Entscheidung 10 WF 104/15

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück verwiesen.

Kosten werden nicht erstattet.

Die gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidung. Der Antragsgegnerin kann Verfahrenskostenhilfe aus den vom Amtsgericht angeführten Gründen nicht (vollständig) versagt werden.

1.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bietet die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Rechtsverteidigung zumindest teilweise hinreichende Aussicht auf Erfolg.

a)

Allerdings ist das Amtsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dem steht die Betreuung der beiden bei ihr lebenden ehelichen Kinder J…, geboren am ….2.2003, und Ja…, geboren am ….5.2008, nicht entgegen. Die Antragsgegnerin ist insoweit vom Amtsgericht zutreffend auf Möglichkeiten der Fremdunterbringung während der Ausübung der Erwerbstätigkeit hingewiesen worden. Bei Geschwistertrennung, wie sie hier vorliegt, weil das weitere eheliche Kind, der am ….8.2004 geborene Antragsteller, beim Vater lebt, erfüllt jeder Elternteil nur gegenüber dem bei ihm befindlichen Kind seine Unterhaltspflicht durch Pflege und Erziehung, § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Dem anderen Kind ist er grundsätzlich zum Barunterhalt verpflichtet, was insbesondere beinhaltet, grundsätzlich das Existenzminimum des vom anderen Elternteil betreuten Kindes sicherzustellen, wenn er dazu nach seinen beruflichen Fähigkeiten ohne Gefährdung seines notwendigen Selbstbehalts in der Lage ist (vgl. Wendl/Klinkhammer, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 2 Rn. 440, 446).

b)

Ebenfalls zutreffend hat das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss ausgeführt, dass dann wenn der Unterhaltspflichtige nicht nachgewiesen hat, seiner Erwerbsobliegenheit vollständig gerecht worden zu sein, er sich so behandeln lassen muss, als ob er über ein solch hohes Einkommen verfügt, wie er es bei gehörigen Erwerbsbemühungen realisieren könnte. Zu Recht rügt die Antragsgegnerin aber mit der Beschwerde, dass das Amtsgericht ihr ein solches konkretes fiktives Einkommen nicht zugerechnet hat. Vielmehr hat sich das Amtsgericht am Ende der angefochtenen Entscheidung darauf beschränkt auszuführen, dass die Antragsgegnerin sich unter Berücksichtigung des aufgrund der bestehenden Lebensgemeinschaft zu reduzierenden Selbstbehalts als leistungsfähig behandeln lassen müsse, den Mindestunterhalt des Antragstellers zu befriedigen. Diese Feststellung reicht - jedenfalls im vorliegenden Fall - nicht aus.

Allerdings hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 15.7.2015 vorgetragen, die Antragsgegnerin müsse sich im Hinblick auf ihre Ausbildung als Einzelhandelskauffrau und ihre frühere Tätigkeit als Filialleiterin ein bereinigtes Einkommen von 1.674,36 € zurechnen lassen. Dies allein rechtfertigt die Annahme uneingeschränkter Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin aber nicht.

Die Antragsgegnerin hat in der Beschwerdeschrift vom 24.8.2015 ihre Erwerbsbiografie im Einzelnen dargelegt. Der Antragsteller hat diese Darlegungen zwar mit Schriftsatz vom 10.9.2015 vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Darauf hätte er sich aber nicht pauschal zurückziehen dürfen. Denn angesichts der früher bestehenden Ehe, aus der in den Jahren 2003, 2004 und 2008 Kinder hervorgegangen sind, muss dem gesetzlichen Vertreter des Antragstellers die Erwerbsbiografie der Antragsgegnerin zumindest in weiten Teilen bekannt sein. Vor diesem Hintergrund hätte sich auch das Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung mit der Erwerbsbiografie auseinandersetzen müssen.

Die Antragsgegnerin hat letztlich unwidersprochen vorgetragen, lediglich in der Zeit von April 2001 bis Juli 2002 für eineinhalb Jahre als Filialleiterin tätig gewesen zu sein. Erst danach ist das erste Kind geboren worden. Dann war sie noch für knapp ein Jahr bei einem Discounter als Aushilfe beschäftigt. Nach der Geburt des zweiten Kindes war sie von April 2004 bis September 2005 als Saisonarbeiterin bei einem Drogeriemarkt tätig, dort auch ohne Ausbildung interimsweise als Filialleiterin. Nach der Geburt des inzwischen verstorbenen Sohnes Ju… im Jahr 2006 hat sie bis zur Geburt der Tochter Ja… im Jahr 2008 nicht gearbeitet und ab 2009 „wegen der mit der Betreuung der drei Kinder nicht vertretbaren Arbeitszeiten im Einzelhandel“ eine Beschäftigung als ungelernte Arbeitskraft im Büro aufgenommen. Seit 1.8.2013 ist sie bei ihrem jetzigen Arbeitgeber beschäftigt, zunächst im Umfang von 25 Stunden wöchentlich, seit 1.8.2015 im Umfang von 30 Stunden wöchentlich.

Unter Berücksichtigung dieses Vorbringens kann jedenfalls bei der im Verfahren der Verfahrenskostenhilfe gebotenen summarischen Prüfung (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31 Aufl., § 114 Rn. 19; Verfahrenshandbuch Familiensachen - FamVerf -/Gutjahr, 2. Aufl., § 1 Rn. 168) nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin auch bei gehörigen Bemühungen in der Lage wäre, ein Einkommen von bereinigt 1.674,36 €, wie vom Antragsteller geltend gemacht, zu erzielen. Vielmehr kann zu ihren Gunsten zunächst angenommen werden, dass sie ihrer Erwerbsobliegenheit durch die Ausübung einer Tätigkeit als ungelernte Bürokraft hinreichend nachkommt. Allerdings muss sie eine solche Tätigkeit nach den dargestellten Grundsätzen vollschichtig, das heißt zumindest im Umfang von 40 Stunden pro Woche, ausüben.

Wenn die Antragsgegnerin derzeit ausweislich der Verdienstbescheinigung für August 2015 auf der Grundlage einer 30-Stunden-Arbeitswoche einen Bruttolohn von 1.300 € erzielt, kann bei vollschichtiger Tätigkeit ein Bruttolohn von rund 1.733 € (=1.300 € : 30 x 40) angenommen werden. Bei Zugrundelegung der in der Verdienstbescheinigung genannten Steuerklasse und der Anzahl der Kinderfreibeträge errechnet sich ein Nettoeinkommen von rund 1.260 €. Dieser Betrag ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht im Sinne von § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugrunde zu legen. Das Hauptsacheverfahren mag ergeben, ob unter Berücksichtigung der dargestellten Erwerbsbiografie und weiterer etwa noch vorzutragender Umstände beider Beteiligten ein höheres Einkommen erzielbar ist. Das gilt auch für die Frage, ob die Antragsgegnerin zur Ausübung einer Nebentätigkeit verpflichtet ist, wobei hinsichtlich etwaiger Arbeitszeiten am Wochenende die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 28.9.2015 angesprochene Umgangsproblematik zu berücksichtigen ist.

Jedenfalls scheidet auch bei Ansatz eines lediglich fiktiven Einkommens die Zurechnung eines weiteren (fiktiven) Einkommens aus Nebentätigkeit nicht grundsätzlich aus (vgl. BGH, FamRZ 2014, 637 Rn. 18).

Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversorgung kann die Antragsgegnerin, solange der Mindestunterhalt des Antragstellers nicht gesichert ist, nicht geltend machen (vgl. BGH, Fam-RZ 2013, 616).

c)

Zur Unterhaltszahlung verpflichtet ist die Antragsgegnerin lediglich in dem Umfang, in dem das ihr zuzurechnende bereinigte Einkommen den notwendigen Selbstbehalt übersteigt. Da die Antragsgegnerin unstreitig mit einem Lebensgefährten zusammenlebt, ist der notwendige Selbstbehalt, der grundsätzlich 1.080 € beträgt (Nr. 21.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1. und 1.8. 2015), um zehn Prozent herabzusetzen (Nr. 21.5 der Unterhaltsleitlinien). Mithin ist hier von einem Selbstbehalt der Antragsgegnerin von 972 € (=1.080 € x 90 %) auszugehen.

c)

Bei der gebotenen summarischen Prüfung kann zugunsten der Antragsgegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass der über dem Selbstbehalt liegende Teil des ihr zuzurechnenden Einkommens, das sind 288 € (=1.260 € - 972 € Selbstbehalt), allein für den Unterhalt des Antragstellers zur Verfügung steht. Vielmehr ist der Unterhalt für die beiden Kinder J… und Ja… zu berücksichtigen.

Allerdings erfüllt die Antragsgegnerin ihre Unterhaltspflicht gegenüber den beiden zuletzt genannten Kindern grundsätzlich durch Pflege und Erziehung, § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB. Allein barunterhaltspflichtig ist danach der gesetzliche Vertreter des Antragstellers, der geschiedene Ehemann der Antragsgegnerin. Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren unter dem 10.9.2015 vorgetragen, sein gesetzlicher Vertreter habe mit dem als Beistand für die beiden im Haushalt der Mutter lebenden Kinder tätigen Jugendamt einen Vergleich geschlossen und leiste die insoweit verlangten Unterhaltsbeträge pünktlich. Die Antragsgegnerin hatte schon in der Beschwerdeschrift vom 24.8.2015 vorgetragen, der gesetzliche Vertreter des Antragstellers leiste für J… seit August 2015 monatlichen Unterhalt von 45 € und für Ja… in Höhe von 37 €. Diesen Vortrag hat sie mit Schriftsatz vom 28.9.2015 - weiterhin unwidersprochen - wiederholt. Mithin ist davon auszugehen, dass der gesetzliche Vertreter des Antragstellers seine Unterhaltspflicht gegenüber den beiden im Haushalt der Mutter lebenden minderjährigen Kindern bis einschließlich Juli 2015 überhaupt nicht und seit August 2015 nur in eingeschränkten Umfang nachgekommen ist. Auf die Frage, ob sich der gesetzliche Vertreter des Antragstellers zu Recht auf eingeschränkte oder bis einschließlich Juli 2015 gänzlich fehlende Leistungsfähigkeit berufen konnte, kommt es in diesem Zusammenhang nicht. Allerdings ist grundsätzlich darauf zu achten, dass bei den Eltern im Fall der Geschwistertrennung mit gleichem Maß gemessen wird, soweit es um die Frage geht, in welchem Umfang sie bei gesteigerter Unterhaltspflicht nach §1603 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der Betreuung der bei ihr lebenden Kinder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit verpflichtet sind (vgl. Wendl/Klinkhammer, a. a. O., § 2 Rn. 445; Erdrich, in: Scholz/Kleffmann/Motzer, Praxishandbuch Familiensachen, Stand Mai 2015, I Rn. 153). Jedenfalls ist die Antragsgegnerin bis einschließlich Juli 2015 für den Unterhalt, der bei ihr lebenden Kinder vollständig allein aufgekommen. Ab August 2015 gilt dies jedenfalls in großen Umfang.

Da die Unterhaltsansprüche der drei Kinder gemäß § 1609 Nr. 1 BGB gleichrangig sind, hat eine Mangelverteilung zu erfolgen. Als Einsatzbetrag auf Seiten der im Haushalt der Mutter lebenden Kinder ist zunächst der Mindestunterhalt anzunehmen. Ab August 2015 ist dieser allerdings um die Zahlungen des Vaters von 45 € für J… und 37 € für Ja… zu vermindern. Der danach gekürzte Unterhaltsanspruch des Antragstellers ergibt sich, wenn man seinen Einsatzbetrag mit der Verteilungsmasse (288 €) multipliziert und durch die Summe der Einsatzbeträge teilt (vgl. Johannsen/Henrich/Graba/Maier, Familienrecht, 6. Aufl., § 1603 BGB Rn. 29). Hier ergibt sich folgende Mangelfallberechnung, wobei ab August 2015 der angehobene Mindestunterhalt zu berücksichtigen ist:

Der Unterhalt für März 2015 steht im Hinblick auf den in diesem Monat noch geleisteten Unterhaltsvorschuss in Höhe von 180 € wegen des Anspruchsübergangs nach § 7 UVG der Unterhaltsvorschusskasse zu. Da es sich um Unterhalt für eine Zeit vor Rechtshängigkeit, ja sogar vor Anhängigkeit des Verfahrens handelt, ist eine Umstellung des Antrags dahin, dass für diesen Monat Zahlung an den Leistungsträger begehrt werde, nicht möglich (vgl. Wendl/Klinkhammer, a. a. O., § 8 Rn. 253 f., 109 f.).

2.

Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen, § 572 Abs. 3 ZPO (vgl. auch FamVerf/Gutjahr, § 1 Rn. 94). Denn das Amtsgericht muss noch Feststellungen zu der Frage treffen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Antragsgegnerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, die Kosten der Verfahrensführung aufzubringen, §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 114 Abs. 1 Satz 1, 115 ZPO.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.