. Seite 4; OVG Bautzen, Urteil vom 20. April 2009 - 2 A 97/08 -, juris, Rn. 32.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung i. V. m. § 167 VwGO. Gründe zur Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Beschluss:

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes auf … Euro festgesetzt.