Entscheidung 4 U 5/11

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. November 2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 4.250,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. April 2010 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 17.160,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. April 2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten zu 2. werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben zu tragen,

a) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers dieser selbst zu 75 %, die Beklagte zu 1. zu 5 % und der Beklagte zu 2. zu 20 %,

b) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. diese selbst zu 10 % und der Kläger zu 90 %,

c) die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. dieser selbst zu 40 % und der Kläger zu 60 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben zu tragen:

a) die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers dieser selbst zu 63 %, die Beklagte zu 1. zu 3 % und der Beklagte zu 2. zu 34 %, hiervon ausgenommen sind die Kosten der Beweisaufnahme, die der Beklagte zu 2. zu 100 % trägt,

b) die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. diese selbst zu 4 % und der Kläger zu 96 %,

c) die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. dieser selbst zu 47 % und der Kläger zu 53 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten zunächst auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, zuletzt auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. insgesamt 42.369,23 € mit der Begründung in Anspruch, die eingebaute Schornstein- und Kaminanlage sei mangelhaft, insbesondere komme es nach kurzzeitigem offenen Betrieb zu Rauchaustritt. Ferner verlangt er Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Der Kläger beauftragte die Beklagte zu 1. auf Grundlage des schriftlichen Vertrages vom 31. August 2000 (Bl. 9 f der OH-Akte) mit dem Einbau zweier bereits beim Kläger vorhandener dreischaliger Schornsteine des Herstellers W… mit einem Durchmesser von je 25 cm x 25 cm, die für das Erdgeschoss und das 1. Obergeschoss vorgesehen waren, und der Lieferung und Montage eines Edelstahlschornsteins nebst Rauchgasabsauger im Dachgeschoss (2. Obergeschoss). Nachdem festgestellt worden war, dass die Deckendurchbrüche zu klein für 2 Schornsteine mit den Abmessungen 25 cm x 25 cm waren, vereinbarte die Beklagte zu 1. mit dem Kläger gemäß Nachtragsangebot vom 6. September 2000, in sein Ende des 19. Jahrhunderts errichtetes Haus einen der W…-Schornsteine und einen weiteren mit einem lichten Querschnitt von 20 cm x 20 cm einzubauen.

Mit dem Beklagten zu 2 schloss der Kläger auf Grundlage des Kostenangebots vom 20. September 2000 (B I/2, Bl. 70 f. d.A.) am selben Tag einen schriftlichen Vertrag über Lieferung und Einbau dreier Stilkamine mit Kamineinsatz „R…“ einschließlich Dämmung, Rauchrohrdurchmesser 250 mm, zum Anschluss an die vorhandene Schornsteinöffnung.

Im Zeitraum von Herbst bis Dezember 2000 baute die Beklagte zu 1. die Schornsteine ein und der Beklagte zu 2. errichtete die Kamine und schloss sie an die Schornsteine an. Entgegen der Montageanleitung des Herstellers der Kamineinsätze betrug die Dicke der von dem Beklagten zu 2. eingebauten Wärmedämmung hinter den Kamineinsätzen nicht 8 cm, sondern 2,5 cm und fehlte unter den Kaminen völlig; ob darin ein Werkmangel liegt und weitere Mängel der Kamin- und der Schornsteinanlage vorliegen, ist unter den Parteien streitig. Nach der Gebrauchsabnahme durch den Bezirksschornsteinfegermeister am 28. September 2001 waren sämtliche Schornsteine und Kamine in Betrieb, bis die Kamine und teilweise auch die Schornsteine im 1. und 2. Obergeschoss im Laufe des Rechtsstreits vom Kläger abgerissen wurden.

Unter dem 27. bzw. 29. September 2003 forderte der Kläger die Beklagten zur Beseitigung diverser Mängel auf. Mit anwaltlichen Schreiben vom 13. Januar 2004 (K 3 und K 4, Bl. 33 f. d.A.) setzte er den Beklagten erneut eine Frist zur Mängelbeseitigung sowie eine Nachfrist bis zum 17. Februar 2004 und kündigte an, dass „nach Ablauf der Nachfrist (...) Ihre Leistung“ abgelehnt und die „gesetzlichen Rechte wegen Mängeln“ geltend gemacht würden. Nachdem keine Mängelbeseitigung erfolgte, strengte der Kläger zunächst ein selbständiges Beweisverfahren an (2 OH 4/04) und erhob Anfang des Jahres 2010 Klage.

Er machte geltend, die eingebaute Schornstein- und Kaminanlage wiese die in der Klageschrift im Einzelnen aufgeführten Mängel auf, die auf Planungs- und Ausführungsfehler zurückzuführen und zu deren Beseitigung u.a. der Neubau der Schornsteine im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss sowie die Neuherstellung der Dämmung mit einem Kostenaufwand von – einschließlich Schönheitsreparaturen und Malerarbeiten – 42.369,23 € erforderlich seien; hierfür hafteten die Beklagten aufgrund gemeinsamer Planung und Abstimmung gesamtschuldnerisch. Der Beklagte zu 2. hafte aufgrund der erkennbar fehlerhaften Vorleistung der Beklagten zu 1. auch für die fehlerhafte Dimensionierung des Schornsteins. Das Schreiben des Beklagten zu 2. vom 26. September 2000 – insofern enthält das landgerichtliche Urteil einen Schreibfehler – genüge als Bedenkenanzeige nicht.

Die Beklagten erhoben die Einrede der Verjährung. Darüber hinaus stellten sie unter Bezugnahme auf die im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten der Sachverständigen G… und H… das Vorhandensein der gerügten Mängel und ihre Verantwortlichkeit hierfür in Abrede.

Der Beklagte zu 2. hielt überdies die VOB/B für wirksam in den Vertrag einbezogen und behauptete, als Dämmmaterial habe er das Produkt RAF-SE des Herstellers Ro… eingebaut, das auch der Hersteller der Kamineinsätze verwende.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung von 1.250,00 €, die Beklagte zu 1. zur Zahlung weiterer 1.500,00 € und den Beklagten zu 2. zu weiteren 6.300,00 € verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte zu 1. hafte gemäß den §§ 631, 633 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB auf Kostenvorschuss i.H.v. 2.750,00 €. Die Herstellung des Schornsteins für den Kamin im Erdgeschoss mit dem Querschnitt 20 cm x 20 cm sei mangelhaft gewesen. Zwar habe der Schornstein dieser Abmessungen den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen; nach dem Gutachten des Sachverständigen H… stünde jedoch fest, dass der Schornstein mangels ausreichenden Unterdrucks für den offenen Kaminbetrieb ungeeignet sei. Die Eignung des Schornsteins für den Betrieb des dann eingebauten Kamins sei auch Gegenstand der Leistungspflicht der Beklagten zu 1. gewesen. Zur Mängelbeseitigung sei nach den sachverständigen Feststellungen der Einbau eines Rauchsaugers für insgesamt 2.750,00 € erforderlich.

Gegen den Beklagten zu 2. habe der Kläger einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 7.580,00 €. In Höhe von 2.750,00 € beruhe der Anspruch darauf, dass der Kamin im Dachgeschoss nach den Feststellungen des Sachverständigen H… mangelhaft, nämlich für den offenen Kaminbetrieb ungeeignet sei und die Installation eines ausreichend dimensionierten Rauchsaugers erfordere. In Höhe von 1.250,00 €, der Kosten für die Funkfernsteuerung, hafteten die Beklagten als Gesamtschuldner. Weitere 4.830,00 € seien als Kostenvorschuss für die mangelhaften der Kamine im EG, OG und DG erforderlich. Die Wärmedämmung sei zu erneuern (1.470,00 €), 5 zusätzliche Luftgitter zur Erzielung einer ausreichenden Konvektion und zur Ermöglichung der Reinigung der Luftwege einzubauen (750,00 €), eine Trennfuge im Bereich des Anschlusses der Kaminverkleidung an die Schornsteinwand im OG sei herzustellen (360,00 €). Kosten entstünden ferner für erforderliche Staubschutzmaßnahmen (1.200,00 €) und die malermäßige Überarbeitung der Kaminschürzen und Anbauwand (1.050,00 €).

Die Ansprüche seien nicht verjährt. Die VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden, denn sie sei nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers diesem nicht übergeben worden. Die 5jährige Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. sei durch das selbständige Beweisverfahren unterbrochen worden.

Weitere Ansprüche habe der Kläger nicht. Insbesondere könne dieser nicht den Austausch des Schornsteins mit einem Querschnitt von 20 cm x 20 cm durch einen solchen mit einem Querschnitt von 25 cm x 25 cm verlangen. Die Beklagte zu 1. und der Kläger seien letztlich dahin übereingekommen, dass ein Schornstein mit dem geringeren Querschnitt eingebaut werden sollte. Zur Mängelbeseitigung sei nach dem Gutachten des Sachverständigen H… die Installation eines Rauchsaugers ausreichend. Der Schornstein, an den der Kamin im Obergeschoss angeschlossen sei, sei nicht mangelhaft. Im Übrigen seien etwaige Mängelansprüche auch verjährt. Der vermeintlich unzureichende Querschnitt des Schornsteins sei erstmals mit der Klageschrift im Februar 2010 gerügt worden. Die Abnahme sei im selbständigen Beweisverfahren eingeräumt worden und spätestens im Jahre 2003 erfolgt. Weitere Mängel seien nach dem Gutachten H… nicht feststellbar, insbesondere habe dieser einen Mangel hinsichtlich der fehlenden Dämmung am Kamineinsatz überzeugend mit der Begründung verneint, dass hinter den Kaminen jedenfalls auch die Schornsteingruppe stünde, mithin keine zu „schützende Anbauwand“, und eine Erwärmung auf über 85 ° auch bei Volllast nicht eintrete. Für Mängel an den Kaminen hafte die Beklagte zu 1. nicht, der Vortrag einer gemeinsamen Planung bzw. Abstimmung sei unsubstantiiert. In Bezug auf den unzureichend dimensionierten Schornstein im Erdgeschoss sei der Beklagte zu 2. aufgrund seiner Bedenkenanzeige entlastet. Anspruch auf Erstattung von vor dem selbständigen Beweisverfahren entstandener Anwaltskosten i.H.v. 893,10 € habe der Kläger nicht; ein vorprozessuales Tätigwerden seines Prozessbevollmächtigten sei nicht ersichtlich und nur unsubstantiiert behauptet.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung des Klägers und des Beklagten zu 2..

Der Kläger macht geltend, er habe schon deshalb Anspruch auf Austausch des Schornsteins mit dem Querschnitt 20 cm x 20 cm, weil entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil seine Schornsteine mit einem 25 cm x 25 cm Querschnitt vereinbart worden seien. Er habe sich ausdrücklich entschieden, Kaminanlagen ohne Rauchsaugertechnik einbauen zu lassen, überdies verursache ein Rauchsauger permanent Kosten für den Betrieb, die jährliche Reinigung und Schneeberäumung, weshalb die vom Sachverständigen vorgeschlagene Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht in Betracht komme. Die Beklagten hätten nicht beachtet, dass nach Herstellerangaben ein Schornsteinquerschnitt von 30 cm x 30 cm empfohlen werde, die Reduzierung des Rauchrohranschlusses auf 20 cm sei unzulässig. Bei dem Schornstein mit dem Querschnitt 20 cm x 20 cm handle es sich um einen minderwertigen Notschornstein, der für den Dauereinsatz nicht geeignet sei und im Außenbereich hätte gedämmt werden müssen. Sein Vortrag, Frau L… habe niemals Frau C… auf der Baustelle gesehen und demzufolge keine Bedenkenanzeige erhalten können, sei rechtsfehlerhaft übergangen worden.

Auch im Hinblick auf die fehlende Dämmung an den Kamineinsätzen liege ein Mangel vor. Hinter den Kaminen befinde sich eine tragende Wand. Dass zu schützende Anbauwände nicht über 85° C erwärmt werden dürfen, lasse sich der Brdg BauO nicht entnehmen. Nach den heranzuziehenden Fachregeln des Kachelofen- und Luftheizungsbauerhandwerks seien die von den Heizeinsatzherstellern für notwendig erachteten Maßnahmen durchzuführen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 25. November 2010 abzuändern und die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen,
a) an ihn weitere 41.119,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18. Februar 2004 zu zahlen,
b) an ihn einen weiteren Betrag von 893,10 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

der Beklagte zu 2. beantragt überdies,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte zu 2. verurteilt wurde, mehr als 1.110,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. April 2010 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. verteidigt im Umfang der Klageabweisung das angefochtene Urteil. Die Kosten für das Entfernen der Wärmedämmung seien zu Unrecht zuerkannt worden, denn diese sei nach den Feststellungen des Sachverständigen H… – den anderen Gutachtern, insbesondere dem Sachverständigen Dr. Gö… fehle die erforderliche Berufs- und Handwerkserfahrung im Kachelofen- und Luftheizungsbau – nicht mangelhaft und Konvektionsbleche nicht zwingend einzubauen. Auch Malerarbeiten seien nicht erforderlich. Die Kosten für den Einbau eines funktionstüchtigen Exhausters im Obergeschoss (gemeint ist das Dachgeschoss) schulde er – der Beklagte zu 2. – jedenfalls nicht. Eine Funkfernsteuerung sei nicht zu erstatten, weil mit der Beklagten eine manuell regelbare Steuerungsanlage vereinbart gewesen und installiert worden sei.

Die Beklagte zu 1. wiederholt die Einrede der Verjährung und verteidigt im Übrigen mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 2. zurückzuweisen.

Er tritt den Berufungsangriffen des Beklagten zu 2. mit näheren Ausführungen entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss Bl. 547 f. d.A. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. Gö… vom 25. Juni 2012 (Bl. 568 ff. d.A.) und das Sitzungsprotokoll vom 24. April 2013 (Bl. 674 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 2. sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung des Klägers teilweise, die des Beklagten zu 2. keinen Erfolg.

A.

Der Kläger kann von der Beklagten zu 1. §§ 631, 635 BGB a.F. über den bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von 2.750,00 € Schadensersatz lediglich i.H.v. weiteren 1.500,00 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) verlangen.

1.

Im Hinblick auf den Mangel starke Rauchentwicklung des Kamins im Dachgeschoss beim offenen Betrieb hat der Kläger Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der von dem Sachverständigen H… mit 1.500,00 € angesetzten Kosten für die Mängelbeseitigung durch Einbau eines funktionstüchtigen Rauchsaugers.

a) Die von dem Beklagten errichtete Schornsteinanlage ist mangelhaft, denn nach den vom Sachverständigen H… getroffenen, insoweit überzeugenden Feststellungen ist davon auszugehen, dass der installierte Rauchsauger nicht in der Lage ist, beim offenen Betrieb des von dem Beklagten zu 2. eingebauten Kamins den entstehenden Rauch abzusaugen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein Fehler i.S.d. § 633 Abs. 1 BGB anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllen kann (Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 – Rdnr. 15). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit.

Danach ist die Schornsteinanlage, an der vereinbarungsgemäß ein zum geschlossenen sowie zum offenen Betrieb geeigneter Kamin im 2. Obergeschoss angeschlossen werden sollte, mangelhaft.

Der Sachverständige H… hat in seinem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Ausgangsgutachten vom 28. September 2007 (S. 8 zu C. 1) im Einklang mit den vom Sachverständigen G… getroffenen Feststellungen (Gutachten vom 10. Dezember 2004, S. 23 f. zu 5.3.1., Bl. 110 f. OH-Akte) – und von den beklagten Parteien nicht in Abrede gestellt – ausgeführt, dass der Kamin auch bei eingeschaltetem Rauchsauger im offenen Betrieb stark rauche. Soweit der Sachverständige H… ohne nähere Begründung hinzugefügt hat, „der Kamin ist nicht für den offenen Betrieb geeignet“, hält der Senat an seiner im Verhandlungstermin vom 26. Oktober 2011 dargestellten und im Beschluss vom 16. November 2011 niedergelegten Sichtweise – der keine der Parteien erheblich entgegengetreten ist – fest, dass es sich insoweit lediglich um eine missverständliche Formulierung handelte. Die im Wortsinne verstandene Feststellung einer fehlenden Eignung des Kamins in Dachgeschoss erschließt sich nämlich nicht, waren doch unstreitig in allen drei Geschossen des Gebäudes jeweils ein Kamin mit Kamineinsatz gleichen Fabrikats und Typs eingebaut worden und die Eignung des Kamins für den offenen Betrieb wurde bei den beiden anderen Kaminen nicht in Frage gestellt. Bei dem Kamin im Erdgeschoss machte der Sachverständige H… als Ursache für den Rauchaustritt beim offenen Betrieb den unzureichenden Unterdruck im Schornstein aus, was im Übrigen auch im Einklang mit den vom Sachverständigen G… getroffenen Feststellungen steht, der in seinem Ausgangsgutachten vom 10. Dezember 2004 (dort S. 25, zu 5.4.1., Bl. 112 OH-Akte) die fehlerhafte Dimensionierung der Schornsteine als Mangelursache angab. Bei dem Kamin im 1. Obergeschoss konnten ohnehin die Sachverständigen den bemängelten Rauchaustritt nicht feststellen. Es kommt hinzu, dass der Sachverständige H… zur Beseitigung des hier in Rede stehenden Mangels den Einbau eines funktionierenden Rauchsaugers vorgeschlagen hat und nicht etwa – wie es bei einem fehlerhaften Kamin nahe gelegen hätte – den Ausbau des vorhandenen und Neuerrichtung des Kamins. Aus diesen Gründen geht der Senat davon aus, dass der Rauchaustritt seine Ursache darin hat, dass die Förderleistung des installierten Rauchsaugers für den offenen Betrieb dieses Kamins tatsächlich nicht ausreicht.

b) Die weiteren Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch liegen, ohne dass insoweit Bedenken im Hinblick auf die Zulassungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO bestünden, ebenfalls vor. Die notwendige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist in dem bereits erstinstanzlich eingereichten anwaltlichen Schreiben vom 13. Januar 2004 (K 3, Bl. 33 d.A.) enthalten. Ohnehin ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aber im vorliegenden Fall auch entbehrlich, weil ein Mangel der Werkleistung von der Beklagten zu 1. mit der Klageerwiderung vom 10. Mai 2010 (dort S. 14 ff., Bl. 60 ff. d.A.) in Abrede gestellt wurde und über mehrere Jahre hinweg keinerlei Versuch unternommen wurde, den Mangel zu beseitigen.

Entlastende Umstände, die das vermutete Verschulden der Beklagten zu 1. widerlegen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere genügt zur Widerlegung der Verschuldensvermutung nicht, dass nach den übereinstimmenden Ausführungen der Sachverständigen G… (S. 24, 51-54 des Gutachtens vom 10. Dezember 2004, Bl. 111, 138 ff. OH-Akte) und H… (Ergänzungsgutachten vom 22. Februar 2008, Bl. 403 ff der OH-Akte) der Rauchsauger nach der Feuerungstechnischen Berechnung nach DIN 4705 ausreichend dimensioniert war. Mag der Rauchsauger mithin rechnerisch richtig dimensioniert sein, entlastet dies die Beklagte zu 1. nicht, kommt als – von ihr zu vertretende – Ursache für den gleichwohl erfolgten Rauchaustritt bei eingeschaltetem Rauchsauger beispielsweise ein Funktionsfehler des montierten Gerätes in Betracht. Sind die Unzulänglichkeiten der Berechnungsverfahren in Fachkreisen bekannt, wie es in dem Gutachten des Sachverständigen H… vom 10. Dezember 2004 anklingt, kann sich die Beklagte zu 1. als Fachunternehmen ebenfalls darauf berufen, die nach Feuerungstechnischen Berechnung erforderlichen Vorgaben seien eingehalten.

c) Die Einrede der Verjährung greift gegen diesen Schadensersatzanspruch nicht durch.

Es kommen die Verjährungsvorschriften des BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung zur Anwendung. Die danach gemäß § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. mit der Abnahme beginnende 5jährige Verjährungsfrist hätte regulär mit Ablauf des 30. November 2006 geendet. Wie der Senat bereits im Termin vom 26. Oktober 2011 ausgeführt hat, ist das von der Beklagten zu 1. hergestellte Werk von dem Kläger (konkludent) abgenommen worden. Allerdings ist die Gebrauchsabnahme des Bezirksschornsteinfegermeisters vom 28. September 2001 (Bl. 68 f. d.A.) nicht mit der werkvertraglichen Abnahme gleichzusetzen und vor diesem Datum ist eine konkludente Abnahme des Werkes nicht anzunehmen. Da indes unstreitig nach der Gebrauchsabnahme durch den Schornsteinfegermeister die Kamine (und damit auch die Schornsteine) in Betrieb waren – und zwar nach dem Klägervortrag im Zeitraum von Oktober bis März im täglichen 8-Stundenbetrieb – ist von einer konkludenten Abnahme spätestens zum 30. November 2001 auszugehen.

Das Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hatte auf das Ende der Verjährungsfrist keinen Einfluss (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Vor Ablauf der Verjährungsfrist am 30. November 2006 wurde mit Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens am 3. Mai 2004 (vgl. Bl. 24, 29 OH-Akte) die Verjährung für alle im Antrag in ihren Mängelsymptomen beschriebenen Mängel – auch den hier in Rede stehenden – gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F.). Das selbständige Beweisverfahren war jedenfalls nicht vor dem 9. April 2009 beendet, mit Beschluss vom selben Tag lehnte das Landgericht die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens ab, so dass nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB die Hemmung wegen des selbständigen Beweisverfahrens frühestens mit Ablauf des 9. Oktober 2009 endete. Um die Hemmungszeit von insgesamt 2.042 Tagen ist daher die regulär mit Ablauf des 30. November 2006 endende Verjährungsfrist zu verlängern. Vor Ablauf der auf diese Weise verlängerten Verjährungsfrist hat der Kläger Klage erhoben; die Klageschrift wurde der Beklagten zu 1. am 21. April 2010 zugestellt.

d) Nach alledem schuldet die Beklagte zu 1. über den bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von 2.750,00 € (für einen Rauchsauger nebst Funkfernsteuerung auf dem Schornstein, an dem der Kamin im Erdgeschoss angeschlossen ist) hinaus die Kosten für einen weiteren Rauchsauger, die der Sachverständige H… nachvollziehbar auf 1.500,00 € beziffert hat. Dass zwischenzeitlich eine Kostensteigerung zu verzeichnen wäre, ist auch im Hinblick auf das vom Kläger mit der Berufungserwiderung vom 27. Juni 2011 eingereichte Kostenangebot der Fa. E… (Bl. 361 f. d.A.) nicht ersichtlich.

2.

Darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte zu 1. nicht zu.

a) Insbesondere kann der Kläger im Hinblick auf Mängel den Schornstein mit dem lichten Querschnitt von 20 cm x 20 cm betreffend, an den der Kamin im Erdgeschoss angeschlossen ist, über den insoweit bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag von der Beklagten zu 1. keinen Schadensersatz verlangen.

Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts bestehen die erforderlichen Maßnahmen für die Beseitigung des Mangels dieses Schornsteins – Ungeeignetheit für den offenen Kaminbetrieb wegen unzureichenden Unterdrucks – in der Anbringung eines Rauchsaugers und nicht darin, den Schornstein durch einen solchen mit größerem Querschnitt zu ersetzen.

Die Erstattung der Kosten für den Austausch des Schornsteins lässt sich nicht damit begründen, dass ein Schornstein mit einem Querschnitt von 25 cm x 25 cm vertraglich geschuldet gewesen sei. Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils haben der Kläger und die Beklagte zu 1. vielmehr nachträglich vereinbart, dass anstelle des einen der beiden W…-Schornsteine ein Schornstein mit dem Querschnitt von 20 cm x 20 cm eingebaut werde. Gemäß § 314 ZPO beweist der Tatbestand, dass die Parteien dies zum maßgeblichen Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses vorgetragen haben; die nunmehr aufgestellte Behauptung stellt sich als neues Vorbringen im Berufungsrechtszug dar, das mangels Zulassungsgründen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Gleiches gilt für den Vortrag des Klägers, er habe „bereits zu Beginn der Zusammenarbeit (...) bei der Erörterung der Schornsteinanlagen (...) ausdrücklich entschieden, dass die Kaminanlagen ohne Rauchsaugertechnik eingebaut werden“. Soweit der Kläger einen Mangel darin sieht, dass der vom Hersteller des Kamineinsatzes geforderte Mindestquerschnitt nicht eingehalten sei, greift die Verjährungseinrede durch; obgleich dem Kläger dieser Umstand bereits ausweislich seiner Mängelrügen vom 27. bzw. 29. September 2003 bekannt war, hat er diesen nicht zum Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens gemacht, sondern erstmals im Rechtsstreit geltend gemacht.

Ungeachtet der Frage, ob es überhaupt zur Begründung von Mängelansprüchen geeignet ist, ist überdies das – bestrittene – klägerische Vorbringen, die Beklagten hätten ihn bereits bei dem Kauf der W…-Schornsteine beraten, mangels Zulassungsgründen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen ist der Vortrag zu einer gemeinsamen Beratung durch die Beklagten, wie bereits das Landgericht unmissverständlich ausgeführt hat, nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte zu 1. ist dem pauschalen Sachvorbringen in der Klageschrift bereits mit Klageerwiderung vom 10. Mai 2010 entgegengetreten und hat vorgetragen, der Kläger habe am 29. August 2000 wegen der Montage zweier vorhandener Kaminschornsteine und Lieferung und Montage eines Heizungsschornsteins angefragt, der schriftliche Bauvertrag sei am 31. August 2000 geschlossen worden. Nach Abstimmung von Konstruktionsdetails und Wahrnehmung eines Ortstermins am 5. September 2000, bei dem festgestellt worden sei, dass die Durchbrüche zu gering gewesen seien, sei das Nachtragsangebot Nr. 1383 erstellt, am 6. September 2000 modifiziert und bestätigt worden. Auf dieses konkrete, teilweise auch mit den im selbständigen Beweisverfahren von dem Kläger selbst eingereichten Unterlagen – etwa Bl. 7-10 OH-Akte – belegte Vorbringen ist dieser nicht näher eingegangen; sein Vortrag beschränkte sich im ersten Rechtszug weiterhin darauf, eine gemeinsam durch die Beklagten erfolgte Beratung zu behaupten und auf die angebotene Zeugin zu verweisen.

Auch soweit Kläger erstmals im Berufungsrechtszug behauptet, die Installation eines Rauchsaugers ziehe erhebliche (Folge)Kosten nach sich, ist dieses von beiden Beklagten bestrittene Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgründen nicht zuzulassen. Überdies ist der Schadensersatzanspruch auf die Erstattung des erforderlichen Geldbetrages beschränkt, also die Aufwendungen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten durfte. Selbst wenn etwaige Folgekosten zu berücksichtigen wären, würde ein wirtschaftlich denkender Bauherr gleichwohl nicht den Aus- und Einbau des Schornsteins als Mängelbeseitigungsmaßnahme vornehmen, stehen doch nicht nur die Kosten für eine solche Maßnahme völlig außer Verhältnis zu denjenigen eines Einbaus und langjährigen Betriebs eines (weiteren) Rauchsaugers – die im Falle der Neuherstellung eines Schornsteins größeren Querschnitts anfallenden Kosten betragen selbst ohne Berücksichtigung einer Statik, die in einem solchen Fall nach den Erfahrungen des Senats aus seiner langjährigen Praxis in Bauverfahren aber erforderlich wäre, ein Mehrfaches. Auch der bei Neuherstellung der Schornsteinanlage zwangsläufige Aufwand für die Beseitigung der Einwirkungen von Staub und Dreck auf das sonstige Eigentum des Klägers und die nicht-vermögensrechtlichen Einbußen sind erheblich. Demgegenüber reduzieren sich die vom Kläger in Ansatz gebrachten Aufwendungen für den langjährigen Betrieb eines Rauchsaugers schon deshalb in bedeutendem Umfang, weil der Rauchsauger nur bei offenem Kaminbetrieb erforderlich ist und der Wartungsaufwand wegen des bereits vorhandenen Rauchsaugers nicht ins Gewicht fällt. Inwieweit eine Schneeberäumung des Rauchsaugers erforderlich sein soll, erschließt sich nicht.

b) Im Hinblick auf den erstmals mit der Berufung gerügten Mangel, der Schornstein 20 cm x 20 cm sei ein minderwertiger, ungedämmter Notschornstein, der für den Dauereinsatz ungeeignet sei und im Außenbereich hätte gedämmt werden müssen, greift die Verjährungseinrede durch.

Der Senat hält auch daran fest, dass es sich insoweit um neues, bestrittenes Vorbringen im Berufungsrechtszug handelt, das mangels Zulassungsgründen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Dies gilt auch für den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 17. September 2012 (dort S. 4, Bl. 627 d.A.), er habe erst bei Abriss des Schornsteins bemerkt, dass es sich um einen Notschornstein gehandelt habe. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht darlegt, wann er die Schornsteinanlage abgerissen hat – dem Senat gelangte dies zu Kenntnis erst aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Gö… vom 25. Juni 2012 –, ist die Behauptung, es handle sich um einen für den Dauerbetrieb vollkommen ungeeigneten Notschornstein, in Anbetracht des Umstandes, dass zu keinem Zeitpunkt einem der drei Fachleute, die die vorhandene Schornsteinanlage begutachten konnten – die Sachverständigen G… und H… und der Privatsachverständige Dr.-Ing. K… – der vermeintliche vollkommen ungeeignete Notschornstein aufgefallen ist, nicht plausibel. Bereits der erste der im selbständigen Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen G… hatte den Schornstein in Augenschein genommen, sich zu Art und Hersteller geäußert (S. 3 des Gutachtens vom 10. Dezember 2004) und festgestellt, dass nach seiner Ansicht ein Ausbau der Schornsteine in keinem Verhältnis zu den Mängel stünde. Diese sachverständige Einschätzung lässt sich mit einem für den Dauerbetrieb völlig ungeeigneten Notschornstein nicht in Einklang bringen.

c) Gründe, weshalb die Beklagte zu 1. für die mangelhafte Dämmung der von dem Beklagten zu 2. errichteten Kamine (dazu unten B. 3. b)) hätte einstehen sollen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Aus demselben Grund, aber auch nach den vom Landgericht getroffenen, gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen – gegen die der Kläger mit seiner Berufung nichts vorbringt – haftet die Beklagte zu 1. auch nicht für die behaupteten weiteren Mängel der Kamine. Die klägerseits vorgetragenen Mängel wurden entweder von keinem der Sachverständigen festgestellt – so etwa der vermeintliche Rauchaustritt bei dem Kamin im 1. Obergeschoss –, nicht als mangelhafte Leistung eingeordnet – so die etwa 1 cm breite Fuge zwischen Kamineinsatz und Kaminverkleidung – oder waren auf Bedienungs- oder Wartungsfehler zurückzuführen – etwa die starken Verschmutzungen und gelblichen Ablagerungen der Kaminummauerung und die Risse in den Schamottesteinen und der Marmorplatte und die Schwergängigkeit der Kamintüren.

d) Verzug mit dem nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist vor Rechtshängigkeit der Klage am 21. April 2010 nicht eingetreten, mithin besteht lediglich Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in der geltend gemachten Höhe (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).

e) Vorgerichtliche Anwaltskosten kann der Kläger nicht erstattet verlangen. Ein vorprozessuales Tätigwerden des jetzigen Prozessbevollmächtigten ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne dass der Kläger dem im Berufungsrechtszug erheblich entgegengetreten wäre, nicht hinreichend dargetan. Nach Aktenlage war der Kläger vorprozessual, insbesondere in dem selbständigen Beweisverfahren durch andere Rechtsanwaltskanzleien (zunächst Rechtsanwälte N…, sodann Rechtsanwälte R…) vertreten.

B.

Der Beklagte zu 2. ist – über den bereits rechtskräftig zuerkannten Betrag von 1.110,00 € nebst Zinsen hinaus – zum Schadensersatz gemäß den §§ 631, 635 BGB a.F. i.H.v. weiteren 16.050,00 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen verpflichtet.

1.

Im Hinblick auf das Mangelsymptom „starke Rauchentwicklung des Kamins im Dachgeschoss beim offenen Betrieb“ stehen dem Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2. keinerlei Schadensersatzansprüche zu.

Aus den bereits oben unter A. 1. a) dargelegten Gründen ist entgegen der missverständlichen Formulierung in dem Gutachten des Sachverständigen H… davon auszugehen, dass die Mangelursache für die starke Rauchentwicklung beim offenen Betrieb des Kamins nicht bei dem von dem Beklagten zu 2. errichteten und an den Edelstahlschornstein angeschlossenen Kamin zu sehen ist, sondern darin, dass die Förderleistung des – von der Beklagten zu 1. – installierten Rauchsaugers für den offenen Betrieb des Kamins nicht ausreicht.

Steht mithin fest, dass die Mangelursache von der Beklagten zu 1. gesetzt worden ist, die mit der Errichtung der Schornsteinanlage einschließlich eines Rauchsaugers beauftragt war, ist indes noch nicht gesagt, dass das Werk des Beklagten zu 2. mangelfrei ist. Auch rechtfertigt der Umstand allein, dass die Leistungen der Beklagten in einem gewissen Maße aufeinander abzustimmen waren, nicht die Annahme, beide Unternehmer seien gemeinschaftlich verantwortlich. Dem klägerischen Sachvortrag zu einer vermeintlich gemeinsamen Beratung durch die Beklagten ließ sich, auch nachdem das Landgericht diesen zu Recht als unsubstantiiert gerügt hatte, im Hinblick auf die hier in Rede stehende Kamin- und Schornsteinanlage im Dachgeschoss nichts Konkretes entnehmen.

Ein Werk ist allerdings auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion – hier: Gebrauch des Kamins im geschlossenen und offenen Betrieb – nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind (BGH, Urteil vom 8. November 2007 – VII ZR 183/05 – Rdnr. 19). Der Unternehmer kann in diesen Fällen aber der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werkes durch Erfüllung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht entgehen; Rahmen und Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergeben sich aus dem Grundsatz des Zumutbaren, wie sie sich nach den Umständen des Einzelfalls darstellt.

Danach ist dem Beklagten zu 2. – auch dieser Gesichtspunkt war bereits Gegenstand der Erörterung im Verhandlungstermin vom 26. Oktober 2011 – die fehlende Funktionsfähigkeit der von ihm hergestellten Kaminanlage für den offenen Betrieb nicht anzulasten. Der Beklagte zu 2. war lediglich verpflichtet, auf für ihn als Fachunternehmer und vereidigter Sachverständiger des Kachelofen- und Kaminbauhandwerks erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Kaminanlage beeinträchtigende Mängel der Schornsteinanlage hinzuweisen. Ein solcher erkennbarer Mangel ist aber schon deshalb nicht anzunehmen, weil der Schornstein mit Rauchsauger ausgestattet werden sollte und dieser nach den Berechnungen des Sachverständigen H… in dem Ergänzungsgutachten vom 22. Februar 2008 (Bl. 403 ff der OH-Akte) hätte funktionieren müssen; auch nach der vom Sachverständigen G… ausweislich des Gutachtens vom 10. Dezember 2004 vorgenommenen Feuerungstechnischen Berechnung nach DIN 4705 (S. 24, 51-54 d.G.) war die Dimensionierung der Abgasanlage unter Einschluss des Rauchsaugers nicht zu beanstanden. Selbst wenn für den Rauchaustritt am Kamin im Dachgeschoss der Anschluss des Kamins an einen Schornstein mit geringerem Querschnitt als nach den Herstellerangaben des Kamineinsatzes empfohlen (mit)ursächlich gewesen wäre, wofür indes ohnehin weder nach den Gutachten des Sachverständigen H…, noch nach denjenigen des Sachverständigen G… Anhaltspunkte vorliegen, ist der Beklagte zu 2. entlastet. Der Senat hält an seiner bereits mit Beschluss vom 16. November 2011 (Bl. 420 ff. d.A.) mitgeteilten Sichtweise fest, dass der Beklagte zu 2. mit der Bedenkenanzeige vom 26. September 2000 (Bl. 106 d.A.) hinreichend klar zum Ausdruck gebracht hat, dass es bei einer Verkleinerung der Schornsteinquerschnitte zu Störungen beim Betreiben der Kamine kommen kann. Der Kläger kann demgegenüber nicht mit Erfolg einwenden, das Landgericht habe seinem unter Beweis gestellten Vorbringen, Frau L… habe die Ehefrau des Beklagten zu 2. niemals auf der Baustelle gesehen, nachgehen müssen. Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils steht mit der Beweiskraft nach § 314 ZPO fest, dass der Beklagte zu 2. die Bedenkenanzeige dem Kläger überreicht hat.

2.

Aus den vorstehend dargestellten Gründen scheitert auch eine Haftung des Beklagten zu 2. für den Rauchaustritt aus dem Kamin im Erdgeschoss. Der Senat hat bereits im Senatsbeschluss vom 16. November 2011 ausgeführt, dass es die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte zu 2. habe mit der Bedenkenanzeige vom 26. September 2000 seiner Prüfungs- und Hinweispflicht genügt, teilt.

3.

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2. ist dieser aber wegen mangelhaften Dämmung aller Kamine zur Zahlung von Schadensersatz i.H.v. insgesamt 16.050,00 € verpflichtet.

a) Der Kläger konnte sein zunächst auf Kostenvorschuss gestütztes Zahlungsbegehren noch im Berufungsrechtszug, ohne dass insoweit Bedenken im Hinblick auf die Zulassungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO bestehen, auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten umstellen. Die notwendige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist in dem bereits erstinstanzlich eingereichten anwaltlichen Schreiben an den Beklagten zu 2. vom 13. Januar 2004 (K 4, Bl. 34 d.A.) enthalten. Ohnehin ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung aber auch hier entbehrlich, weil der Beklagte zu 2. bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 (Bl. 110 d.A.) jegliche Gewährleistung abgelehnt und das Vorhandensein von Mängeln seiner Werkleistung im Hinblick auf die Dämmung stets, zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 24. April 2013 und in dem – nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 8. Mai 2013, in Abrede gestellt hat.

b) Die von dem Beklagten hergestellte Kaminanlage weist im Hinblick auf die Dämmung in zweierlei Hinsicht Mängel auf.

aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Dämmung aller drei Kamine Verlegemängel derart aufwies, dass die von dem Beklagten zu 2. angebrachten Mineralfaserplatten stumpf und seitlich nicht überlappend gestoßen sowie teilweise ungenügend befestigt waren, so dass sich Platten gelöst und sich an den Stoßstellen aufgewölbt hatten. Überdies fehlte die (übliche) Schwarzblechverkleidung.

(1) Diese Überzeugung beruht – wie der Senat bereits im Termin vom 26. Oktober 2011 ausgeführt hat – in erster Linie auf den von dem Sachverständigen G… im selbständigen Beweisverfahren getroffenen Feststellungen, die teilweise durch die zum Gutachten vom 10. Dezember 2004 gefertigten Lichtbilder belegt werden – beispielhaft seien hier nur die Bilder Nr. 3, Nr. 9 und Nr. 24 zu nennen, die die fehlerhafte Verlegung der Dämmung der Kamine im Erdgeschoss und Dachgeschoss erkennen lassen. Der Sachverständige G… hat überzeugend und unwidersprochen auch ausgeführt, dass sich die Dämmplatten, wäre die Befestigung des Dämmmaterials in geringerem Abstand – nach der DIN 18895 waren max. 30 cm vorgeschrieben – und dichter an dem Plattenrand bzw. der Stoßstelle gesetzt worden, sich nicht aufwölbt hätten. Bei seiner Anhörung im selbständigen Beweisverfahren am 6. Februar 2006 (Protokoll Bl. 276, 279 OH-Akte) schloss er aus, dass die Verlegemängel im Zuge einer Reinigung des Konvektionsmantels entstanden sein könnten und wies darauf hin, dass der Dreck und Schmutz bereits dagegen sprächen, dass überhaupt einmal eine Reinigung stattgefunden habe, und die Einbaumängel überdies an Bereichen vorlägen, wo man zum Reinigen gar nicht hingelange.

(2) Der Senat sieht sich weder dadurch, dass das Landgericht in dem selbständigen Beweisverfahren mit Beschluss vom 20. April 2006 (Bl. 326 f. OH-Akte) die Einholung eines weiteren Gutachtens durch den Sachverständigen H… angeordnet hat, noch dadurch, dass jener keine Feststellungen zu Verlegemängeln getroffen hat, an einer Verwertung der in den Gutachten des Sachverständigen G… getroffenen Feststellungen gehindert.

Der Sachverständige H… hat die auf Verlegemängel der Dämmung abzielenden Beweisfragen Ziffern I A 7., Satz 3, B 3. Satz 3, C 2. Satz 3 des Beschlusses in dem selbständigen Beweisverfahren vom 7. Juli 2004 (Bl. 50 ff. OH-Akte) nicht beantwortet, wohl deshalb, weil aus seiner Sicht eine Dämmung überhaupt nicht erforderlich gewesen ist. Der Sachverständige Dr. Gö… konnte zwar Feststellungen zu Verlegemängeln aufgrund eigener Wahrnehmung nur noch im Hinblick auf den Kamin im Erdgeschoss treffen, weil die Kamine im 1. und 2. Obergeschoss bereits abgerissen waren; bei diesem Kamin im Erdgeschoss fand er indes eine – auf dem Lichtbild 5 im Gutachten vom 25. Juni 2012 gut sichtbare – aufklaffende Fuge in der Wärmedämmung an der Abmauerung vor.

Die Anordnung eines weiteren Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen durch das Landgericht beruhte nicht auf einer erfolgreichen Ablehnung des Sachverständigen G… wegen Befangenheit (vgl. § 412 Abs. 2 ZPO), sondern darauf, dass das Landgericht seine Ausführungen für "nicht ausreichend, nicht in vollem Umfang überzeugend und insbesondere nicht frei von Widersprüchen" hielt. Diese, den Senat ohnehin nicht bindende, Einschätzung der Kammer teilt der Senat indes nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich – und wird auch von dem Beklagten zu 2. nicht behauptet –, dass die von dem Sachverständigen als vorgefunden beschriebene Anbringung der Dämmplatten nicht dem tatsächlichen Zustand entsprach. Auch die von dem Sachverständigen G… vorgenommene sachverständige Würdigung des vorgefundenen Verlegezustandes der Dämmplatten ist überzeugend und frei von Widersprüchen. Abgesehen davon, dass die Bewertung der konkreten Verlegung des Dämmmaterials als Werkmangel in Einklang mit derjenigen des Sachverständigen Dr. Gö… und des Privatsachverständigen Dr. K… in der Stellungnahme vom 26. Februar 2009 (Bl. 477 ff. OH-Akte) steht, sieht der Senat die nach den Ausführungen des Sachverständigen G… erforderliche Befestigung in geringerem Abstand auch bestätigt durch die hier einschlägige DIN 18895 Abschn. 5.6.2.3. Abs. 1, Satz 4. Soweit es die Anforderung betrifft, die Wärmedämmung fugenlos und an den Seiten überlappend anzubringen, entnimmt der Senat diese den Herstellerangaben in der Montageanleitung (dort S. 18, Bl. 522 OH-Akte), auf die in der einschlägigen DIN 18895 im Abschn. 5.6.2.3 verwiesen wird.

(3) Bereits dieses, mit den Sachverständigen G… und Dr. Gö… sowie dem Privatgutachter Dr.-Ing. K… übereinstimmende Verständnis des Senats von den einschlägigen DIN-Vorschriften stützt die Annahme des überdies aus langjähriger Erfahrung in Bausachen durchaus mit dem Lesen und Verstehen von DINormen vertrauten Senats, dass die genannten Sachverständigen, namentlich der Sachverständige Dr. Gö…, – anders als der Beklagte zu 2. meint – über die erforderliche Sach- und Fachkunde verfügen, um die Fragen im Zusammenhang mit der Dämmung der Kamine überzeugend zu beantworten. Dagegen, dass die konkrete Verlegung der Dämmmatten Mängel aufweist, bringt der Beklagte zu 2. ohnehin nichts Erhebliches vor; es steht jedoch außer Zweifel, dass selbst eine etwaig nicht geschuldete, aber vorgenommene Leistung ordnungsgemäß ausgeführt sein muss, um als mangelfrei angesehen werden zu können.

Die zuletzt mit Schriftsatz vom 8. Mai 2013 geäußerten Bedenken des Beklagten zu 2. im Hinblick auf die Fachkunde des Sachverständigen Dr. Gö… teilt der Senat nicht, im Gegenteil ist er – auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Senat sich in der mündlichen Verhandlung vom 24. April 2013 hat verschaffen können – davon überzeugt, dass dessen Beurteilungen und Bewertungen von Sachverstand und überragender Fachkenntnis getragen sind.

Die vehementen, wiederholt vorgebrachten Rügen des Beklagten zu 2. zielten in erster Linie darauf ab, dem gelernten Dreher und studierten Physiker Dr. Gö… im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Beruf des Kachelofen- und Luftheizungsbauers um einen Ausbildungsberuf nach der Handwerksordnung handle, und durch Verweis auf die – nach Auffassung des Beklagten zu 2. - allein einzuhaltende, nach Messung des Sachverständigen H… vermeintlich tatsächlich eingehaltene Regel, dass nicht zu schützende Gebäudeteile nicht über 85 ° erwärmt werden dürfen, die Sachkunde abzusprechen. Dass zum Erreichen selbst überragender Sachkunde in handwerklichem oder künstlerischem Metier dieses nicht „von der Pike auf“ gelernt sein muss, ist allgemein bekannt – man denke nur an den Kunstkenner, der selber nicht künstlerisch tätig ist, oder den Architekten, der bei der Begutachtung von Bauwerksmängeln die Gewerke des Zimmermanns, Maurers oder Fliesenlegers überprüft. Dass der Sachverständige Dr. Gö… in Theorie und Praxis hochqualifiziert ist, hat er in seinem schriftlichen Gutachten und seinen mündlichen Erläuterungen eindrucksvoll bewiesen. Der Senat vermag nicht einmal ansatzweise zu erkennen, weshalb dieser Sachverständige, der über eine langjährige praktische Erfahrung als Sachverständiger in der Schornstein- und Feuerungstechnik verfügt und unwidersprochen in die Entwicklung der hier maßgeblichen DIN- und CE-Normen involviert ist, nicht über die im vorliegenden Fall erforderlichen Fachkenntnisse verfügen soll. Mag der Sachverständige möglicherweise im Senatstermin den Kamineinsatz nicht lehrbuchmäßig korrekt als Heizeinsatz bezeichnet haben – der Beklagte zu 2. widersprach im Termin zu diesem Punkt selber nicht –, lässt dies ersichtlich nicht den Schluss auf mangelnde Fachkunde nicht zu. Soweit sich der Beklagte zu 2. in dem Schriftsatz vom 8. Mai 2013 an der von dem Sachverständigen gewählten Formulierung, der offene Kamin sei sozusagen ein „Zwitter“, stößt, enthalten seine Ausführungen nichts, was die Bedenken gegen die Fachkunde des Sachverständigen Dr. Gö… plausibel erscheinen lassen könnte; vielmehr sieht sich der Senat darin bestätigt, dass der Beklagte zu 2. den Blick auf vermeintliche Fehler auch dieses Sachverständigen zu lenken sucht, nachdem auch dieser – wie bereits der erste Sachverständige in dem selbständigen Beweisverfahren G… ebenso wie der Privatgutachter Dr.-Ing. K… – die Ausführung der Dämmung als mangelhaft angesehen hat.

(4) Selbst der Sachverständige H… hat in seinem Ausgangsgutachten (dort S. 10) die „handwerkliche Ausführung der Dämmung“ als mangelhaft bewertet, wenn auch nur im Hinblick darauf, dass er die „zusätzliche Abdeckung, wie auch in den Fachregeln des Kachelofen- und Luftheizungsbauer Handwerks gefordert“, nicht angebracht worden sei. Seine Einschätzung, eine Wärmedämmung sei an sich gar nicht erforderlich und könne – ersatzlos – entfernt werden, auch des von ihm empfohlenen Konvektionsbleches (Strahlungsblech) bedürfe es nicht, teilt der Senat indes in Übereinstimmung mit den vorgenannten Sachverständigen nicht.

Eine mangelfreie Herstellung der Kamine liegt vielmehr nur dann vor, wenn diese wärmegedämmt sind, und zwar in der Art und Weise, wie vom Hersteller R… in der Montageanleitung angegeben.

(a) Ungeachtet der Frage, ob eine Wärmedämmung nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich war (dazu unten (b), war bereits nach dem Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages die Ausführung einer (Wärme)Dämmung geschuldet. Dem lässt sich nicht, wie der Beklagte zu 2. meint, entgegenhalten, dass mit der im Vertragstext ausdrücklich aufgeführten Dämmung nicht die „Sauberkeitsschicht zwischen Kamineinsatz und der nicht zu schützenden Wand“ gemeint gewesen sei, sondern zwischen Konvektionsraum und Geschossdecke. Abgesehen davon, dass der Beklagte zu 2. eine Erklärung dafür schuldig blieb, weshalb er gleichwohl zwischen Kamineinsatz und Wand überhaupt eine Dämmung angebracht hat, lassen sich weder der Vertragstext noch die hier einschlägigen Fachregeln des Kachelofen- und Luftheizungsbauerhandwerks oder die DIN 18895 für die behauptete, auf die Geschossdecken bezogene Verpflichtung zur Wärmedämmung heranziehen. Die TR-OL 1996 nimmt, ebenso wenig wie die DIN 18895, Wände von der Dämmpflicht nicht aus. Der Begriff „Sauberkeitsschicht“ ist – wie der Senat bereits im Termin vom 24. April 2013 ausgeführt hat – in diesem Zusammenhang vollkommen unangebracht; Sauberkeitsschicht ist ein Begriff aus dem Hochbau, sie dient dazu, nach dem Erdaushub eine saubere, ebene Fläche zu schaffen, auf der die Abstandhalter für die Bewehrung aufgestellt werden.

(b) Nach den übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen Dr. Gö… und G… war die Gebäudeinnenwand, vor der die Feuerstätten standen, nach den anerkannten Regeln der Technik mit einer 8 cm dicken Wärmedämmung zu verkleiden. Beide Sachverständige führten in ihren Gutachten nachvollziehbar und überzeugend aus, dass die seinerzeit geltende DIN 18895 sowie die Fachregeln des Kachelofen- und Luftheizungsbauerhandwerks TR-OL 1996 und, da hier ein typgeprüfter Kamineinsatz eingebaut wurde, die Angaben in der Montageanleitung des Herstellers den seinerzeit geltenden Stand der Technik im Hinblick auf das Erfordernis einer Wärmedämmung wiedergaben. Dabei geht es, wie der Sachverständige Dr. Gö… im Verhandlungstermin vom 24. April 2013 nochmals betonte, um andere Schutzziele als in der Landesbauordnung und der Feuerungsverordnung, nämlich in erster Linie nicht um Brandschutz oder Fragen der Standsicherheit des Gebäudes, sondern darum, ungewünschte Wärmeabgaben in Gebäudewände zu verhindern.

Der Beklagte zu 2. geht fehl, wenn er meint, allein maßgeblich für die Mangelfreiheit des Werkes seien die gesetzlichen Vorgaben in Landesbauvorschriften und Feuerungsverordnung. Bereits der Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik begründet die Mangelhaftigkeit des Unternehmerwerkes. DIN-Vorschriften haben die Vermutung für sich, die allgemeinen Regeln der Technik wiederzugeben – hier überdies von den Sachverständigen Dr. Gö… und G… bestätigt – mit der Folge, dass derjenige, der eine DIN-Vorschrift zu Fall bringen will, beweispflichtig dafür ist, dass die DIN nicht (mehr) dem anerkannten Stand der Technik entspricht. Hierzu fehlen indes jegliche Anhaltspunkte.

Die Argumentation des Beklagten zu 2. leidet daran, dass er die DIN 18895 lediglich partiell, nämlich den Abschnitt 5.4.2., als Maßstab für die Erforderlichkeit von Dämmmaßnahmen heranziehen will. Unabhängig von den Vorgaben des vorgenannten Abschnitts „Anforderungen an die Brandsicherheit der offenen Kamine“ enthält indes der Abschnitt 5.6. der DIN 18895 gesonderte Vorgaben für „Bauteile, deren Verwendung und Anordnung“, namentlich in Abschn. 5.6.2.3 zu „Dämmschichten“. Weshalb die DIN-Vorgaben nicht nebeneinander gelten sollen, vermochte der Beklagte zu 2. auch auf Frage des Senats nicht zu erklären; dies ergibt sich weder aus dem Wortlaut, noch aus Sinn und Zweck der Regelungen, die eben – und das verkennt der Beklagte zu 2. – verschiedenen Zwecken dienen, einerseits den Brandschutz zum Ziel haben, andererseits ungewünschten Wärmeabgaben und -verlusten vorbeugen wollen. Die Rahmenbedingung, dass an nicht zu schützenden Gebäudeteilen keine größere Wärmebelastung als 85 °C auftreten darf und auf der Decke, auf der ein Kamin aufgesetzt wird, keine Temperatur entstehen darf, die den Boden auf mehr als 50 °C erhitzt, ist eine von der DIN 18895 mit dem Ziel des Brandschutzes getroffene Regelung. Ob die Einhaltung dieser Vorgabe allein mit der vom Sachverständigen H… vorgenommenen Messung erwiesen ist, mag im Hinblick darauf, dass wegen der überragenden Bedeutung des Brandschutzes für Leben und Gesundheit der Hausbewohner auch eine Überlastung – wie sie tatsächlich vorgekommen ist – in den Blick genommen werden müsste, zweifelhaft sein. Auch die im Anhang zum Gutachten des Sachverständigen H… vom 28. September 2007 angestellte Berechnung erscheint fragwürdig. Es erscheint dem Senat schon nicht plausibel – und wird auch weder von dem Beklagten zu 2., noch von dem Sachverständigen H… erklärt –, dass die sehr detaillierten Anordnungen zur Material und Art der Ausführung der Wärmedämmung in dem Abschnitt 5.6.2 der DIN zu den Bauteilen Feuerstättenwände, -Böden und -Decken keinerlei Bedeutung haben sollen, wenn nur die aus Brandschutzgründen in Abschnitt 5.4.2 getroffenen Begrenzungen der Oberflächentemperaturen eingehalten sind; es wäre vollkommen unverständlich, weshalb die DIN in Abschnitt 5.6.2.3. dann überhaupt noch derartig hohe Anforderungen an das Dämmmaterial – Anwendungsgrenztemperatur von mindestens 700 °C, Baustoffklasse A 1 – und die Dämmschichtdicke – bei nicht typgeprüften und registrierten offenen Kaminen 10 cm, bei typgeprüften und registrierten Kamineinsätzen entsprechend den Angaben der Aufstellanleitung – stellt. Nach der DIN ist, wenn die – spezifischeren – Anforderungen des Abschnitts 5.6.2. erfüllt sind, auch den Vorgaben des Abschnittes 5.4.2. genügt; für den umkehrten Schluss ist kein Raum.

Auch soweit der Sachverständige Dr. Gö… in Einklang mit dem Sachverständigen G… die Montageanleitung des Herstellers des Kamineinsatzes als Maßstab für die Ausführung der Wärmedämmung herangezogen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Abweichung von einer Montageanweisung des Herstellers eines Bauteils stets einen Mangel des Unternehmerwerkes begründet. Im vorliegenden Fall sieht sich der Senat nicht nur von den Sachverständigen in seinem Verständnis von der TR-OL 1996, die auf die DIN 18895 verweist, und von Abschnitt 5.6.2.3. der DIN 18895 bestätigt, wonach bei einem typgeprüften und registrierten Kamineinsatz – wie er hier eingebaut wurde – die Dicke der Dämmschicht entsprechend den Angaben der Aufstellanleitung auszuführen ist. Auch dem von dem Beklagten zu 2. als Anlage B 9 (Bl. 473 ff. d.A.) zum Schriftsatz vom 23. Dezember 2011 auszugsweise eingereichten Kommentar zu DIN 18895 (vgl. nur Tabelle S. 29, Bl. 508 d.A.) ist dies zu entnehmen. Dem Verweis auf die Herstellerangaben bei typgeprüften Kamineinsätzen, lässt sich die Bedeutung einer auch vom Fachmann einzuhaltenden Vorgabe entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2. nicht mit der Erwägung absprechen, die Kamineinsätze seien auch von Laien beispielsweise über das Internet zu erwerben. Die Regelungen der TR-OL 1996 und der DIN 18895 gelten als anerkannte Regeln der Technik selbstverständlich auch und gerade für das Fachunternehmen. Überdies kann der Auftraggeber erwarten und verlangen, dass der von ihm mit der Errichtung von Kaminen unter Verwendung geprüfter Kamineinsätze beauftragte Fachunternehmer nicht von Vorgaben des Herstellers abweicht, die den Verlust der Herstellergewährleistung nach sich ziehen können, wie es bei Abweichungen der vorliegenden Art nicht auszuschließen ist.

bb) Nach alledem sieht es der Senat auch als erwiesen an, dass die Dämmung der Kamine insoweit mangelhaft ist, als sie – unstreitig – nicht in der von dem Hersteller der Kamineinsätze vorgegebenen Dicke, unterhalb der Feuerstätte auf der Betonplatte überhaupt nicht eingebaut ist, sowie aus einem hierfür nicht zugelassenen Material besteht.

Die Gebäudewand hinter den Kaminen ist entgegen den Herstellerangaben des typgeprüften Kamineinsatzes R… statt mit 8 cm dicken, mit 2,5 cm dicken Dämmplatten gedämmt. Entgegen der Montageanleitung des Herstellers (dort S. 19 bzw. 20, Ziffer 5.) fehlt die auf der Betonplatte auf dem Aufstellboden aufzubringende Wärmedämmschicht von mindestens 3 cm Dicke völlig.

Überdies gehört das nach Angaben des Beklagten zu 2. zur Dämmung verwendete Material RAF-SE zudem, worauf der Senat im Verhandlungstermin vom 24. April 2013 hingewiesen hat, ausweislich der von dem Beklagten zu 2. im selbständigen Beweisverfahren eingereichten Produktbeschreibung, Bl. 522 der OH-Akte, der Baustoffklasse A 2 an – die DIN fordert die Baustoffklasse A 1 –, hat eine Temperaturbeständigkeit von lediglich bis zu 150 °C – nach DIN 18895 Abschn. 5.6.2.3. ist eine Anwendungsgrenztemperatur von 700 °C einzuhalten – und ist ausweislich der Kennzeichnung „DI“ für den Anwendungsbereich Innendämmung Decke/Dach, Dämmung unter Sparren, abgehängte Decken zugelassen; Anhaltspunkte dafür, dass das verwendete Material eine Dämmstoffkennziffer nach AGI-Q 132 hat, sind nicht ersichtlich. Auf die im Schriftsatz vom 8. Mai 2013 erneut von dem Beklagten zu 2. aufgestellte Behauptung, der Hersteller der Kamineinsätze verwende das nämliche Dämmmaterial unterhalb des Kamineinsatzbodens, kommt es schon deshalb nicht an, weil der Einsatz eines nicht geeigneten Materials nicht dadurch zulässig wird, dass ein anderer Unternehmer ebenso verfährt.

c) Der Beklagte zu 2. hat die Mängel der Kamine im Hinblick auf die Wärmedämmung auch zu vertreten; entlastende Umstände sind weder dargetan noch ersichtlich.

d) Die zur Beseitigung sowohl der bloßen Verlegemängel (oben b aa)) als auch der weiteren Mängel der Wärmedämmung notwendigen Kosten bezifferte der Sachverständige Dr. Gö… in seinem Gutachten vom 25. Juni 2012 (dort S. 10, Bl. 577 d.A.), der in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen G… (S. 27 des Gutachtens vom 10. Dezember 2004) wegen des für den Einbau der Dämmschicht in der erforderlichen Dicke von 8 cm nicht ausreichenden Abstandes zwischen Kamineinsatz und Gebäudewand – selbst nach den Angaben des Sachverständigen H… soll der Abstand nur 5 cm betragen haben – den vollständigen Rückbau und Neuaufbau der Feuerstätte für erforderlich ansah, gleichermaßen auf 5.000,00 € (ohne Mehrwertsteuer) je Feuerstätte. Diese um 500,00 € höher als vom Sachverständigen G… angesetzten Kosten lassen sich ohne weiteres durch zwischenzeitliche (Bau)Kostensteigerungen – die Kostenschätzung durch den Sachverständigen G… lag bereits mehr als 8 Jahre zurück – erklären. Soweit der Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 8. Mai 2013 rügt, es sei nicht erkennbar, wie sich die Kosten von 5.000,00 € zusammensetzten, ist dies gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich; eine Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO ist – auch im Hinblick auf das weitere neue Sachvorbringen in diesem nicht nachgelassenen Schriftsatz – nicht veranlasst.

Hinzu kommen die Kosten für Schönheitsreparaturen, Malerkosten und Reinigung, wobei der Sachverständige Dr. Gö… auf die Gutachten G… und H… verweist. Damit beträgt der erstattungsfähige Schadensersatzbetrag insgesamt 16.050,00 € (Demontage und Neubau je Kamin: 5.000,00 €, Schönheitsreparaturen, Malerkosten: insgesamt 1.050,00 €).

e) Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt. Zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht die VOB/B als nicht wirksam in den Vertrag mit dem Beklagten zu 2 einbezogen angesehen. Hinsichtlich der Berechnung und des Ablaufs der Verjährungsfrist wird auf die Ausführungen zu A. 1. c) Bezug genommen.

4.

Weitere Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen den Beklagten zu 2. nicht zu; insoweit wird auf die Erwägungen zu A. 2 a), b) und d) verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO; der Senat hat im Hinblick darauf, dass die Beweisaufnahme im Berufungsrechtszug (schriftliches Gutachten des Sachverständigen Dr. Gö… und dessen mündliche Erläuterung) zu der von dem Beklagten zu 2. in Abrede gestellten Mangelhaftigkeit seiner Werkleistung im Hinblick auf die Dämmung vollumfänglich zu seinen Lasten ging, von der Anwendung des § 96 ZPO Gebrauch gemacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß den §§ 47, 48 GKG n. F. auf 47.589,23 € (Berufung des Klägers: 41.119,23 €; Berufung des Beklagten zu 2.: 6.470,00 €) festgesetzt.