Zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI); GmbH; Eintragung im Handelsregister

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 09. März 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) für die Zeit vom 01. März 1974 bis 30. Juni 1990 und die Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte.

Der im März 1951 geborene Kläger ist Hochschulingenieur für Informationstechnik (Urkunde der Ingenieurhochschule D vom 27. Februar 1974) und Diplomingenieur (Urkunde der Ingenieurhochschule Dresden vom 12. Mai 1976).

Er war vom 01. März 1974 zunächst als Wartungsingenieur, ab 01. Oktober 1989 als Fachverantwortlicher Wartung/Bürocomputer-Technik beim VEB S- „W F“ H bis zu dessen Umwandlung in die H GmbH beschäftigt. Nach einem Auszug aus dem Handelsregister wurde diese GmbH dort am 28. Juni 1990 eingetragen.

Zum 01. April 1983 trat der Kläger der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) bei, wobei er Beiträge nur für das Einkommen bis 1.200 Mark monatlich bzw. 14.400 Mark jährlich zahlte.

Mit Bescheid vom 26. Juli 2004 lehnte die Beklagte einen Antrag auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 01. März 1974 bis 30. Juni 1990 ab. Weder habe eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) zu Zeiten der DDR vorgelegen, noch sei am 30. Juni 1990 (Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt worden, die – aus bundesrechtlicher Sicht – dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen wäre. Der V S- „WF“ sei bereits vor dem 30. Juni 1990 privatisiert worden.

Im Oktober 2006 beantragte der Kläger unter Hinweis auf diesen Bescheid, die Zeit vom 01. März 1974 bis 31. März 1991 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI festzustellen. Er machte geltend, der Betrieb sei am 30. Juni 1990 noch ein volkseigener Betrieb gewesen, denn nach dem beigefügten Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag sei am 28. Juni 1990 ein Änderungsvertrag zum 01. Juli 1990 geschlossen worden. Zu diesem Zeitpunkt könne noch keine Privatisierung stattgefunden haben. Erst mit Änderungsvertrag vom 11. November 1991 sei rückwirkend zum 01. April 1991 mit der H GmbH ein Arbeitsvertrag vereinbart worden, woraus deutlich werde, dass die Umwandlung des VEB in eine GmbH erst zum 01. April 1991 erfolgt sei. Der Kläger hat u. a. den Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 28. Juni 1990 und den Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag vom 11. November 1991 vorgelegt.

Mit Bescheid vom 14. November 2006 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Eine tatsächliche Einbeziehung in ein Versorgungssystem sei nicht erfolgt. Ein Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage nach Maßgabe der vom Bundessozialgericht (BSG) aufgestellten Grundsätze habe ebenfalls nicht bestanden. Es komme ausschließlich auf die amtliche Eintragung im Handelsregister an.

Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, ehemalige Arbeitskollegen, die den Antrag vor ca. 4 Jahren stellten, hätten die Zusage problemlos erhalten, da zu diesem Zeitpunkt die Stichtagsregelung noch nicht angewandt worden sei. Es sei unerheblich, wann ein VEB in eine GmbH umgewandelt worden sei. Die Ablehnung verstoße gegen das Gleichstellungsgesetz des Grundgesetzes (GG).

Mit Widerspruchsbescheid vom 21. März 2007 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Die Eintragung in das Handelsregister sei am 28. Juni 1990 erfolgt.

Dagegen hat der Kläger am 23. April 2007 beim Sozialgericht Potsdam Klage erhoben.

Er ist der Ansicht gewesen, aus den Registerakten sei nicht ersichtlich, dass die Eintragung bereits am 28. Juni 1990 erfolgt sei. Nach der beigefügten Eintragungsverfügung sei die Eintragung am 21. Juni 1990 verfügt worden, wobei sich als Erledigungsvermerk der Eintragung der 17. Juli 1990 finde.

Die Beklagte hat einen Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft zum VEB Q- -Kombinat S- „W F“ H(Registernummer 110/04/600) und einen Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Neuruppin (HRB 15 OPR) übersandt.

Mit Urteil vom 09. März 2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen: Der Kläger sei am 30. Juni 1990 nicht mehr in einem volkseigenen Produktionsbetrieb, sondern in einer GmbH beschäftigt gewesen. Die Rechtsfähigkeit des VEB S- „WF“ Hennigsdorf habe nach dem Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Neuruppin am 28. Juni 1990 geendet. Rechtsnachfolger sei die H GmbH.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 20. April 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 20. Mai 2009 eingegangene Berufung des Klägers.

Er verweist darauf, dass die H GmbH erst mit Schreiben vom 10. Juli 1990 die für die Registereintragung notwendigen Unterlagen an das Registergericht übersandt habe, wie dem beigefügten Schreiben ihres Justiziars W vom 10. Juli 1990 zu entnehmen sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass das Registergericht stets die Eintragungen erst vorgenommen habe, wenn die Unterlagen vollständig gewesen seien. Es sei beim Amtsgericht Potsdam nachzufragen, ob es ausgeschlossen werden könne, dass die H GmbH ohne die im Schreiben vom 10. Juli 1990 an das Gericht übergebenden Unterlagen eingetragen worden sein könnte. Der Verfasser des Schreibens vom 10. Juli 1990 habe bestätigt, dass die dem Schreiben vom 10. Juli 1990 beigefügten Unterlagen zuvor nicht fertig gestellt gewesen seien. Dies korrespondiere mit der Eintragungsverfügung vom 21. Juni 1990, wonach die entsprechende Eintragung offenbar erst am 17. Juli 1990 vorgenommen worden sei. Es sei zwar möglich, dass eine Eintragung zunächst ohne die dafür erforderlichen Unterlagen vorgenommen worden sei. Dies könne aber nicht als wahrscheinlicher als der Ablauf angenommen werden, dass die Eintragung erst nach dem Vorliegen der vollständigen Eintragungsunterlagen am 11. Juli 1990 vorgenommen worden sei.

Der Kläger beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 09. März 2009 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2007 zu verpflichten, unter Rücknahme des Bescheides vom 26. Juli 2004 die Zeit vom 01. März 1974 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI sowie die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Der Senat hat vom Amtsgericht Charlottenburg zwei Band Registerakten zur H GmbH (HRB 3682) beigezogen und die Auskunft der Richterin am Amtsgericht N vom 23. Dezember 2010 eingeholt.

Der Kläger meint, die Auskunft der Richterin am Amtsgericht N sei unzureichend. Sie sei ergänzend dazu zu befragen, ob auch unter Vorhalt des Schreibens vom 10. Juli 1990 davon ausgegangen werde, dass die Eintragung am 28. Juni 1990 erfolgt sei, obwohl dann die nach ihren Angaben angeführte (vorherige) Prüfung der Anmeldung hätte ergeben müssen, dass nicht sämtliche für die Eintragung erforderlichen Unterlagen vorgelegen hätten. Es sei von ihr auch eine Aussage dazu einzuholen, durch welche organisatorischen Vorkehrungen sichergestellt worden sei, dass sämtliche von den Schreibkräften vorgenommenen Eintragungen tagesgenau auch (geprüft und) durch den Vertragsrichter unterzeichnet worden seien, denn nach den von hier aus vorgenommenen Ermittlungen enthalte das Register des Amtsgerichts Potsdam für den 28. Juni 1990 insgesamt 14 Eintragungen, für den 29. Juni 1990 insgesamt 21 Eintragungen und für den 30. Juni 1990 insgesamt 8 Eintragungen, wohingegen für den 25. Juni 1990 lediglich eine Eintragung, für den 26. Juni 1990 insgesamt 8 Eintragungen, den 27. Juni 1990 lediglich 5 Eintragungen, den 02. Juli 1990 lediglich 6 Eintragungen und den 03. Juli 1990 lediglich 4 Eintragungen festzustellen seien. Diesbezüglich könne auch die Aussage, Herr S habe seinerzeit als Mitarbeiter der Geschäftsstelle keine Eintragung im Register vorgenommen, nicht bestätigt werden, da der Name Snach den von hier aus durchgeführten Ermittlungen jedenfalls zur HRB 205 des Amtsgerichts Potsdam als die Eintragung bestätigender Unterzeichner feststellbar gewesen sei. Der Kläger hat das Schreiben von Rechtsanwalt R W vom 02. September 2010 vorgelegt.

Den Beteiligten ist mit Verfügung vom 27. Januar 2011 erneut mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung nach § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Betracht kommt und nunmehr mit einer Entscheidung nach Ablauf des 14. Februar 2011 gerechnet werden müsse. Der Kläger hat daraufhin vorgetragen, selbst ein Verfahren beim Registergericht auf Berichtigung veranlasst zu haben und über den Fortgang zu berichten. Trotz zweimaliger Erinnerungen hat er sich weder über den Fortgang noch über den Abschluss dieses Verfahrens geäußert. Er ist daraufhin mit Verfügung vom 29. August 2011 darauf hingewiesen worden, dass nunmehr wie angekündigt verfahren werden soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten (), die, ebenso wie die o. g. Handelsregisterakten, bei der Entscheidung vorgelegen haben, verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Da der Senat die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung – insbesondere im Hinblick darauf, dass die Beteiligten bereits ausführlich ihre Argumente vorgebracht haben – nicht für erforderlich hält, hat er nach deren Anhörung von der durch § 153 Abs. 4 SGG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch Beschluss zu entscheiden.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 14. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2007 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Rücknahme des Bescheides vom 26. Juli 2004 die Zeit vom 01. März 1974 bis 30. Juni 1990 sowie die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), der nach § 8 Abs. 3 Satz 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) anzuwenden ist, gilt: Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Im Übrigen ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf den Bescheid vom 26. Juli 2004 nicht vor, denn er ist rechtmäßig.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 AAÜG hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Das BSG hat außerdem wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wenn bundesrechtlich einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 - B 4 RA 27/97 R - und 30. Juni 1998 - B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R - fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben. Diese Rechtsprechung des 4. Senats des BSG ist vom zwischenzeitlich zuständigen 5. Senats des BSG mit den Urteilen vom 15. Juni 2010 – B 5 RS 10/09 R (abgedruckt in BSGE 106, 160 = SozR 4-8570 § 1 Nr. 17); B 5 RS 2/09 R, B 5 RS 6/09 R, B 5 RS 9/09 R, B 5 RS 16/09 R und B 5 RS 17/09 R (jeweils zitiert nach juris) fortgeführt worden.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn der Kläger war nicht in einem volkseigenen Betrieb, sondern in einer GmbH beschäftigt.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt.

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) - AVtI-VO - und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI-VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) - 2. DB zur AVtI-VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI-VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI-VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI-VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI-VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI-VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI-VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale „Betrieb“, „volkseigen“ und „Produktion (Industrie, Bauwesen)“ gekennzeichnet sei.

Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck „Betrieb“ im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal „volkseigen“. Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Wird an dem gesellschaftsrechtlichen Status bzw. der Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die H GmbH als volkseigenen Betrieb anzusehen.

Der VEB Q S- „W “ H wurde zum 28. Juni 1990 in die H GmbH umgewandelt. Zu diesem Zeitpunkt wurde nämlich die H GmbH in das Register eingetragen.

Mit Beschluss zur Gründung der Anstalt zur treuhänderischen Verwaltung des Volkseigentums (Treuhandanstalt) vom 01. März 1990 (GBl DDR I 1990, 107) - THA - B - (aufgehoben zum 01. Juli 1990 durch § 24 Abs. 2 und 3 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens ([Treuhandgesetz] vom 17. Juni 1990, GBl DDR I 1990, 300) wurde zur Wahrung des Volkseigentums mit Wirkung vom 01. März 1990 die Anstalt zur treuhänderischen Verwaltung des Volkseigentums als Anstalt öffentlichen Rechts gegründet (Ziffer 1 Sätze 1 und 3 THA-B). Mit der Gründung übernahm die Treuhandanstalt die Treuhandschaft über das volkseigene Vermögen, das sich in Fondsinhaberschaft von Betrieben, Einrichtungen, Kombinaten sowie wirtschaftsleitenden Organen und sonstigen im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragenen Wirtschaftseinheiten befand (Ziffer 2 Satz 1 THA-B). Der Verantwortungsbereich der Anstalt umfasste nicht das volkseigene Vermögen, das sich in Rechtsträgerschaft der den Städten und Gemeinden unterstellten Betriebe und Einrichtungen befand sowie das volkseigene Vermögen der als Staatsunternehmen zu organisierenden Bereiche und durch LPG genutztes Volkseigentum (Ziffer 6 THA-B). Die Treuhandanstalt war berechtigt, juristische oder natürliche Personen zu beauftragen, als Gründer und Gesellschafter von Kapitalgesellschaften zu fungieren oder die sich aus den Beteiligungen ergebenden Rechte und Pflichten wahrzunehmen (Ziffer 3 THA-B).

Die Umwandlung der volkseigenen Betriebe erfolgte aufgrund der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl DDR I 1990, 107) - Umwandlungs-VO -, die für volkseigene Kombinate, Betriebe, juristisch selbständige Einrichtungen und wirtschaftsleitende Organe sowie sonstige, im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragene Wirtschaftseinheiten, nicht jedoch für das Staatsunternehmen Deutsche Post mit seiner Generaldirektion, die Eisenbahn, die Verwaltung der Wasserstraßen und die Verwaltung des öffentlichen Straßennetzes galt (§ 1 Abs. 1 und 2 Umwandlungs-VO). Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO waren Betriebe in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder in eine Aktiengesellschaft (AG) umzuwandeln. Die Geschäftsanteile bzw. Aktien der durch Umwandlung gebildeten Kapitalgesellschaft übernahm die Treuhandanstalt (§ 3 Abs. 1 Umwandlungs-VO). Nach § 3 Abs. 2 Umwandlungs-VO beauftragte die Treuhandanstalt entsprechend ihrem Statut juristische oder natürliche Personen als Gesellschafter zu fungieren bzw. die sich aus Beteiligungen ergebenden Rechte und Pflichten wahrzunehmen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Umwandlungs-VO bedurfte es zur Umwandlung einer Umwandlungserklärung des umzuwandelnden Betriebes und der Treuhandanstalt als Übernehmender der Anteile, die notariell zu beurkunden waren (§ 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO). Nach § 4 Abs. 3 Umwandlungs-VO galt für die Gründung und Tätigkeit einer GmbH das GmbH-Gesetz, für die einer AG das Aktiengesetz. Nach § 6 Umwandlungs-VO war die durch die Umwandlung entstandene Gesellschaft beim Staatlichen Vertragsgericht zur Eintragung in das Register anzumelden, welches nach Vorlage der beizufügenden Dokumente die Eintragung in das Register vornahm. Nach § 7 Umwandlungs-VO wurde die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH bzw. der AG in das Register wirksam. Mit der Eintragung wurde die GmbH bzw. AG Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes. Der vor der Umwandlung bestehende Betrieb war damit erloschen. Das Erlöschen des Betriebes war von Amts wegen in das Register der volkseigenen Wirtschaft einzutragen.

§ 7 Umwandlungs-VO macht damit deutlich, dass mit der Eintragung in das Register der zuvor bestandene volkseigene Betrieb untergegangen und der neue Betrieb, die GmbH bzw. AG, kein volkseigener Betrieb mehr ist.

Die vom Kläger erhobenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Eintragung der H GmbH zum 28. Juni 1990 sind nicht begründet.

Die Eintragung der H GmbH erfolgte nach dem Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Neuruppin am 28. Juni 1990. Dies ergibt sich aus dem Registerblatt HRB 15 OPR dieses Amtsgerichts. Dort ist u. a. unter Rechtsverhältnisse „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ und „Der Gesellschaftsvertrag ist am 18. Mai 1990 abgeschlossen.“ eingetragen. Als Tag der Eintragung ist der 28. Juni 1990 vermerkt. Als Eintragender ergibt sich der Name N, Vertragsrichter für Registerführung.

Die beigezogenen Registerakten und das vom Kläger vorgelegte Schreiben des damaligen Justiziars (und jetzigen Rechtsanwalts) R der H GmbH vom 10. Juli 1990 lassen allerdings erkennen, dass zum Zeitpunkt der Eintragung am 28. Juni 1990 nicht alle nach § 6 Abs. 2 Umwandlungs-VO erforderlichen Unterlagen vorlagen.

Nach § 6 Abs. 2 Umwandlungs-VO waren der Anmeldung beizufügen: 1. die Umwandlungserkärung, die nach § 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO die Errichtung einer GmbH oder AG, die Übertragung der Fondsinhaberschaft des Betriebes auf die GmbH oder die AG, die Bezeichnung der Beauftragten gemäß § 3 Abs. 2 Umwandlungs-VO sowie den Gesellschaftsvertrag der GmbH oder die Satzung der AG enthalten musste und der nach § 4 Abs. 2 Umwandlungs-VO eine Abschlussbilanz beizufügen war; 2. der Gründungsbericht und die Eröffnungsbilanz; 3. der Prüfungsbericht; 4. die Stellungnahme gemäß § 2 Umwandlungs-VO, also des Vertretungsorgans der Beschäftigten; 5. die Aufstellung gemäß § 4 Abs. 2 Umwandlungs-VO, also über alle Rechte und Pflichten, Forderungen und Verbindlichkeiten und die mit der Geschäftsbank getroffene Vereinbarung über die Ordnung bestehender Kredite.

Nach den Registerakten wurde mit Schreiben vom 24. Mai 1990 ein Antrag auf Eintragung ins Handelsregister gestellt. Diesem Antrag waren neben der Anmeldung vom 18.Mai 1990 lediglich die Umwandlungserklärung vom 18. Mai 1990 (einschließlich des Gesellschaftsvertrages vom 18. Mai 1990 nebst den von § 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO genannten Erklärungen) beigefügt. Diese Unterlagen gingen nach dem Eingangsstempel des Bezirksvertragsgerichtes Potsdam dort am 29. Mai 1990 ein.

Dies berechtigte allerdings noch nicht, die Eintragung der GmbH in das Register vorzunehmen. Nach § 6 Abs. 3 Umwandlungs-VO nahm das Staatliche Vertragsgericht (erst) nach Vorlage der in § 6 Abs. 2 genannten Dokumente die Eintragung in das Register vor.

Gleichwohl datiert die Verfügung zur Eintragung vom 21. Juni 1990. Die betreffende Verfügung lautet:

1. Es wird verfügt:

Die H GmbH ist in das Handelsregister B einzutragen.

2. Der GmbH sind 8 beglaubigte Registerauszüge zu übermitteln.

Darunter befindet sich das Handzeichen „N“ (Anmerkung des Senats: Für N) und das Datum „21/6“. Hierunter ist die Angabe Geschäftswert: 150.000 M, allerdings gestrichen und ersetzt durch 150.000.000 M vermerkt.

Außerdem ist im Weiteren darunter vermerkt: „Der VEB S- H ist zu löschen“ 110/04/600. Darunter findet sich das Datum „17/7“ und das Handzeichen „Sp“ (Anmerkung des Senats: Für S).

Nachgereicht wurden mit Schreiben des Justiziars W der H GmbH vom 10. Juli 1990 die darin genannten Unterlagen, nämlich der Gründungsbericht, das Protokoll über die Beratung zur Umwandlung und der Bericht zur Geschäftstätigkeit per 30. April 1990. Diese Unterlagen gingen nach dem Eingangsstempel des Bezirksvertragsgerichts Potsdam dort am 11. Juli 1990 ein.

Dem weiteren Schreiben des früheren Justiziars und jetzigen Rechtsanwalts RWvom 02. September 2010 ist dazu nichts Weiteres zu entnehmen. In diesem Schreiben wird ausgeführt, die Kopie seines Schreibens vom 10. Juli 1990 beweise, dass erst zu diesem Zeitpunkt davon auszugehen sei, dass die notariell beglaubigten Gründungsurkunden etc. vorlagen. Diese Ansicht ist allerdings insoweit unzutreffend, als es die nach § 4 Abs. 1 Satz 3 Umwandlungs-VO notariell zu beurkundende Umwandlungserklärung (nebst den o. g. weiteren Erklärungen) betrifft. Zutreffend ist allerdings die weitere Aussage in diesem Schreiben, wonach frühestens in der ersten Juli-Dekade des Jahres 1990 die vollständigen Unterlagen vorhanden waren. Soweit darüber hinaus in diesem Schreiben mitgeteilt wird, dass aus seiner Erinnerung noch bis Ende Juli bzw. in den August 1990 hinein noch auf den Briefbögen von der H GmbH in Gründung ausgegangen worden sei, da ein Registerauszug erst dann vorgelegen habe, mag dies zutreffen. Den Registerakten ist nicht zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die verfügten 8 beglaubigten Registerauszüge an die H GmbH abgesandt wurden. Dies kann jedoch auf sich beruhen, denn die Entstehung der GmbH ist vom Eingang entsprechender Registerauszüge bei der GmbH nach § 7 Satz 1 Umwandlungs-VO nicht abhängig.

Mit der am 21. Juni 1990 verfügten und am 28. Juni 1990 erfolgten Eintragung der H GmbH in das Handelsregister wurde zwar vom Staatlichen Vertragsgericht gegen § 6 Abs. 3 Umwandlungs-VO verstoßen, denn es lagen nicht alle in § 6 Abs. 2 Umwandlungs-VO genannten Dokumente vor. Dies hat allerdings nicht die Unwirksamkeit der Eintragung zur Folge, so dass die Umwandlung gleichwohl am 28. Juni 1990 eintrat.

Die Eintragung ins Handelsregister lässt die GmbH als juristische Person entstehen. Diese Eintragung wirkt konstitutiv (Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Auflage, § 10 Rdnr. 4 und § 11 Rdnr. 2). Dies gilt auch, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet ist. Formmängel werden geheilt. Rechtsmittel gegen eine erfolgte Eintragung sind nicht gegeben. Lediglich bei Inhaltsmängeln des Gesellschaftsvertrages kommt ggf. eine Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbH-Gesetz bzw. ein Amtslöschungs- bzw. Amtsauflösungsverfahren nach §§ 144, 144 a Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) – jetzt nach §§ 397 bis 399 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) – in Betracht (Hueck/Fastrich, a.a.O., § 9 c Rdnr. 13).

Die bisherigen Ermittlungen geben keinen Anlass zur Anregung an das Registergericht, eine Berichtigung oder Löschung zu prüfen.

Nach der Auskunft der Richterin am Amtsgericht N, der damaligen Vertragsrichterin, vom 23. Dezember 2010 wurde zum Zeitpunkt der Eintragung der H GmbH in das Register nach der Prüfung der Anmeldung die Eintragung vom zuständigen Vertragsrichter verfügt und der Text der Eintragung in die Registerblätter nach dem handschriftlichen Entwurf des jeweils zuständigen Vertragsrichters durch eine Schreibkraft vorgenommen und nach Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit des Eintragungstextes an dem im Registerblatt in Spalte 7 a benannten Tag vom zuständigen Vertragsrichter eigenhändig auf dem Registerblatt unterschrieben. Nach dem Registerblatt ist die H GmbH am 28. Juni 1990 eingetragen worden. Bei dem Kürzel „Sp“ mit dem Datum „17/7“ auf der Eintragungsverfügung handelt es sich danach um einen Vermerk des Herrn S, der in dieser Zeit Mitarbeiter der Geschäftsstelle war.

Soweit in dieser Auskunft der Richterin am Amtsgericht N darauf hingewiesen wird, dass es im Übrigen auf das Verfügungsdatum oder weitere Vermerke der Geschäftsstelle oder der Kanzlei auf dem Blatt der Verfügung zur Eintragung nicht ankommt, wird lediglich eine zutreffende Rechtsansicht geäußert. Dass Herr S, wie ebenfalls in dieser Auskunft dargelegt, in dieser Zeit keine Eintragungen in das Register vorgenommen hat, ist offenkundig, denn das Registerblatt der H GmbH enthält seinen Namen nicht.

Ob Herr S in dem vom Kläger genannten Registerverfahren HRB 205 des Amtsgerichts Potsdam die Eintragung vorgenommen hat, ist im vorliegenden Fall unerheblich. Gleichfalls ohne Bedeutung ist, ob durch organisatorische Vorkehrungen sichergestellt wurde, dass sämtliche von den Schreibkräften vorgenommenen Eintragungen tagesgenau auch durch den Vertragsrichter unterzeichnet wurden. Wenn nach der Auskunft der Richterin am Amtsgericht N die H GmbH am 28. Juni 1990 eingetragen wurde, ist belanglos, ob oder ob nicht solche organisatorischen Vorkehrungen bestanden. Schließlich wird die in dieser Auskunft für den 28. Juni 1990 bestätigte Eintragung nicht dadurch in Frage gestellt, dass die nach Angaben der Richterin am Amtsgericht N angeführte Prüfung der Anmeldung hätte ergeben müssen, dass nicht sämtliche für die Eintragung erforderlichen Unterlagen vorlagen. Wenn nach der Auskunft der Richterin am Amtsgericht N die Eintragung der H GmbH am 28. Juni 1990 erfolgte, so wurde dies entweder nicht erkannt oder ungeachtet dessen gleichwohl die Eintragung vorgenommen.

Bei dieser Sachlage scheidet eine Berichtigung oder Löschung aus. Maßgebend hierfür sind Publizitätsgründe. Ist eine im Handelsregister einzutragende Tatsache – wie die GmbH (§ 7 Abs. 1 GmbH-Gesetz; vgl. auch § 18 Nrn. 1 bis 7 Gesetz über die In-Kraft-Setzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik vom 21. Juni 1990 - GBl DDR I 1990, 357 - InkrTG) - eingetragen und bekannt gemacht worden, so muss ein Dritter sie gegen sich gelten lassen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 Handelsgesetzbuch - HGB - ; vgl. auch § 16 Nrn. 1 bis 3 InkrTG). Die Eintragung im Handelsregister trägt den Anschein der Richtigkeit der Registereintragung. Sind die Wirkungen der Eintragung endgültig eingetreten, können diese Wirkungen nicht mehr rückgängig gemacht werden, weil sich der gute Glaube an den Registerinhalt auf die eingetragene Rechtstatsache bezieht (vgl. Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 04. Februar 2004 – 2 Wx 36/03, zitiert nach juris; Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 26. Januar 2010 – I -15 W 361/09, 15 W 361/09, zitiert nach juris).

Nach allem steht fest, dass die HGmbH am 28. Juni 1990 entstand. Zu diesem Zeitpunkt erlosch mithin der VEB Q- und „W F“ H.

Wie bereits das Sozialgericht unter ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) im Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1144/05 ausgeführt hat, bewirkt die Anknüpfung am 30. Juni 1990 keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung. Der Senat teilt diese Ansicht.

Soweit sich der Kläger gegenüber solchen Kollegen gleichheitswidrig behandelt fühlt, denen keine Versorgungsurkunde erteilt worden war, deren Zugehörigkeit zur AVtI gleichwohl durch die Beklagte festgestellt wurde, vermag der Senat dies nachzuvollziehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass im Fall des Klägers in derselben Weise verfahren werden kann. Nach Art. 20 Abs. 3 GG sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Wird das vom Kläger erhobene Begehren als rechtswidrig erkannt, ist es ausgeschlossen, diesem Begehren zu entsprechen, denn dadurch würde ein verfassungswidriger Zustand herbeigeführt. Vielmehr ist die Beklagte in einem solchen Fall aufgefordert zu prüfen, ob die den genannten Kollegen erteilten Bescheide über die Feststellung der Zugehörigkeit zur AVtI nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts wegen Rechtswidrigkeit zurückzunehmen sind.

Die Berufung muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.