Entscheidung 2 U 60/17

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 17.11.2017, Az. 31 O 332/16, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 943,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten der ersten Instanz haben der Kläger 85 % und der Beklagte 15 % zu tragen, die Kosten der 2. Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Beklagte wehrt sich mit der Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Schadensersatzes wegen fehlerhaft ausgeübten Ermessens bei der Wahl eines im Wohnhaus des Klägers verbauten Wasserzählers.

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem eingeschossigen Bungalow bebauten Grundstücks … Weg 8 in W…. Der Voreigentümer, der das Haus errichten ließ, erteilte dem Beklagten im Jahre 1998 den Auftrag zum Anschluss des Hauses. Laut Auftragsabrechnung vom 30.11.2004 wurde für den Voreigentümer ein neuer Wasserzähler eingebaut. Als Straße und Hausnummer war angegeben: „… Weg (Schweinemastanlage)“. Mit Schreiben vom 24.01.2007 teilte der Kläger mit, alle Gebührenbescheide sollten an ihn als neuen Eigentümer der Wohnung seit 01.01.2006 gesandt werden (Anlage B 1, Bl. 44 d.A.). Daraufhin erhielt der Kläger den Gebührenbescheid vom 13.01.2007 für das Jahr 2006. Turnusmäßig wurden die Zähler durch den Beklagten am 28.09.2010 und am 23.06.2016 gewechselt. Anlässlich des letztgenannten Zählerwechsels wurde dem Kläger von dem Monteur mitgeteilt, dass der eingebaute Wasserzähler überdimensioniert sei. Am 14.07.2016 wurde daraufhin auf Antrag des Klägers ein kleinerer Zähler eingebaut.

Mit der Klage begehrte der Kläger von dem Beklagten einen Betrag von 6.229,20 €, den er wie folgt berechnete:

Mehrkosten Wasserzähler mtl.	38,52 € - 9,63 € = 28,89 € + 7 % MwSt = 30,91 €
Mehrkosten Abwasserzähler mtl.	28,00 € - 7,00 € = 21,00 € = 21,00 €
30,91 € + 21 € = 51,91 € x 12 Monate x 10 Jahre (2007-2016) = 6.229,20 €.

Der Kläger hat behauptet, bereits der Voreigentümer habe einen zu großen Wasserzähler gehabt.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6.229,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass der Voreigentümer angegeben habe, dass er neben dem Wohnhaus auch den seinerzeit auf dem Grundstück befindlichen Stall mit Wasser habe versorgen wollen. In dem Stall hätten sich auch Kühe befunden. Die Verwendung des damaligen Zählertyps Qn 6 sei damit angemessen gewesen und im Einverständnis mit dem Voreigentümer geschehen.

Er ist der Ansicht, es sei die Pflicht des Klägers gewesen, die behauptete Änderung der Grundstücksnutzung bzw. des Wasserbedarfs mitzuteilen. Zudem sei die Berechnung der behaupteten Schadenshöhe durch den Kläger falsch vorgenommen worden, die Differenz betrage allenfalls 1.899,59 €. Außerdem sei die Forderung verjährt. Wegen des weiteren Sachverhalts wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Neuruppin Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage auf Schadensersatz nur teilweise stattgegeben und den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 1.899,59 € nebst Zinsen seit dem 10.01.2017 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass sich der Anspruch aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB iVm Art. 34 GG ergebe. Das Rechtsverhältnis sei durch Satzung öffentlich rechtlich geregelt, der Mitarbeiter werde als Amtsträger tätig. Das Wasserunternehmen verfüge über ein Bestimmungsrecht, wobei ein Ermessensfehler eine den Kläger schädigende Amtspflichtverletzung darstellte. Jedenfalls mit Bekanntgabe des Eigentumswechsels, spätestens bei dem ersten turnusmäßigen Wechsel, sei der Beklagte angesichts des gemessenen Verbrauchs verpflichtet gewesen, den kleinstmöglichen Zähler in Einsatz zu bringen. Die Amtspflichtverletzung sei auch fahrlässig erfolgt. Der ersatzfähige Schaden berechne sich allerdings nur mit dem ausgeurteilten Betrag entsprechend der Darlegung des Beklagten. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der meint, das Urteil sei bereits unklar, weil er nicht erkennen könne, ob ihn die Verpflichtung zum Einbau eines kleineren Zählers bereits mit Eigentumswechsel oder mit erstem turnusmäßigem Zählerwechsel treffe. Das Landgericht habe aber vor allem die Verantwortlichkeiten falsch verteilt. Ein Grundstückseigentümer müsse grundsätzlich wissen, wie viele und welche Zähler welcher Größe auf seinem Grundstück verbaut seien und welche gebührenrechtlichen Konsequenzen dies habe. Er könne sich bei Fragen sodann gerne an seinen Wasserversorger wenden, der dann zu einer sachgerechten Beratung und Ausübung seines Ermessens über die erforderliche Zählergröße verpflichtet sei. Die vom Landgericht aufgestellten Anforderungen führten zu einer umfassenden Service- und Fürsorgepflicht, die nicht geleistet werden könne. Der Beklagte wisse nicht, wozu der Anschlussnehmer das Wasser verwende, er führe auch keine routinemäßigen oder wiederkehrenden Ermittlungen zum Verhältnis von Zählergröße und Wasserverbrauch durch. Es sei vielmehr Sache des Grundstückseigentümers mitzuteilen, welche Nutzungen auf dem Grundstück geplant seien und welchen Wasserverbrauch er erwarte. Erst auf dieser Grundlage könne der Wasserversorger den erforderlichen Zähler bestimmen. Vorliegend sei die Auswahl des Zählers Qn 6 für den Voreigentümer korrekt erfolgt, der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, dass sich die Nutzung des Grundstücks geändert habe.

Unter Verweis auf BGH (VIII ZR 97/09) gehe er davon aus, dass der Wasserversorger nicht von sich aus in Eigeninitiative tätig werden müsse, sondern nur, wenn dies vom Anschlussnehmer verlangt werde. Auch im Rahmen der Gebührenerhebung bestehe keine Amtspflicht zur Überprüfung der eingebauten Zähler hinsichtlich ihrer Erforderlichkeit.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 17.11.2017 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).

2. Sie hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus § 839 BGB iVm Art 34 GG in Höhe von 943,96 € zu. Der Amtshaftungsanspruch steht dabei gleichwertig neben dem Schadensersatzanspruch aus öffentlich rechtlichem Schuldverhältnis gemäß §§ 280, 241 Abs. 2, 278 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 14.12.2006, III ZR 303/05, VersR 2007, 549-550).

Der betreffende Mitarbeiter des Beklagten hat bei dem Zählerwechsel am 28.09.2010 eine ihm obliegende Amtspflicht fahrlässig verletzt. Er hätte den Kläger, wie sodann auch beim nächsten Zählerwechsel geschehen, bereits damals darauf hinweisen müssen, dass der verbaute Zähler der Größe Qn 6 für den eingeschossigen Bungalow offensichtlich zu groß dimensioniert ist und der Wechsel zu einem kleineren Zähler (Qn 2,5) möglich und günstiger ist.

Zutreffend ist das Landgericht von einem aus § 18 Abs. 2 AVBWasserV folgenden Bestimmungsrecht des Beklagten ausgegangen. Gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsunternehmen dafür Sorge zu tragen, dass die einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es bestimmt Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Ebenso ist die Lieferung, Anbringung, Überwachung, Unterhaltung und Entfernung der Messeinrichtungen Aufgabe des Unternehmens. Es hat den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und dessen berechtigte Interessen zu wahren.

§ 18 Abs. 2 S. 2 und 4 AVBWasserV begründen damit ein Leistungsbestimmungsrecht des Wasserversorgungsunternehmens, welches dieses nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) unter Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen auszuüben hat. Jedoch ist in Ansehung seines Bestimmungsrechts hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers neben der Besonderheit, dass der Wasserzähler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Abstand von einigen Jahren auszuwechseln ist, insbesondere zu berücksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Leistung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Versorgungsvertrags darstellt, wobei das Wasserversorgungsunternehmen regelmäßig eine Monopolstellung einnimmt, und die Dimensionierung des Wasserzählers aufgrund der Ausgestaltung der Tarifstruktur mit deutlich höheren Grundpreisen für größere Wasserzähler – wie hier – einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat. Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber dem Kunden bestehenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) eine Pflicht des Wasserversorgungsunternehmens zur erneuten Ermessensausübung gemäß § 315 BGB hinsichtlich seines Bestimmungsrechts bezüglich des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV jedenfalls dann, wenn sich entweder der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert oder der eichrechtliche Turnus die Auswechselung des Wasserzählers gebietet (BGH, Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 97/09, Rn. 14 ff.; KG, Urteil vom 02.09.2015, 24 U 64/14, Rn. 21, zit. nach juris).

Vorliegend war der Beklagte erst anlässlich der ersten turnusmäßigen Auswechslung des Wasserzählers im September 2010 verpflichtet, eine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs.2 S. 2, 4 AVBWasserV über die Anbringung eines kleineren Wasserzählers der Größe Qn 2,5 anstelle des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn 6 zu treffen. Zu diesem Zeitpunkt war ein Mitarbeiter des Beklagten bei dem Kläger vor Ort und hätte anhand der tatsächlichen Gegebenheiten, verbunden mit dem anhand des Gebührenbescheides vom 13.01.2009 bekannten Wasserverbrauch eine sachgerechte Ermessensentscheidung treffen können. Dies begründet sich auch insbesondere damit, dass die Tarifstruktur des Beklagten abhängig ist von der Größe des eingebauten Wasserzählers. Zudem ist der Zähler Qn 2,5 ausweislich des im Dezember 2003 veröffentlichten Arbeitsblatts des DVGW (Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfachs e.V.) mit der Bezeichnung W 406 (Technische Regel zur Volumen- und Durchflussmessung von kaltem Trinkwasser in Druckrohrleitungen) für Wohngebäude bis zu 30 Wohneinheiten, der Zähler der Größe Qn 6 hingegen für solche mit bis zu 200 Wohneinheiten geeignet und vorgesehen (vgl. zu Vorstehendem BGH, Urteil vom 21.04.2010, VIII ZR 97/09, Rn. 22ff.). Aus dieser Übersicht ergibt sich, dass der vorhandene Wasserzähler Qn 6 deutlich zu groß war und jedenfalls ein solcher der Größe Qn 2,5 ausgereicht hätte. Dass sich der technische Stand der Messeinrichtungen im hier streitgegenständlichen Zeitraum vor 2010 verändert hat, ist weder vorgetragen noch erkennbar.

Eine Pflicht zur Ermessensausübung hinsichtlich der Zählergröße bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses ohne konkreten Anlass oder einen Antrag durch den Vertragspartner ist hingegen zu verneinen und überspannt die Anforderungen an den Wasserversorger, der diesbezüglich ein Massengeschäft zu bewältigen hat. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Vertragsverhältnis mit dem Kläger, wie im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils dargestellt und nicht angefochten, erst mit der Meldung des Eigentumswechsels am 24.07.2007 rückwirkend zum 01.01.2006 und nicht bereits mit dem Zählerwechsel am 30.11.2004 begann. Gemäß § 529 ZPO ist diese Tatsache deshalb auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen.

Auch aufgrund der Anzeige zum Eigentumsübergang am 24.01.2007 musste der Beklagte nicht erneut sein Ermessen zur Zählergröße ausüben. Aus dem Schreiben war, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, nicht erkennbar, dass sich an den örtlichen Gegebenheiten etwas verändert haben könnte. Der Beklagte schuldet folglich nur dann eine Ermessensausübung, wenn der Anschlussnehmer einen Zähleraustausch verlangt, ein turnusmäßiger Zählerwechsel anliegt oder sich der aktuelle Stand der Technik verändert hat.

Die Amtspflichtverletzung erfolgte auch fahrlässig, § 276 BGB. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Der Schadensersatzanspruch wird nicht durch den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes ausgeschlossen; ein Ausschluss kommt gemäß § 839 Abs. 3 BGB nur dann in Betracht, wenn der Verletzte es vorwerfbar, im Sinne eines "Verschuldens gegen sich selbst", versäumt hat, den Verwaltungsakt mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen anzufechten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15.11.1990, III ZR 302/89, BGHZ 113, 17-26). Davon geht der Senat vorliegend nicht aus. Denn die Überdimensioniertheit des Zählers muss sich einem normalen Verbraucher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht aufdrängen. Die Bezeichnungen der Zähler Qn 6 bzw. Qn 2,5 lassen für sich genommen nicht auf die konkrete Bestimmung schließen. Auch die für die Grundgebühr aufzuwendenden Kosten müssen sich einem Laien nicht als überhöht erschließen. Für eine positive Kenntnis des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte.

Dem Kläger ist durch den Ermessensnichtgebrauch des Beklagten ein Schaden von 943,96 EUR entstanden. Dieser berechnet sich wie folgt:

Wasserversorgung:

Abwassergrundgebühr:

Wasserversorgung: 703,31 € + Abwassergrundgebühr 240,65 € = 943,96 €.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 1.899,59 €.