Entscheidung 5 U 46/12

Die Berufungen der Beklagten zu 1 bis 3 gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. März 2012 – Az. 11 O 156/11 – werden zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird festgestellt, dass

1. der Beklagten zu 2 seit dem 21. Januar 2010 kein Recht zum Besitz an dem im Tenor des Teilurteils vom 30. März 2012 unter Ziffer 1a) bezeichneten Grundstück zusteht und

2. dem Beklagten zu 3 an dem unter Ziffer 1b des Teilurteils vom 30. März 2011 bezeichneten Rezeptionsgebäude seit dem 1. November 2010 ein Recht zum Besitz nicht zusteht.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten zu 1 bis 3 zu je 1/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; den Beklagten zu 1 bis 3 bleibt nachgelassen, die Vollstreckung aus diesem Urteil gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis 22.000,00 €

I.

Die Klägerin hat in der Zwangsversteigerung das im Grundbuch von L…, Blatt 342 verzeichnete Grundstück Flur 7, Flurstück 107 mit einer Größe von 31.222 qm erworben und verlangt von den Beklagten zu 1 und 2 dessen Herausgabe, vom Beklagten zu 3 die Herausgabe des auf dem Grundstück befindlichen und vom ihm genutzten Rezeptionsgebäudes, in dem dieser unter der Bezeichnung „L…“ eine Gaststätte betreibt bzw. betrieben hat (Klageantrag zu 1). Weiter begehrt sie im Wege der Stufenklage von den Beklagten zu 2 und 3 zunächst Auskunft über die seit dem 21. Januar 2010 gezogenen Nutzungen bis zur Herausgabe. Eigentümer des Grundstücks war ursprünglich J… M…, der zu Gunsten seiner Ehefrau I… M… an dem Grundstück ein Erbbaurecht bestellte. Auf Antrag der …bank war im Jahr 2005 die Zwangsversteigerung angeordnet worden (3 K 879/05 AG Strausberg), weil die Eheleute M… mit der Zahlung von durch Grundschulden gesicherten Darlehen in Rückstand geraten waren. Im Versteigerungstermin vom 20. Januar 2010 blieb die Klägerin mit einem Gebot von 200.000,00 € die Meistbietende; am selben Tag wurde durch Beschluss des AG Strausberg der Klägerin das Eigentum an dem Grundstück und das Erbbaurecht zugeschlagen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 30. März 2012 die Beklagten antragsgemäß zur Herausgabe und die Beklagten zu 2 und 3 zur Auskunft verurteilt und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin könne von den Beklagten zu 1 und 2 die Herausgabe des Grundstücks nach § 985 BGB verlangen. Ein Besitzrecht stehe den Beklagten zu 1 und 2 nicht zu.

Für die Beklagte zu 1 folge ein obligatorisches Besitzrecht nicht aus dem Vertrag vom 14. April 2005, da dieser Vertrag als Vertrag zu Lasten Dritter nichtig bzw. unzulässig sei. Ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liege nur dann vor, wenn durch ihn unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten ohne seine Autorisierung entstehen solle. Hiervon sei vorliegend auszugehen. Nach § 1 Nr. 2 des Vertrages sollte im Falle der Kündigung eine „Ausfallsumme“ von 1.887.000,00 € von dem neuen Verfügungsbefugten oder Eigentümer gezahlt werden. Die gewollte Benachteiligung des nicht am Vertrag beteiligten Erwerbers werde bereits aus der Formulierung der Klausel deutlich, in der es heiße:

„Die Vermieterin (I… M…) ist Verfügungsbefugte über das im Abs. 1 genannte Grundstück. Für den Fall, dass die Vermieterin u.a. im Ergebnis vermögens- bzw. verwaltungsrechtlicher Entscheidungen durch die ordentlichen Gerichte nicht Verfügungsbefugte an diesem Grundstück bleibt bzw. ihr teilweise entzogen wird, so wird der neue Verfügungsbefugte oder Eigentümer bei Zurückverlangen der Mietsache an den Mieter eine Ausfallsumme für entgangenen Einnahmen von 1.887.000,00 € inklusive Zinsen als Entschädigung zahlen.“

Durch diese Entschädigungssumme, die den ermittelten Verkehrswert und den Zuschlagswert um ein Vielfaches übersteige, habe der neue Eigentümer von einer Kündigung abgehalten werden sollen. Flankiert werde diese Regelung durch eine überlange Befristung, nämlich einer Laufzeit von 25 Jahren und einer bis zum 31. Dezember 2029 auszuübenden Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere 10 Jahre.

Zudem verstoße der Vertrag gegen das Verbotsgesetz des § 288 StGB. Frau M… habe als Betreiberin des Campingplatzes diesen Vertrag zugleich als vertretungsberechtigtes Organ der Beklagten zu 1 geschlossen und dadurch Bestandteile ihres Vermögens, das Erbbaurecht, beiseite geschafft. Beiseiteschaffen sei jede Handlung, durch die ein Gegenstand der Zwangsvollstreckung tatsächlich entzogen werde. Ziel des Vertrages sei es gewesen, die Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers zu erschweren. Der Vertrag sei zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, als die Vollstreckung in das Grundstück drohte. Die Kenntnis hiervon werde durch die Regelung in § 1 Nr. 2 des Vertrages belegt. Der Verstoß gegen das Verbotsgesetz mache das Rechtsgeschäft nichtig. Auf die Frage, ob der Vertrag vom 14. April 2005 wirksam gekündigt worden sei, komme es nicht mehr an.

Demgemäß stehe der Beklagten zu 2 aus dem im Jahr 2007 mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag ein Besitzrecht ebenfalls nicht zu.

Auch ein Besitzrecht des Beklagten zu 3 bestehe nicht. Dieses folge insbesondere nicht aus dem am 28. Oktober 2010 mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrag; die Beklagte zu 2 habe dem Beklagten zu 3 ein Besitzrecht nicht vermitteln können, da sie ihrerseits selbst nicht zum Besitz berechtigt gewesen sei.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 2 aus §§ 687 Abs. 2, 681, 666 BGB ein Anspruch auf Auskunft über vereinnahmte Mieten und Pachten und aus §§ 990, 989, 987 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Auskunft über nicht vereinnahmte Mieten und Pachten sowie nicht erfüllte Verbindlichkeiten zu. Schließlich könne die Klägerin von dem Beklagten zu 3 Auskunft über die erzielten Einnahmen aus dem Betrieb des Rezeptionsgebäudes verlangen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihren rechtzeitigen Berufungen, mit denen sie geltend machen, ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liege nicht vor, weil es an der erforderlichen Unmittelbarkeit fehle. Unzulässig sei ein solcher Vertrag nur dann, wenn ohne Autorisierung eine Rechtspflicht begründet werde. Der Vertrag vom 14. April 2005 sei auch nicht nach § 288 StGB i. V. m § 134 BGB nichtig, eine entgeltliche Vermietung sei kein Beiseiteschaffen im Sinne dieser Vorschrift. Allenfalls seien nach § 139 BGB die Klauseln über die Vertragslaufzeit und die Ausfallsumme nichtig.

Schließlich sei der Vertrag vom 14. April 2005 deshalb wirksam, weil die Klägerin die dort vereinbarte Miete für 2010 und 2011 gefordert habe.

Die Beklagten zu 1 bis 3 beantragen,

unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. März 2012 die Klage abzuweisen sowie

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 zurückzuweisen sowie

hilfsweise festzustellen,

dass der Beklagten zu 2 seit dem 21. Januar 2010 kein Recht zum Besitz an dem in Klageantrag zu 1a) benannten Grundstück zusteht und

dass dem Beklagten zu 3 seit dem 1. November 2010 kein Recht zum Besitz an dem im Klageantrag zu 1b) benannten Rezeptionsgebäude zusteht.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Nach Hinweis des Senates in der Ladungsverfügung, dass es sich möglicherweise um ein unzulässiges Teilurteil handeln könne, hat sie weiter ausgeführt, die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen bestehe nicht, weil dem Herausgabetitel auch materiell-rechtliche Wirkung im Hinblick auf den begehrten Zahlungstitel zukomme. Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass ein Anspruch auf Herausgabe der nach Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen nicht mehr deshalb verneint werden könne, weil dem Besitzer doch ein Recht zum Besitz zugestanden habe. Die Rechtskraft des Räumungsurteils nach § 322 Abs. 1 ZPO habe gemäß § 987 BGB auch materiell-rechtlich Wirkung für den Anspruch auf Vergütung der nach Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen (BGH NJW 1985, 1553 ff.).

Die Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Teilurteils könnten jedenfalls durch die hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage beseitigt werden. Diese könne auch im Rechtsmittelverfahren erhoben werden und führe dann dazu, dass der Zurückverweisungsgrund des § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO nicht mehr bestehe.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 bleibt in der Sache ohne Erfolg, auf die im Wege der Anschlussberufung hilfsweise erhobene Feststellungsklage war festzustellen, dass die Beklagte zu 2 seit dem 21. Januar 2010 nicht mehr zum Besitz des Grundstücks Flur 2, Flurstück 107, eingetragen im Grundbuch von L…, Blatt 342 und der Beklagte zu 3 seit dem 1. November 2011 nicht mehr zum Besitz des auf diesem Grundstück befindlichen sog. Rezeptionsgebäudes berechtigt ist.

A)

Bei der angefochtenen Entscheidung handelte es sich zwar um ein ursprünglich unzulässiges Teilurteil; die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist jedoch durch die zulässige und begründete Zwischenfeststellungsklage der Klägerin beseitigt worden. Das Teilurteil ist danach zulässig.

1.

a) Der Senat hat mit der Ladungsverfügung darauf hingewiesen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um ein unzulässiges Teilurteil handeln könnte. Die Klägerin begehrt nach Kündigung eines Pachtverhältnisses die Herausgabe des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks (Klageantrag zu 1) sowie im Wege der Stufenklage die Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. schuldhaft nicht gezogener Nutzungen. Sowohl für den Antrag auf Herausgabe des Grundstücks als auch auf Herausgabe der Nutzungen kommt es aber darauf an, ob den Beklagten ein Recht zum Besitz zusteht.

b) Die Klägerin macht insbesondere unter Hinweis auf BGH NJW 1985, 1553 geltend, ein unzulässiges Teilurteil liege entgegen der Auffassung des Senats nicht vor.

In der genannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, auf Grund des rechtskräftigen, auf § 985 BGB gestützten Räumungsurteils stehe zwischen den Parteien fest, dass die Klägerin zur Herausgabe der von ihr bewohnten Räume verpflichtet war. Ein Anspruch aus § 987 BGB auf Herausgabe der nach Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen könne danach nicht mehr deshalb verneint werden, weil der Klägerin doch ein Recht zum Besitz zugestanden habe. Damit würde sich ein späteres Urteil in Widerspruch zu dem zwischen den Parteien rechtskräftig Festgestellten setzen. Die Rechtskraft des Räumungsurteils nach § 322 Abs. 1 ZPO habe gemäß § 987 BGB auch materiellrechtlich Wirkung für den Anspruch auf Vergütung der nach Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen.

c) Mit dieser Entscheidung lassen sich die Einwände des Senats gegen die Zulässigkeit des ergangenen Teilurteils nicht aus dem Weg räumen.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes beruht auf den Besonderheiten des Anspruches aus § 987 Abs. 1 BGB. Voraussetzung für diesen Anspruch ist allein die Rechtshängigkeit einer auf Eigentum gestützten und zur Verurteilung führenden Klage auf Herausgabe der Muttersache. Bei Abweisung oder Rücknahme entfällt der Anspruch rückwirkend (Palandt/Bassenge, 72. Aufl. 2013, § 987 BGB Rdnr. 2).

Diese Voraussetzungen stehen aber mit der Rechtskraft eines zur Herausgabe verurteilenden Urteils, auch eines der Rechtskraft fähigen Teilurteils, fest, so dass in diesem Fall die Gefahr widersprechender Entscheidungen zwischen Teil- und Schlussurteil nicht besteht.

Im vorliegenden Fall macht die Klägerin aber nicht allein Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen ab Rechtshängigkeit geltend - dies wären hier Ansprüche ab dem 27. Juli 2011-, sondern ab Erwerb des Eigentums durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, d. h. ab dem 21. Januar 2010. Für den Zeitraum zwischen dem 21. Januar 2010 und dem 26. Juli 2011 trifft die Entscheidung über die Herausgabe des Grundstücks aber hinsichtlich eines Rechts der Beklagten zum Besitz keine der Rechtskraft fähigen Feststellungen. Zu der Frage, ob zwischen den Parteien ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis besteht, auf dessen Grundlage die Klägerin Ansprüche nach den §§ 987 ff. BGB geltend machen kann, verhält sich die Verurteilung zur Herausgabe – die Entscheidung bezieht sich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – gerade nicht.

Der Umstand, dass zugleich mit der Verurteilung zur Herausgabe die Beklagten zu 2 und 3 auf der ersten Stufe der im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) erhobenen Stufenklage zur Auskunft verurteilt worden ist, ändert hieran nichts, weil die Verurteilung zur Auskunft auf der ersten Stufe keine der Rechtskraft fähige Feststellung zum Grund des Leistungsanspruches beinhaltet (m. w. Nachw. Zöller/Greger, 29. Aufl. 2012, § 254 ZPO Rdnr. 9).

Sollte also das Landgericht im Rahmen des Schlussurteils zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagten aus den abgeschlossenen Pachtverhältnissen weiterhin zum Besitz berechtigt sind, so bestünde jedenfalls für den Zeitraum zwischen Eigentumserwerb der Klägerin und Rechtshängigkeit der Herausgabeklage die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen.

Daraus folgt, dass das vom Landgericht erlassene Teilurteil in der vorliegenden Konstellation grundsätzlich unzulässig gewesen ist.

2.

Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen kann aber durch die von der Klägerin in II. Instanz hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage beseitigt werden (vgl. BGH ZIP 1999, 447).

a) Mit Schriftsatz vom 29. September 2012 hat die Klägerin innerhalb der mit der Ladungsverfügung gesetzten Berufungserwiderungsfrist bis zum 15. Oktober 2012 hilfsweise Zwischenfeststellungsklage erhoben und zwar in erster Linie mit den Anträgen auf Feststellung, dass den Beklagten zu 2 und 3 seit dem 21. Januar 2010 bzw. seit dem 1. November 2010 kein Recht zum Besitz mehr an dem Grundstück bzw. dem Rezeptionsgebäude zusteht.

b) Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig.

aa) Weil bei einer Leistungsklage gemäß § 322 Abs. 1 ZPO nur der Ausspruch über den Klageanspruch in materielle Rechtskraft erwächst, nicht aber die den Leistungsbefehl tragenden tatsächlichen Feststellungen und die Beurteilung über die vorgreiflichen Rechtsverhältnisse in einem nachfolgenden Prozess abweichend beurteilt werden können, soll es § 256 Abs. 2 ZPO den Parteien eines Rechtsstreits ermöglichen, durch neben oder nach der Hauptklage erhobene Zwischenfeststellungsklage einen rechtskräftigen Ausspruch auch über alle für die Hauptklage vorgreiflichen Rechtsverhältnisse herbeizuführen (m. w. Nachw. Zöller/Greger, a. a. O., § 256 ZPO Rdnr. 21). Prozessvoraussetzung für eine solche Klage ist, dass ein Urteilsverfahren in einer Tatsacheninstanz zwischen den gleichen Parteien noch hinsichtlich des Anspruchsgrundes rechtshängig ist. Zwischen den Parteien muss im Rahmen des Hauptanspruches ein Rechtsverhältnis streitig sein und das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses muss für die Entscheidung der Hauptklage vorgreiflich sein. Diese Vorgreiflichkeit macht das sonst für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Für die Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis weitere Ansprüche zwischen den Parteien erwachsen (Zöller/Greger, a. a. O., § 256 Rdnr. 24 ff. m. w. Nachw.).

bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Die Klägerin verlangt im Wege der objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO) die Herausgabe des Grundstücks und die Zahlung von Nutzungsersatz. Beide Ansprüche setzen voraus, dass die Klägerin zum geltend gemachten Zeitpunkt Eigentümerin des Grundstücks war und den Beklagten zu 2 und 3 ein Recht zum Besitz zu diesem Zeitpunkt nicht zustand.

Unschädlich ist, dass beide Ansprüche nicht in getrennten Prozessen, sondern im Wege der objektiven Klagehäufung geltend gemacht werden. Die Möglichkeit einer Zwischenfeststellungsklage besteht immer dann, wenn mit der Klage mehrere selbständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden (BGH ZIP 1999, 447).

cc) Die Klägerin erhebt die Zwischenfeststellungsklage hilfsweise für den Fall, dass der Senat von einem unzulässigen Teilurteil ausgehen sollte und deswegen das angefochtene Teilurteil aufhebt und die Sache an das Landgericht zurückverweist.

Der in dieser Form gestellte Eventualantrag für den Fall, dass auf die Berufung die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird, ist als Eventualklagehäufung (Zöller/Greger, § 260 ZPO Rdnr. 4) zulässig.

dd) Allerdings kann die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Zwischenfeststellungsklage nur im Wege der Anschlussberufung Gegenstand des Berufungsverfahrens werden. Grundsätzlich bestimmen die Anträge des Berufungsklägers die Grenzen, innerhalb deren der Rechtsstreit einer Überprüfung zugeführt wird. Der Berufungsbeklagte muss sich anschließen, wenn er ohne eigenes Rechtsmittel mehr erreichen will als Verwerfung oder Zurückweisung der Hauptberufung (Zöller/Heßler, 29. Aufl. 2012, § 524 Rdnr. 1 f.). Mit der Anschlussberufung ist eine Klageänderung in den Grenzen des § 533 ZPO zulässig (BGH NJW 2008, 1954). Die Anschlussberufung ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes nämlich nicht selbst ein Rechtsmittel, sondern ein als Angriff wirkender Antrag innerhalb der fremden Berufung. Eine eigene Beschwer ist daher nicht erforderlich (m. w. Nachw. Zöller/Heßler, a. a. O., Rdnr. 4).

Nicht erforderlich ist, dass die Anschlussberufung ausdrücklich als solche bezeichnet wird. Es genügt, dass sich eindeutig bestimmen lässt, in welchem Umfang das Urteil angegriffen oder der Klageanspruch erweitert werden soll. Der Anschlusswille soll grds. durch einen entsprechenden Sachantrag ausgedrückt werden, der eindeutig den Willen erkennen lässt, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelsbeklagten zu erreichen (BGH WM 1990, 30; 2000, 3216).

Diesen Anforderungen genügt der Schriftsatz vom 27. September 2012 (eingegangen am 28. September 2012); die Anträge zur Zwischenfeststellungsklage gingen auch rechtzeitig innerhalb der bis zum 15. Oktober 2012 gesetzten Berufungserwiderungsfrist ein, § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO.

c) Die weitergehenden Zwischenfeststellungsanträge gerichtet auf Feststellung, dass die Beklagten zu 2 und 3 auch zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet sind, die nach dem Schriftsatz vom 27. September 2012 unter der Bedingung gestellt sein sollten, dass der Senat dies für notwendig erachtet, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gestellt.

B)

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, weil die Zwischenfeststellungsklage begründet ist, die Beklagten danach zur Herausgabe des Grundstücks bzw. des Rezeptionsgebäudes verpflichtet sind und die Beklagten zu 2 und 3 gemäß ihrer Verurteilung zur Auskunft über gezogene Nutzungen verpflichtet sind.

1.

Der Beklagten zu 1 steht aus dem am 14. April 2005 mit der Erbbauberechtigten geschlossenen „Mietvertrag“ (Bl. 180 ff.) ein Recht zum Besitz nicht zu, weil es sich bei diesem Vertrag um einen gegenüber der Klägerin unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter handelt.

a) Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem Vertrag vom 14. April 2005 um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter zwischen der Erbbauberechtigten und der Beklagten zu 1 handelt, der dieser ein Recht zum Besitz im Verhältnis zur Klägerin als Ersteigerin im Zwangsversteigerungsverfahren nicht zu vermitteln vermag.

aa) Ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter liegt nur dann vor, wenn durch ihn unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten – ohne seine Autorisierung –entstehen soll (BGH NJW-RR 2003, 577, 578; NJW 2004, 3326).

bb) Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des Vertrages vom 14. April 2005 entgegen der Auffassung der Beklagten gegeben.

Die Wertung des Landgerichts, durch die Verpflichtung in § 1 Abs. 2 des Vertrages habe der neue Eigentümer davon abgehalten werden sollen, sich – bis 2040 – nicht in den unmittelbaren Besitz der ersteigerten Sache zu setzen, ist zutreffend. Die Regelung in dem Vertrag erfolgte vor dem Hintergrund, dass wegen der bereits im Jahr 2002 erfolgten Kündigung der Darlehensverträge gegenüber der Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in das Erbbaurecht jedenfalls unmittelbar drohte. Dies zeigt sich insbesondere an der Regelung in § 1 Abs. 2 des Vertrages, wonach die Entschädigungssumme von 1.887.000 € zzgl. Zinsen allein durch denjenigen gezahlt werden sollte, der durch Entscheidungen ordentlicher Gerichte Eigentümer der Mietsache wird und diese deswegen herausverlangt. Für den Fall des Herausgabeverlangens durch den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuell Verfügungsbefugten sieht der Vertrag eine solche Verpflichtung nicht vor.

Ein sachlicher Grund für die Zahlung einer solchen Entschädigungssumme ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich; sie steht in keinerlei Verhältnis zu dem Gesamtwert des Grundstücks und/oder Aufwendungen der Mieter auf die Pachtsache. Der Verkehrswert des Erbbaurechts an dem Grundstück beträgt nach dem im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten 260.000,00 € (Bl. 103 ff., 139). Die Regelung zielt letztlich darauf ab, trotz einer drohenden Versteigerung den Eigentümern/Erbbauberechtigten, die Erbbauberechtigte war zugleich Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Beklagten zu 1 als Pächterin, die Nutzungen an dem Grundstück für die nächsten 35 Jahre zu sichern und den Ersteigerer in der Zwangsvollstreckung – abgesehen von den zu leistenden Pachtzahlungen, für die eine Erhöhung nach dem Vertrag ebenfalls nicht vorgesehen ist – von einer eigenen Nutzung seines Eigentums auszuschließen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Regelung über die Zahlung einer Entschädigung nicht um einen rechtlich unbeachtlichen Reflex, sondern um eine Regelung, die den Ersteigerer in der Zwangsversteigerung rechtlich verpflichten soll, für den Fall, dass er aufgrund einer nach dem ZVG möglichen Kündigung oder aus anderen Gründen berechtigt die Herausgabe der Pachtsache verlangt, eine Entschädigung in der vereinbarten Höhe an den Pächter zu zahlen. Die Regelung zielt damit unmittelbar auf eine Verpflichtung des Ersteigerers in der Zwangsversteigerung ab. Der Umstand, dass dieser zum Zeitpunkt des Abschlusses des Pachtvertrages noch nicht feststand, steht dem nicht entgegen, da die Person des Verpflichteten ohne weiteres – durch den Zuschlagsbeschluss in der Zwangsversteigerung – bestimmbar war.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich damit grundlegend von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29. Juni 2004 – VI ZR (NJW 2004, 3326) zugrunde lag. Gegenstand dieser Entscheidung waren Tarife aus einem Vertrag zwischen den Krankenkassen und einem Leistungserbringer. Dieser Vertrag verpflichtete unmittelbar nur die Krankenkassen zur Zahlung der vereinbarten Tarife gegenüber dem Leistungserbringer. Ein Schädiger, der im Rahmen seiner Schadensersatzpflicht einen Schaden auszugleichen hat, wird von dieser Regelung nicht unmittelbar, sondern nur reflexhaft betroffen, so dass er nicht geltend machen kann, wegen der Höhe der vereinbarten Tarife handele es sich um einen Vertrag zu Lasten Dritter.

cc) Die unmittelbar zu Lasten des Dritten wirkende Regelung in § 1 Abs. 2 des Pachtvertrages führt, ggf. i. V. m. der Regelung in § 2 über die Dauer des Pachtverhältnisses zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Vertrag auch ohne diese Regelung geschlossen worden wäre.

Die Unwirksamkeit der Regelungen in § 1 Abs. 2 und § 2 (Laufzeit) des Pachtvertrages führt dazu, dass der Vertrag insgesamt gemäß § 139 BGB unwirksam ist. Diese Vorschrift gilt über ihren Wortlaut hinaus entsprechend für alle Arten der Unwirksamkeit (Palandt/Ellenberger, 72. Aufl. 2013, § 139 BGB Rdnr. 2). Die Unwirksamkeit eines Teiles des Pachtvertrages vom 14. April 2005 führt danach zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages. Wie oben dargelegt, kam es den Parteien des Vertrages darauf an, mögliche Ersteigerer bereits davon abzuhalten, in der Zwangsversteigerung überhaupt ein Gebot abzugeben, jedenfalls aber, einen solchen Ersteigerer dauerhaft davon abzuhalten, sich in den unmittelbaren Besitz der Sache zu setzen. Dass das Rechtsgeschäft im Übrigen ohne diese beiden Regelungen – dann also als jederzeit ordentlich kündbarer Pachtvertrag – gewollt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Ein solcher mutmaßlicher Wille der Vertragsbeteiligten lässt sich nicht feststellen.

b) Aus den unter a) dargelegten Gründen ist der Vertrag vom 14. April 2005 zudem ohne weiteres nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig.

Wie ausgeführt, zielt dieser Vertrag unmittelbar auf eine Schädigung des Ersteigerers des Grundstücks in der Zwangsversteigerung, der sich allenfalls gegen Zahlung einer unverhältnismäßig hohen und sachlich nicht zu rechtfertigenden „Entschädigungssumme“ – das Grundstück und das Erbbaurecht sind bereits durch den nach dem höchsten Gebot in der Zwangsversteigerung zu zahlenden Betrag abgegolten – in den unmittelbaren Besitz der Sache setzen können soll.

Durch den Abschluss des Vertrages vom 14. April 2005 haben die Erbbauberechtigte und die Beklagte zu 1 damit bewusst zum Nachteil eines Dritten zusammengewirkt. Ein solcher Vertrag, durch den die Vertragsparteien einen Dritten durch bewusstes Zusammenwirken schädigen, verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB (BGH NJW-RR 1996, 869; Palandt/Ellenberger, 72. Aufl. 2013, § 138 BGB Rdnr. 61).

c) Ob dagegen der Vertrag vom 14. April 2005 auch gegen § 288 StGB verstößt und damit nach § 134 BGB nichtig ist, ist zweifelhaft und kann letztlich dahinstehen.

Zwar wussten die Vertragsbeteiligten von der drohenden Zwangsversteigerung, die Regelungen in dem Vertrag zielen aber nicht primär darauf ab, das Grundstück und das Erbbaurecht dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen, sondern darauf, trotz einer Verwertung in der Zwangsvollstreckung dem Schuldner die Vorteile aus der Nutzung des Grundstücks weitgehend zu erhalten.

c) Offen bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 einen Zugang der Kündigung der Klägerin innerhalb der Frist des § 57a ZVG vereitelt hat und sich deswegen so behandeln lassen muss, als sei die Kündigung zugegangen.

d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist durch den Umstand, dass die Klägerin nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung die Zahlung von Pacht bzw. Nutzungsentschädigung verlangt, ein Pachtvertrag nicht stillschweigend zustande gekommen.

Die Klägerin hat damit, unter gleichzeitiger Kündigung evtl. bestehender Pachtverhältnisse lediglich zum Ausdruck gebracht, dass für die Zeit, in der das Grundstück nicht herausgegeben wird, jedenfalls in Höhe einer bislang gezahlten Pacht eine Entschädigung verlangt wird. Auch aus Sicht der Beklagten war das Übersenden der Rechnungen vom 16. Juni 2010 und vom 4. April 2011 nicht in der Weise zu verstehen, dass damit eine eigenständige pachtvertragliche Regelung zwischen ihr und der Klägerin getroffen werden sollte, zumal die Klägerin gleichzeitig stets die Herausgabe des Grundstücks verlangt hat.

2.

Die Beklagte zu 2 gründet ihr Besitzrecht auf einen Unterpachtvertrag vom 31. Januar 2007 (Bl. 455), der in seinen Regelungen dem Vertrag vom 14. April 2005 entspricht.

Dieser Vertrag berechtigt die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin schon deswegen nicht zum Besitz, weil die Beklagte zu 2 ihr Besitzrecht allein von dem Recht der Beklagten zu 1 herleitet, die ihrerseits gegenüber der Klägerin seit dem 21. Januar 2010 zum Besitz nicht mehr berechtigt ist. Ein weitergehendes Besitzrecht kann der Beklagten zu 2 nicht zustehen, so dass sie ebenfalls zur Herausgabe verpflichtet ist.

Darüber hinaus wäre der Unterpachtvertrag ebenfalls als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam bzw. nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, so dass auch aus diesem Grund ein Besitzrecht der Beklagten zu 2 im Verhältnis zur Klägerin ausscheidet.

3.

Entsprechend ist auch der Beklagte zu 3 zu Recht zur Herausgabe des von ihm gemieteten Rezeptionsgebäudes verurteilt worden.

Besitzrechte aus dem am 9. Januar 2005 (Bl. 199) mit der Erbbauberechtigten geschlossenen Pachtvertrag stehen dem Beklagten zu 3 nicht zu.

Dieses Pachtverhältnis hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 3 mit Schreiben vom 29. Januar 2010 (Bl. 203)gekündigt; der Beklagte zu 3 hat mit Schreiben vom 13. Februar 2010 diese Kündigung der Klägerin akzeptiert, aber um eine Frist zur Räumung bis zum 31. Oktober 2010 (Bl. 204) gebeten, die die Klägerin mit Schreiben vom 19. Februar 2010 (Bl. 205) gewährt hat. Damit endete am 31. Oktober das auf der Grundlage dieses Vertrages bestehende Besitzrecht des Beklagten zu 3.

Allerdings räumte dann der Beklagte zu 3 nicht die von ihm betriebene Gaststätte zum 31. Oktober 2010 und gab diese an die Klägerin heraus, sondern schloss am 28. Oktober 2010 mit der Beklagten zu 2 einen bis zum 31. Dezember 2040 laufenden Geschäftsraummietvertrag ab (Bl. 206).

Zwar will der Beklagte zu 3 bereits am 31. Mai 2011 mit der Beklagten zu 2, vertreten durch den Beklagten zu 3, eine Vereinbarung über die Beendigung des Mietvertrages zum 31. Mai 2011 getroffen haben (Bl. 297). Von einer Besitzaufgabe des Beklagten zu 3 zum 31. Mai 2011 kann gleichwohl nicht ausgegangen werden. Dem damit korrespondierenden Sachvortrag (Bl. 291 f.) lässt sich schon nicht entnehmen, wem der Beklagte zu 3 den unmittelbaren Besitz übertragen hat, es heißt dort vielmehr lediglich pauschal, der Beklagte zu 3 sei nicht mehr Besitzer. Darüber hinaus berühmt sich der Beklagte zu 3 in der Berufungsbegründung ausdrücklich eines eigenen Besitzrechts gegenüber der Klägerin aus dem Vertrag vom 28. Oktober 2011 (Bl. 589).

Da es sich insoweit aber ebenfalls nur um ein letztlich vom Besitzrecht der Beklagten zu 1 abgeleitetes Besitzrecht handeln kann, dieses aber wegen der Unwirksamkeit des Vertrages vom 14. April 2005 nicht besteht, steht im Ergebnis dem Beklagten zu 3 ein Besitzrecht ebenfalls nicht zu.

4.

Der Beklagten zu 2 steht damit seit dem 21. Januar 2010 ein Recht zum Besitz an dem streitgegenständlichen Grundstück, dem Beklagten zu 3 ein solches Recht an dem sog. Rezeptionsgebäude seit dem 1. November 2010 nicht mehr zu, was auf die Anschlussberufung der Klägerin entsprechend festzustellen war.

5.

Der Klägerin steht letztlich gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 auch ein Anspruch auf Auskunft in dem tenorierten Umfang zu.

Ein entsprechender Anspruch auf Auskehr gezogener bzw. schuldhaft nicht gezogener Nutzungen ist jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen. Ein die Stufenklage insgesamt abweisendes Endurteil kommt nur bei Unzulässigkeit der Klage oder dann in Betracht, wenn sich bereits bei der Prüfung des Auskunftsanspruches ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (m. w. Nachw. Zöller/Greger, 29. Aufl. 2012, § 254 ZPO Rdnr. 9).

Die Klägerin macht einen solchen Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2 seit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung geltend. Ein solcher Anspruch kann seine Grundlage ohne weiteres in § 988 BGB finden, weil, jedenfalls im 2-Personen-Verhältnis der rechtsgrundlose Besitzer dem unentgeltlichen gleichgestellt wird. Ein solches 2-Personen-Verhältnis liegt hier vor, weil die Klägerin durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung an die Stelle des alten Eigentümers getreten ist.

Hinsichtlich des Beklagten zu 3 sind Gegenstand der Auskunft allein die seit dem 1. November 2011 gezogenen Nutzungen. Da der Beklagte zu 3 aufgrund der mit der Klägerin getroffenen Vereinbarung zur Übergabe des Rezeptionsgebäudes zum 31. Oktober 2010 verpflichtet war, wusste er, dass er ab diesem Zeitpunkt gegenüber der Klägerin nicht mehr zum Besitz berechtigt ist. Ein entsprechender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen kann sich danach ohne weiteres aus §§ 990 Abs. 1 S. 2, 987 BGB ergeben.

C)

Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (§ 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Der Gegenstandswert für die Berufung der Beklagten (Herausgabe und Auskunft) beläuft sich gemäß der erstinstanzlichen Festsetzung auf 17.453,25 €, den Gegenstandswert für die mit der Anschlussberufung erhobene Zwischenfeststellungsklage hat der Senat auf 4.500,00 € geschätzt. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren war danach insgesamt auf bis zu 22.000,00 € festzusetzen.