Entscheidung 10 Sa 590/16

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Februar 2016 - 65 Ca 60866/15 - teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen soweit dem Kläger restliche Sozialkassenbeiträge für Juni, September und Dezember 2011 und Sozialkassenbeiträge für die Monate Juli bis November 2012 sowie für das Jahr 2013 zugesprochen worden sind.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Demgemäß wird der Tenor wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

4.885,63 EUR (viertausendachthundertfünfundachtzig 63/100)

für die Zeiträume

Juni 2012 und Dezember 2012

zu zahlen.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 16 Prozent und der Kläger zu 84 Prozent.

V. Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.796,79 EUR festgesetzt.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in Höhe von insgesamt 29.796,79 EUR.

Konkret geht es in diesem Verfahren um Beiträge für

· Juni 2011 (22,28 € - Nachmeldung)

· September 2011 (12,30 € - Nachmeldung)

· Dezember 2011 (6,82 € - Nachmeldung)

· Juni 2012 und Dezember 2012 (4.885,63 €)

· Juli 2012 bis November 2012 (6.915,87 €)

· Januar 2013 bis November 2013 (17.943,90 €).

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 2. August 2013 vorgetragen, dass die Beklagte einen Fassadenbaubetrieb unterhalte.

Mit Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 21. Mai 2015 (14 Sa 975/14) war die Beklagte verurteilt worden, für die Zeit von August 2011 bis Mai 2012 insgesamt 19.491,01 EUR an Sozialkassenbeiträgen zu zahlen. Nach dieser Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg ist die Beklagte Eigentümerin von Miethäusern, die sich in verschiedenen Städten des Landes Sachsen-Anhalt befinden und ca. 35.000 m² vermietbare Fläche enthalten. Die Wohnblöcke seien teilweise um 1992 und teilweise in den Jahren 1996/1997 saniert worden, bevor die Beklagte sie erworben habe. Die Kammer 14 des LAG war in der Entscheidung davon ausgegangen, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen Betrieb handele, in dem überwiegend Maler- und Lackiererarbeiten einschließlich Neben- und Hilfsarbeiten durchgeführt würden, ohne dass ein Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV-Bau angenommen werden könne.

Nach diesem Urteil der Kammer 14 des LAG Berlin-Brandenburg hat der Kläger - mit Schriftsatz vom 6. August 2015 - vorgetragen, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen Baubetrieb handele. Das Jahr 2013 sei im Verfahren vor der Kammer 14 des LAG nicht streitgegenständlich gewesen. Der Kläger gehe davon aus, dass sich die Betriebstätigkeit im Jahre 2013 im Vergleich zu den Vorjahren nicht geändert habe.

Die Beklagte trägt vor, dass die gewerblichen Arbeitnehmer im wesentlichen Hausmeisterdienste im Rahmen der Verwaltung eigener Immobilien wahrnehmen würden. Dabei handele es sich um Tätigkeiten wie Reparaturarbeiten, Lagerarbeiten, Lade-, Fahr-, Aufräum- und Reinigungsarbeiten, Gartenarbeiten und Winterdienste. In den Bestandswohnungen der Beklagten seien auch Malerarbeiten erbracht worden. Bei der Mitteilung des Fassadenbaubetriebes an den Kläger habe es sich um die Fehlmeldung einer Hilfskraft des Steuerberaters gehandelt.

Das Arbeitsgericht hatte die Beklagte mit Urteil vom 25. Februar 2016 verurteilt, 29.796,79 EUR für die in diesem Verfahren streitigen Zeiträume zu zahlen. Nach der Entscheidung der Kammer 14 des LAG Berlin-Brandenburg handele es sich jedenfalls um einen Betrieb des Ausbaugewerbes. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich nichts anderes, da ihm keine prozentuale Aufteilung der Arbeiten für die jeweiligen Kalenderjahre zu entnehmen gewesen sei. Hausmeistertätigkeiten würden üblicherweise auch bauliche Tätigkeiten umfassen, so dass es auf konkrete Zeitanteile ankäme.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2012 habe der Steuerberater der Beklagten dem Kläger mitgeteilt, dass die Beklagte 10 Arbeitnehmer beschäftige, die nicht dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen seien. Sechs dieser Arbeitnehmer seien ausschließlich für die Baustellenreinigung, Gas- und Wasserinstallation, Elektroinstallation sowie mit Lagerarbeiten beschäftigt. Vier Arbeitnehmer würden ausschließlich Maler- und Tapezierarbeiten durchführen. Das Arbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, es handele es sich beim Betrieb der Beklagten jedenfalls um einen Betrieb des Ausbaugewerbes. Gegenteiliges habe die Beklagte nicht dargelegt.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde den Beklagtenvertretern am 16. März 2016 zugestellt, die Berufung ging am 13. April 2016 beim Landesarbeitsgericht ein. In der am 16. Juni 2016 innerhalb der verlängerten Frist zur Berufungsbegründung eingegangenen Begründung hat die Beklagte - unstreitig - ausgeführt, dass Fassadenbauarbeiten ausschließlich von Drittunternehmen, nämlich Fachbetrieben für Fassadenbau und Stuckgewerbe durchgeführt worden seien. Die entsprechenden Rechnungen seien bei einer Betriebsprüfung dem Kläger vorgelegt worden.

Zwei Arbeitnehmer hätten Hausmeistertätigkeiten im Weinberg der Beklagten und Gartenarbeitern in der Parkanlage erledigt. Seit Anfang 2011 hätten sich die Malerarbeiten erledigt, da die Wohnungen vollständig bezogen worden seien. Selbst kleinere Reparaturarbeiten würden nur noch an Fremdfirmen vergeben. Der Kläger hält den Vortrag der Beklagten für oberflächlich, widersprüchlich und unglaubhaft. Wenn sich die Beklagte auf die Ausnahmetatbestände des Abschnitt VII Nr. 6 und 12 des § 1 Abs. 2 VTV berufe, impliziere das, dass Maler- und Klempnerarbeiten im Betrieb erledigt würden. In dem Verfahren vor der Kammer 14 des LAG Berlin-Brandenburg habe die Beklagte aber noch ausgeführt, dass 6 Arbeitnehmer ausschließlich Baustellenreinigung und Gas- u. Wasserinstallation, Elektroinstallation sowie Lagerarbeiten erledigt hätten. An anderer Stelle habe die Beklagte vorgetragen, dass 5 Arbeitnehmer zu nahezu 100% Malerarbeiten erledigt hätten. Im Handelsregister sei die Firma der Beklagten mit dem Unternehmensgegenstand „Betreuung und Entwicklung von Bauprojekten, Reparatur, Instandsetzung, Modernisierung, Sanierungsarbeiten aller Art an Immobilien und Industrieanlagen, Vermittlung von Bauleistungen an Subunternehmer, Malerarbeiten, Hausmeisterdienste, Montage von Fertigelementen, Immobilienverwaltung etc.“ beschrieben.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Februar 2016 – 65 Ca 60866/15 – verbunden mit 65 Ca 60867/15, 65 Ca 60868/15, 65 Ca 60869/15, 65 Ca 60870/15 und 65 Ca 60871/15 die Klagen vom 2. August 2013, 24. September 2013, 9. Oktober 2013, 11. Dezember 2013, 26. Mai 2014 und 6. August 2015 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert, dass der Vortrag der Beklagten auch unter Berücksichtigung des Parallelverfahrens teilweise nicht nachvollziehbar und auch nicht plausibel sei. Für die Jahre 2011 und 2012 stehe aufgrund der Entscheidung der Kammer 14 des LAG fest, dass der Betrieb der Beklagten in diesen Jahren unter den VTV gefallen sei. Der Kläger habe seine Behauptungen nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Anhaltspunkte für erhebliche Veränderungen der Tätigkeiten im Jahre 2013 seien nicht ersichtlich.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Frage, ob die im Betrieb der Beklagten im Jahre 2013 tätigen Arbeitnehmer zu mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit und zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit Trockenbau, Montagetätigkeiten sowie Sanitärarbeiten beschäftigt waren. Dazu wurden 6 Zeugen vor dem ersuchten Richter des ArbG Halle (Saale) in Anwesenheit der Parteivertreter sowie des Geschäftsführers der Beklagten vernommen. Auf das entsprechende Protokoll des ArbG Halle (Saale) vom 18. Juni 2018 wird verwiesen. Ein weiterer im Jahre 2013 tätiger Arbeitnehmer ist zwischenzeitlich verstorben.

Die Beklagte meint, dass sich aus den Zeugenvernehmungen unmissverständlich und klar ergeben hätten, dass eine Zugehörigkeit der Beklagten zum VTV Bau ausgeschlossen sei.

Der Kläger meint demgegenüber, dass sich die Beweisaufnahme nur auf das Jahr 2013 beziehe und bestätigt habe, dass die Arbeitnehmer im Rahmen der Hausmeistertätigkeiten im Zusammenhang mit der Übergabe von Mietwohnungen immer auch baugewerbliche Arbeiten ausgeführt hätten. Beim Zeugen Schröder sei das zu 100% der Fall gewesen. Im Einzelnen habe es sich um Trockenbau-, Montage-, Sanitär-, Spachtel-, Maler- und Lackierarbeiten gehandelt. Bis auf die Zeugen M. und B. hätten auch die anderen Zeugen, allerdings in etwas geringerem Umfang als der Zeuge Sch., baugewerbliche Arbeiten durchgeführt, insbesondere Ausbesserungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Mieterwechsel in Wohnungen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 1. Juni 2016 sowie die Schriftsätze vom 31. August 2016, 24. April 2018 und 14. September 2018, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 22. Juli 2016 sowie die Schriftsätze vom 29. August 2016, 23. April 2018 und 21. September 2018 sowie die Sitzungsprotokolle vom 26. April 2018 und 3. Januar 2019 Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist auch überwiegend begründet.

1.

Die Beweisaufnahme hat den Vortrag des Klägers nicht bestätigt, dass im Betrieb des Beklagten zu mehr als 50% der jeweils individuellen und der Gesamtarbeitszeit gewerbliche Arbeitnehmer bauliche Leistungen erbringen würden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen.

1.1

Der Zeuge Matthias Sch. hat ausgesagt, dass er überwiegend bei Mieterwechseln die leergezogene Wohnung malermäßig aufarbeite, sowohl Tapetenwechsel mit Spachteln als auch Lackierarbeiten an Türen und Fenstern. Er mache auch sauber und setze mal eine Silikonfuge in Küche oder Bad. Nebenher erledige er andere Tätigkeiten (Treppenhaus kehren). Alle Mitarbeiter machten eigentlich das was nötig sei. Grünschnitt und dergleichen falle bei ihm weniger an. Es gebe keine nennenswerte Veränderung von 2011-2016.

1.2

Der Zeuge A. F. hat ausgesagt, dass er Hausmeister sei. Zu seinen Aufgaben gehöre beispielsweise Hecke schneiden, Reinigungsarbeiten in den Häusern durchführen, eine Glühbirne wechseln, Waschbeckendichtungen wechseln. Über die Jahre, seit Juni 2011 habe sich seine Tätigkeit nicht wesentlich geändert. Nach Mieterauszug säubere er die Wohnungen, wechsle Steckdose und bessere Schäden am Fußboden (meist Parkett) aus. Geschätzt handele es sich um 70% Grünschnitt und 30% Reparaturen. Als Fahrzeug verfüge er über einen Mäher, einen Trimmer und eine Heckenschere sowie Kleinwerkzeug wie Schraubenzieher).

1.3

Der Zeuge H. M. hat ausgeführt, dass er sich bei Wohnungswechseln um die Wohnungen kümmere. Er räume die Keller leer, bringe den Hausmüll weg, pflege die Grünanlagen pflegen (Rasen mähen), fege die Straße, wechsele Glühbirnen im Treppenhaus und säubere das Treppenhaus von oben bis unten in den Keller. Rasenmäher, Heckenschere, Besen und dergleichen seien vor Ort gewesen, aber keine Holz- oder Installationswerkzeuge. So etwas habe er sich auch nicht zugetraut, auch nicht das Auswechseln von Wasserhähnen.

1.4

Der Zeuge W. B. hat ausgesagt, dass er Bäume schneide, Rasen mähe, Schnee beseitige und sauber mache. Er arbeite in einem Weinberg der Beklagten. In den Wohngebäuden sei er selten tätig. Er habe auch mal einen Keller ausgeräumt. Als Ausstattung habe er Rasenmäher, Gehölzschere, Besen und dergleichen gehabt, auch eine Schubkarre, um den Dreck wegzubringen. Andere Werkzeuge wie Schraubendreher, Säge und dergleichen habe er nicht gehabt.

1.5

Der Zeuge O. G. M. hat ausgesagt, dass er eine Tätigkeit als Hausmeister ausübe. Daneben nehme er Reparaturen an Abflüssen vor und werde auch bei sonstigen Undichtigkeiten mit eigenem Klempnerwerkzeug wie Zangen und Hammer tätig, aber mit weniger als 50% der Arbeitszeit. Ansonsten erledige er Hilfsarbeiten wie Aufräumen, Müll wegbringen, Grünflächen bearbeiten wie Rasen mähen und Bäume schneiden. Als Hilfsmittel setze er Besen, Schippe, Müllbeutel, Schubkarre ein. Zuarbeiten leiste er gelegentlich für andere Firmen wie beispielsweise Dachdecker in den Objekten.

1.6

Der Zeuge G. F. R. hat ausgesagt, dass er seit Mai 2013 das tue, was ein Hausmeister eben tue, auch mal Müll wegbringen, Wasser aufsaugen bei Wasserschaden sowie Arbeiten in den Wohnungen nach Mieterauszug (mal ein Schloss wechseln; losen Fußbodenbelag oder lose Tapeten ablösen, aber keine Maler- oder Fußbodenverlegearbeiten). Er erledige Außenarbeiten Kehren und Schneiden, auch mal eine Gehwegplatte auswechseln. Als Hilfsmittel nutze er Schaufel, Besen und Akkuschrauber für Schlosswechsel. Kabeltrommel, Schraubenzieher und Schlagbohrer würden selten eingesetzt. Bohrhammer, Schweißgerät und dergleichen gebe es nicht. Schwerwiegende Reparaturen (Fliesenleger, Maler, Klempner) würden Fremdfirmen übertragen.

1.7

Selbst bei zugunsten des Klägers wohlwollender Betrachtung vermochte die Kammer allenfalls beim Zeugen Sch. zu 100%, beim Zeugen F. zu 30%, beim Zeugen M. zu 40% und beim Zeugen R. vielleicht zu 80% Tätigkeiten annehmen, die dem Geltungsbereich des VTV unterfallen würden. Selbst wenn man nur die Gesamtarbeitszeit der 6 vernommenen Zeugen zugrunde legen würde, ergäbe sich lediglich ein Anteil von 41,66% bauliche Tätigkeiten für das Jahr 2013. Tatsächlich hat die Beweisaufnahme aber nicht einmal das ergeben. Denn auch der Zeuge Sch. hat angegeben, Reinigungsarbeiten und gelegentlich Gartenarbeiten zu erledigen. Dass aufgrund von irgendwelchen anderen Tatsachen von anderen Werten auszugehen wäre, hat der Kläger nach der Beweisaufnahme nicht mehr vorgetragen.

2.

Dennoch musste die Beklagte teilweise mit ihrer Berufung unterliegen.

2.1

Denn es ist für die Anwendung des VTV nach ständiger Rechtsprechung des BAG grundsätzlich von der überwiegenden Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres auszugehen, sofern sich die Tätigkeit des Betriebs mindestens über ein Kalenderjahr erstreckt und sich seine Zweckbestimmung innerhalb des maßgebenden Kalenderjahres nicht geändert hat (vgl. etwa BAG, Urteil vom 10. September 2014 - 10 AZR 959/13; grundlegend bereits BAG, Urteil vom 22. April 1987 - 4 AZR 496/86). Da sich der Betriebszweck der Beklagten in den Jahren 2011 und 2012 nicht geändert hat, muss deshalb aufgrund der Entscheidung der Kammer 14 des Landesarbeitsgerichts vom 21. Mai 2015 die Anwendung des VTV für die Jahre 2011 und 2012 weiter angenommen werden.

2.2

Hinsichtlich der Zeiträume Juni 2011, September 2011 und Dezember 2011 handelt es sich jeweils um minimale Beträge von 22,38 €, 12,30 € und 6,82 €. Zur Begründung dieser Beträge hat der Kläger jedoch nichts vorgetragen. Es wurde lediglich im verbundenen Verfahren 65 Ca 60868/15 auf eine offene Postenliste vom 6. August 2015 verwiesen ohne näher darzulegen, wie diese Beträge sich errechnen. Der Buchungstext „Gewerbliche Arbeitnehmer“ und „Vollbeitrag“ ist nicht hinreichend aussagefähig. Das gleiche gilt für die vom Kläger geltend gemachten Beträge für die Monate Juli 2012 bis November 2012 in Höhe von insgesamt 6.915,87 EUR. Auch diese Beträge sind nicht näher begründet. Die Klägervertreterin konnte trotz intensiven Bemühens in der Berufungsverhandlung nicht erklären, wie sich die Beiträge errechnen.

2.3

Anders ist es jedoch für die Beiträge für die Monate Juni 2012 und Dezember 2012. Diese hatte der Kläger im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 6. August 2015 unter Angabe der Bruttolohnsumme von 15.068,97 EUR für Juni 2012 und in Höhe von 14.362,61 EUR für Dezember 2012 mit 16,6% multipliziert und daraus Beiträge in Höhe von 2.501,44 € und 2.384,19 € ermittelt. Dem war die Beklagte nicht entgegengetreten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO. Die Parteien haben entsprechend ihrem Anteil am Obsiegen und Unterliegen die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.