Anordnung der Baueinstellung; Verwaltungsakt mit Dauerwirkung; Anfangsverdacht; genehmigungsfreie Instandhaltung; Instandsetzungsmaßnahmen; Absicht der Nutzungsänderung; Sofortvollzug; Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage; Beschwerde des Bauherrn; Stattgabe

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 9. Dezember 2015 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers (VG 7 K 1735/15) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. November 2015 wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass der Antragsgegner ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben hat, alle Bauarbeiten an dem sogenannten Nebengebäude auf seinem Grundstück A... in Bad Saarow einzustellen. Er möchte erreichen, dass die aufschiebende Wirkung seines dagegen eingelegten Widerspruchs bzw. - nachdem der Widerspruch zwischenzeitlich zurückgewiesen worden ist - der erhobenen Anfechtungsklage wiederhergestellt wird. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, weil es die Baueinstellungsverfügung für offensichtlich rechtmäßig erachtet und deshalb ein besonderes öffentliches Interesse an deren sofortiger Vollziehung zur Verhinderung vollendeter baurechtswidriger Tatsachen bejaht hat. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde.

Die Beschwerde hat Erfolg. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, die (allein) Gegenstand der Prüfung des Oberverwaltungsgerichts sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Baueinstellungsverfügung wiederherzustellen. Denn bei summarischer Prüfung spricht viel dafür, dass diese Klage Erfolg haben könnte, weshalb das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Baueinstellungsanordnung das Interesse des Antragsgegners an deren sofortiger Vollziehung überwiegt. Aus den in der Beschwerde ausgeführten Gründen bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung.

Rechtsgrundlage für die Anordnung, alle Bauarbeiten am Nebengebäude einzustellen, war bei Erlass des Bescheides vom 26. August 2015 und des Widerspruchsbescheides vom 3. November 2015 § 73 Abs. 1 Nr. 1 BbgBO in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 2008 (GVBl. I S. 226), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2010 (GVBl. I Nr. 39 S. 2) - BbgBO a. F. -. Da es sich bei dieser Verfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, beurteilt sich dessen Rechtmäßigkeit nach der jeweils aktuellen Rechtslage (vgl. VGH BW, Beschluss vom 10. Dezember 1993 - 3 S 507/93 -, juris Rn. 5; VG Würzburg, Urteil vom 16. Juli 2013 - W 4 K 13.604 -, juris Rn. 28), so dass nunmehr § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BbgBO in der seit dem 1. Juli 2016 geltenden Fassung des Gesetzes vom 19. Mai 2016 (GVBl. I Nr. 14 S. 1) - BbgBO 2016 - maßgebend für die weitere Aufrechterhaltung der Baueinstellungsanordnung ist. Sowohl nach der alten wie nach der neuen Rechtslage kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Bauarbeiten anordnen, wenn die Ausführung entgegen den Vorschriften über den Baubeginn genehmigungsbedürftiger Vorhaben (§ 68 BbgBO a. F., § 72 Abs. 7 bis 9 BbgBO 2016) begonnen wird. Die Baueinstellungsverfügung soll vor allem das formelle Baurecht durchsetzen (BayVGH, Beschluss vom 27. April 2012 - 9 ZB 10.1503 -, juris Rn. 18), für ihren Erlass genügt daher regelmäßig die formelle Illegalität der Baumaßnahme bzw. des verwirklichten Vorhabens (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 20. Juni 2012 - OVG 10 S 44.11 - juris Rn. 20; OVG Berlin, Beschluss vom 18. Dezember 1987 - OVG 2 S 53.87 -, DÖV 1988, 841; VGH BW, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 8 S 93/11 -, juris Rn. 15; OVG LSA, Beschluss vom 31. Januar 2012 - 2 M 194/11 -, juris Rn. 11). Der Antragsteller hat zwar unstreitig mit Bauarbeiten an dem streitgegenständlichen Nebengebäude begonnen, ohne dafür eine Baugenehmigung erhalten zu haben. Dies dürfte hier jedoch unschädlich sein, weil nach dem Beschwerdevorbringen viel dafür spricht, dass es sich dabei um genehmigungsfreie Instandhaltungsarbeiten handelt.

Nach der Regelung in § 55 Abs. 13 BbgBO a.F. bzw. § 61 Abs. 3 BbgBO 2016 bedürfen Instandhaltungsarbeiten keiner Baugenehmigung. Unter Instandhaltungsarbeiten sind bauliche Maßnahmen zu verstehen, die der Erhaltung der Gebrauchsfähigkeit und der baulichen Substanz einer Anlage dienen, ohne deren Charakter zu verändern. Sie erfassen - als Oberbegriff - neben den bestands- und werterhaltenden Unterhaltungsmaßnahmen auch Instandsetzungsmaßnahmen, bei denen einzelne Bauteile ausgebessert und gegebenenfalls ausgetauscht werden, um durch Abnutzung, Alterung, Witterung oder sonstige Einflüsse entstandene Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Maßgebend ist, dass dabei die Identität der baulichen Anlage einschließlich ihres Nutzungszwecks gewahrt bleibt und sie hinsichtlich Konstruktion, Standsicherheit, Bausubstanz und äußerem Erscheinungsbild keine wesentlichen Änderungen erfährt (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 16. Januar 2015 - OVG 10 N 63.11 -, juris Rn. 5; OVG LSA, Beschluss vom 31. Januar 2012 - 2 M 194/11 -, juris Rn. 6; VGH BW, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 8 S 93/11 -, juris Rn. 20; OVG MV, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 3 L 124/08 -, juris Rn. 9 und 15; Jäde, in: Bauordnungsrecht Brandenburg, Stand: Februar 2016, § 3 Rn. 29 ff.; Otto, Brandenburgische Bauordnung 2016, 4. Aufl. 2016, § 61 Rn. 1408 f., der jedoch den Begriff der Instandsetzungsarbeiten abweichend definiert, allerdings im Widerspruch zur Vorstellung des Gesetzgebers, vgl. LT-Drs. 1/2760, S. 80 zur Novelle der BbgBO 1994). Die Instandhaltung ist damit inhaltlich von einer genehmigungspflichtigen (Neu-)Errichtung oder Änderung einer baulichen Anlage abzugrenzen.

Nach dem Vortrag des Antragstellers betreffen die Baumaßnahmen am Nebengebäude im Wesentlichen die Dämmung und Neuverputzung weiter Teile der Außenfassade, den Austausch eines verwitterten Holzbalkens und Aufmauerung loser Steine, das Ersetzen oder Einsetzen von Fenstern und Türen in vorhandene Öffnungen nach historischem Vorbild und Putzarbeiten im Inneren. Diese Arbeiten dienen dem Schutz des Baubestandes, ohne dass ersichtlich wäre, dass dabei Fragen der Statik und Standsicherheit des Gebäudes berührt oder dessen Charakter und äußeres Erscheinungsbild deutlich verändert würden. Auch der Austausch der Bausubstanz erfolgt lediglich punktuell, so dass bei summarischer Einschätzung viel dafür spricht, dass es sich bei den Baumaßnahmen (noch) um Reparaturen handelt, die dem Verfall des Gebäudes entgegenwirken sollen, ohne dessen Identität zu verändern, und die daher als genehmigungsfreie Instandsetzungsarbeiten qualifiziert werden können (vgl. etwa Jäde, in: Jäde u.a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Stand: Februar 2016, § 3 Rn. 31; Lechner, in: Simon/ Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: Januar 2016, Art. 3 Rn. 121 ff.; OVG MV, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 3 L 124/08 -, juris Rn. 9; s.a. BayVGH, Beschluss vom 14. August 2012 - 1 CS 12.1489 -, juris Rn. 6 zur Instandhaltung durch Austausch von Dacheindeckung, Fenster und Giebelverschalung). Es ist auch nicht davon auszugehen, dass das Nebengebäude zuvor nur noch als „Gebäudetorso“ oder „Ruine“ ohne funktionsfähigen Baubestand vorhanden und deshalb keine geeignetes Objekt mehr für Instandsetzungsmaßnahmen gewesen wäre (vgl. dazu Knuth, in: Wilke u.a., Bauordnung für Berlin, 6. Auflage 2008, § 62 Rn. 38).

Soweit das Verwaltungsgericht die Vorschriften zur Genehmigungsfreiheit von Instandhaltungsarbeiten für nicht anwendbar erachtet hat, weil es sich vorliegend nicht um ein selbstständiges Einzelvorhaben i.S.v. § 55 Abs. 1 BbgBO a. F. handele, ist es zwar zutreffend, dass für die Beurteilung der Baugenehmigungsfreiheit oder Baugenehmigungspflicht das Vorhaben insgesamt in den Blick zu nehmen ist und es nicht darauf ankommt, ob einzelne Baumaßnahmen für sich genommen baugenehmigungsfrei sind (vgl. etwa OVG RP, Urteil vom 13. April 2005 - 8 A 12135/04 -, juris Rn. 19; OVG MV, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 3 L 124/08 -, juris Rn. 8; OVG LSA, Beschluss vom 31. Januar 2012 - 2 M 194/11 -, juris Rn. 8; BayVGH, Beschluss vom 27. April 2012 - 9 ZB 10.1503 -, juris Rn. 12 ff.). Dem Verwaltungsgericht dürfte aber insoweit nicht zu folgen sein, als es die Bauarbeiten in unlösbarem Zusammenhang mit dem vom Antragsteller im Juli 2014 beantragten und vom Antragsgegner mit Bescheid vom 6. Januar 2015 abgelehnten Bauvorhaben „Nutzungsänderung eines Nebengebäudes zu zwei Wohneinheiten“ gesehen hat.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, die Baumaßnahmen erwiesen sich im Hinblick auf eine zukünftige Nutzung des Gebäudes zwar als neutral, da sie allein die Bausubstanz beträfen. Bei einer lebensnahen (Unterstreichung im Original) Würdigung des Sachverhalts habe das Gericht allerdings keinen Zweifel daran, dass der Antragsteller die baulichen Maßnahmen im Vorgriff auf das genehmigungspflichtige Gesamtvorhaben einer Wohnnutzung leiste, welches er mit Widerspruch und Klage gegen den ablehnenden Bescheid des Antragsgegners weiter verfolge. Denn das Gebäude sei jahrelang nicht genutzt worden und die in Rede stehenden Baumaßnahmen dienten offensichtlich dazu, das Gebäude überhaupt erst wieder nutzen zu können. Eine andere Nutzung als die beabsichtigte Wohnnutzung sei dabei nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht ist somit davon ausgegangen, dass die Baumaßnahmen der Verwirklichung der vom Antragsteller angestrebten Nutzungsänderung des Nebengebäudes dienten und deshalb als Bestandteil dieses unstreitig genehmigungspflichtigen Vorhabens ebenfalls der Genehmigungspflicht unterfielen. Dies kann aber nicht ohne weiteres unterstellt werden. Die Annahme, dass Bauarbeiten der Aufnahme einer bestimmten - genehmigungspflichtigen - Nutzung dienten, ist nur dann gerechtfertigt, wenn nur diese Nutzung in Frage kommt und durch die Arbeiten jede andere Nutzung ausgeschlossen wird. Erweisen sich die (begonnenen oder beabsichtigten) Baumaßnahmen dagegen in Bezug auf die künftige Nutzung des Gebäudes als neutral, kann ihnen nicht die Genehmigungspflichtigkeit einer konkreten Nutzung entgegengehalten werden (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 14. Februar 2006 - OVG 10 S 4.05 -, juris Rn. 7; ThürOVG, Beschluss vom 29. November 1999 - 1 EO 658/99 -, juris Rn. 22). Um einen solchen Fall dürfte es sich vorliegend nach dem Beschwerdevorbringen handeln.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, betreffen die vom Antragsteller durchgeführten oder konkret geplanten Baumaßnahmen allein die Bausubstanz. Die im Einzelnen aufgelisteten Arbeiten sind nicht zwangsläufig mit einer späteren Wohnnutzung des Gebäudes verbunden, sondern dienen der Erhaltung des Gebäudes an sich. Es mag allerdings bei lebensnaher Würdigung - wie es das Verwaltungsgericht formuliert hat - durchaus nahegelegen haben, die bei der Ortsbesichtigung im August 2015 festgestellten Baumaßnahmen an der Fassade und den Türen und Fenstern des Nebengebäudes schon wegen des zeitlichen Zusammenhangs zunächst in Verbindung zu der vom Antragsteller im Sommer 2014 beantragten Nutzungsänderung zu setzen, zumal der Antragsteller im Februar 2015 Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners eingelegt hatte. Dies mag den Erlass des Ordnungsbescheids zunächst gerechtfertigt haben. Da durch eine Baueinstellungsverfügung auch präventiv verhindert werden soll, dass baurechtswidrige vollendete Tatsachen geschaffen werden, kann schon ein Anfangsverdacht genügen, wenn es konkrete Anhaltspunkte als wahrscheinlich erscheinen lassen, dass ein mit der Rechtsordnung unvereinbarer Zustand geschaffen wird (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 29. November 1999 - 1 EO 658/99 -, juris Rn. 32; VGH BW, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 8 S 93/11 -, juris Rn. 15 und Beschluss vom 30. Juni 2016 - 3 S 968/16 -, juris Rn. 26). Daher kann eine Baueinstellung auch dann angeordnet werden, wenn die bisher erfolgten oder begonnenen Baumaßnahmen für sich genommen nicht genehmigungspflichtig sind, es sich aber abzeichnet, dass sie auf die Vornahme genehmigungspflichtiger, aber (bisher) nicht genehmigter Bautätigkeiten gerichtet sind (Jäde, in: Jäde u. a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Stand: Februar 2016, § 73 Rn. 5 m.w.N.). Insofern mag der Erlass eines sofortigen Baustopps angesichts der festgestellten das gesamte Nebengebäude umfassenden Bautätigkeit vor dem Hintergrund der kurz zuvor abgelehnten Nutzungsänderung zum damaligen Zeitpunkt nicht zu beanstanden gewesen sein. Die Bauaufsichtsbehörde muss jedoch in der Folgezeit einer derartigen präventiven Verfügung von Amts wegen prüfen, ob sich der Anfangsverdacht bestätigt hat und die Voraussetzungen für eine Baueinstellung tatsächlich vorliegen, und sie muss auch im Übrigen die Verfügung ständig „unter Kontrolle halten“ und sich vergewissern, dass ihre Aufrechterhaltung gerechtfertigt ist (ThürOVG, Beschluss vom 29. November 1999, a.a.O., Rn. 32 f.; VGH BW, Beschluss vom 10. Dezember 1993 - 3 S 507/98 -, juris Rn. 8 und Beschluss vom 30. Juni 2016, a.a.O., Rn. 28; Jäde, a.a.O., § 73 Rn. 5). Der Antragsteller hat hier bereits in seinem Widerspruchsschreiben vom 8. September 2015 die durchgeführten Maßnahmen im Einzelnen bezeichnet und vorgetragen, diese beträfen nicht den beantragten Umbau des Nebengebäudes, sondern sollten nur den vorhandenen Baubestand sichern und beschränkten sich daher auf genehmigungsfreie Instandhaltungsarbeiten. Diesem in der Beschwerdebegründung wiederholten Vorbringen dürfte bei summarischer Prüfung zu folgen sein, zumal der Antragsteller mittlerweile den Bauantrag auf Nutzungsänderung des Nebengebäudes und den gegen den Ablehnungsbescheid eingelegten Widerspruch zurückgenommen hat.

Dafür, dass der Antragsteller Inhalt und Umfang der Baumaßnahmen nicht zutreffend wiedergegeben haben könnte, bestehen keine Anhaltspunkte. In dem Protokoll zur Ortsbesichtigung vom 25. August 2015 heißt es dazu: „Das Gebäude wurde soweit entkernt und neue Fenster und Türen in die vorhandenen Öffnungen eingesetzt. Im EG befindet sich noch ein WC. Es wurde am Tragwerk im OG linke Seite ein partieller Austausch von der Holzkonstruktion durchgeführt. (1 Sparren, teilweise Fachwerkfeld)“. Die Baueinstellungsverfügung vom 26. August 2015 gibt dies wieder und führt darüber hinaus aus, das Nebengebäude sei entkernt, nicht tragende Wände seien beseitigt und der Wärmeschutz im Erdgeschoss angebracht worden. Hierzu hat der Antragsteller bereits im Widerspruchsschreiben vorgetragen, es sei nicht zutreffend, dass er das Gebäude „entkernt“ und tragende Wände beseitigt habe, er habe das Gebäude vielmehr in dem bei dem Ortstermin vorgefundene Zustand übernommen. Es lägen auch keine Eingriffe in die Statik des Gebäudes vor. Dass dies unzutreffend sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Antragsgegner nicht geltend gemacht. Von dem Angebot des Antragstellers, den Umfang der Arbeiten durch die hiermit beauftragten Firmen, bei denen es sich überwiegend um ortsansässige Firmen handele, bestätigen zu lassen, hat der Antragsgegner keinen Gebrauch gemacht.

Wie dargelegt, beschränken sich die vom Antragsteller aufgezählten Baumaßnahmen auf Instandsetzungsmaßnahmen, die für sich genommen keine Rückschlüsse auf eine bestimmte Nutzungsabsicht in Bezug auf das Nebengebäude ermöglichen. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, das Gebäude sei jahrelang nicht genutzt worden, ist es zwar zutreffend, dass das Nebengebäude seit Mitte der 1990er Jahre nicht mehr zu Wohnzwecken genutzt wurde und entsprechende Bauantragsverfahren in den Jahren 1998-1999 und 2000-2004 keinen Erfolg hatten. Teile des Gebäudes wurden jedoch nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers zumindest als Lager- und Abstellfläche in Anspruch genommen, weshalb dem Antragsteller auch ein aktuelles Nutzungsinteresse nicht abzusprechen sein dürfte. Darauf hat er sich auch in der Beschwerde explizit berufen. Im Übrigen ist es ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Antragsteller unabhängig von der Frage der konkreten Nutzung an dem Erhalt des Gebäudes an sich interessiert ist und dessen Bausubstanz bewahren möchte, zumal auf dem Grundstück im Hauptgebäude ein Hotel betrieben wird und die Existenz eines dem Verfall preisgegebenen Gebäudes in unmittelbarer Nähe dazu dieser Nutzung nicht förderlich sein dürfte.

Die vom Antragsteller geschilderten Baumaßnahmen erscheinen auch nicht derart umfangreich oder qualitativ hochwertig, dass sie nur bei einer späteren Nutzung des Gebäudes zu Wohnzwecken wirtschaftlich sinnvoll wären. Soweit der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren geltend macht, der Antragsteller habe das Gebäude vollständig entkernt und in den Rohbau versetzt, tragende Bauteile der Fachwerkausbildung ausgetauscht und einen Aufwand betrieben wie für einen Neubau, erläutert er nicht, auf welche Baumaßnahmen er sich konkret bezieht. Die vom Antragsteller im Einzelnen bezeichneten Arbeiten tragen diese Einschätzung nicht, mit dieser konkreten Auflistung setzt sich der Antragsgegner nicht auseinander.

Soweit der Antragsgegner ergänzend darauf abstellt, dass die Baumaßnahmen jedenfalls wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Brandschutzes fehlerhaft seien, legt er nicht dar, warum deshalb eine sofortige Einstellung jeglicher Bautätigkeit gerechtfertigt sein sollte. Sollte das Gebäude im gegenwärtigen Zustand die Anforderungen an die Gestaltung von Brandwänden nicht erfüllen, würde eine isolierte Baueinstellungsanordnung nicht der Verhinderung baurechtswidriger Tatsachen dienen, sondern diese verfestigen. Zudem bezieht sich diese Argumentation nicht auf die gesamte Bautätigkeit einschließlich des Verputzens im Innern und des Einsetzens neuer Fenster und Türen. Sollte der Antragsgegner allerdings im Rahmen der erforderlichen Überprüfung der vom Antragsteller konkret benannten Bauarbeiten Anhaltspunkte für weiterreichende Baumaßnahmen oder baurechtswidrige Ausführungen einzelner Arbeiten sehen, bleibt es ihm unbenommen, dagegen mit den Mitteln der Bauaufsicht einzuschreiten.

Soweit der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2016 mitgeteilt hat, bis Mitte Januar 2017 weiter vortragen zu wollen, hat dies den Senat nicht an seiner Entscheidung gehindert, weil der Antragsteller im Beschwerdeverfahren obsiegt hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren beantragt hat, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für erforderlich zu erklären, betrifft dies Kosten, über die im Zusammenhang mit der Kostentragungspflicht im Hauptsacheverfahren, nicht aber im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu entscheiden ist (vgl. etwa OVG SH, Beschluss vom 29. Mai 2006 - 1 O 11/06 -, juris Rn. 4 ff. m.w.N.). Das vom Antragsteller durchgeführte behördliche Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 6 VwGO ist kein Vorverfahren im Sinne des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, für das die Zuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig erklärt werden könnte (vgl. OVG NW, Beschluss vom 10. Mai 2006 - 14 E 252/06 -, juris Rn. 2)

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt und mangels genügender Anhaltspunkte für eine anderweitige Bestimmung des Streitwerts für die Baueinstellungsverfügung hier ebenfalls den Auffangwert zugrunde legt (vgl. auch OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 25. Juli 2013 - OVG 10 N 39.13 -, juris Rn. 10).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).