Schulrecht

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers vom 4. Juli 2012,

die Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, sie zum Besuch der Sekundarstufe I mit Beginn des Schuljahres 2012/13 aufzunehmen,

hat keinen Erfolg.

Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsanspruch in diesem Sinne glaubhaft gemacht. Der anhängige Widerspruch gegen den Bescheid vom 23. April 2012 dürfte erfolglos bleiben, weil der Antragsteller voraussichtlich keinen Anspruch auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 im Bildungsgang der Allgemeinen Hochschulreife der Gesamtschule ... in Potsdam zum Schuljahr 2012/13 besitzt. Ihrem Aufnahmebegehren stehen nach dem bisherigen Sach- und Streitstand durchgreifende Kapazitätsgründe entgegen. Die Prüfung der Sach- und Rechtslage kann dabei in dem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes naturgemäß nur summarisch erfolgen. Dabei ist maßgeblich vom glaubhaft gemachten Vorbringen der Antragstellerin auszugehen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Eine umfassende Prüfung muss gegebenenfalls einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kapazität der ... Gesamtschule ist erschöpft. An der Schule sollen nach Angaben des Antragsgegners entsprechend den Festlegungen des Schulträgers 4 Klassen der Jahrgangsstufe 7 eingerichtet werden. Einer dieser Klassen werden Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf zugewiesen, so dass die Klassenstärke gemäß § 8 Abs. 2 Sonderpädagogikverordnung mit maximal 23 Schülerinnen und Schülern bemessen ist. Die verbleibenden 3 Klassen sind nunmehr für jeweils 28 Schülerinnen und Schüler vorgesehen. Daraus ergibt sich eine Aufnahmekapazität von 107 Schülerinnen und Schülern.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, unter Überschreitung der festgelegten Höchstgrenze in die Jahrgangsstufe 7 der Schule aufgenommen zu werden. Zwar gewähren sowohl das Elternrecht aus Artikel 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) und Artikel 27 Abs. 2 und Artikel 30 Abs. 4 der Verfassung des Landes Brandenburg (LV), als auch das durch Artikel 12 Abs. 1 GG verbürgte Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte die freie Wahl zwischen unterschiedlichen Bildungswegen, die der Staat in der Schule zur Verfügung stellt, und damit auch ein Recht auf Zulassung zu einer Schule der gewählten Schulform (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 1972 - 1 BvR 230/70 und 95/71 -, BVerfGE 34, 165, 184). Die genannten Vorschriften gewähren aber keinen einklagbaren Anspruch auf die Schaffung neuer bzw. die Erweiterung vorhandener Kapazitäten (vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 1 B 41/98 - NVwZ 2001, 912; OVG für das Land Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 1998 - 1 B 121/98-).

Jedoch darf das Wahlrecht der Eltern zwischen den vom Staat zur Verfügung gestellten Schulformen nicht mehr als notwendig begrenzt werden. Art. 29 Abs. 3 LV gewährleistet einen Anspruch auf den gleichen Zugang zu den vorhandenen Schulplätzen (vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 24. August 1998 - VfGBbg 41/91 - S. 15 f.).

Im Rahmen der sich aus Artikel 7 Abs. 1 GG ergebenden Befugnis des Staates, das Schulsystem zu bestimmen, kann indessen die Aufnahme des Kindes in die unterschiedlichen Bildungswege an konkrete Zulassungsvoraussetzungen geknüpft werden, deren Festsetzung im einzelnen Sache der Länder ist. Das Wahlrecht der Eltern zwischen den vom Staat zur Verfügung gestellten Schulformen darf dadurch jedoch nicht mehr als unbedingt erforderlich eingeschränkt werden (vgl. BVerfG, a. a. O.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend, hat der Landesgesetzgeber die Aufnahme von Schülern in eine weiterführende allgemeinbildende Schule in den §§ 50, 53 Brandenburgisches Schulgesetz (BbgSchulG) konkretisiert und der Minister für Bildung, Jugend und Sport für das Land Brandenburg das Aufnahmeverfahren auf Grund der Ermächtigung des § 56 BbgSchulG durch die der Verordnung über die Bildungsgänge in der Sekundarstufe I (Sekundarstufe I-Verordnung - Sek I-V -) im Einzelnen ausgestaltet.

Dies bedeutet, dass im Rahmen der vorhandenen Schulplätze der Wunsch der Erziehungsberechtigten nicht nur bei der Festlegung des Schulzweiges und der Schulform (Oberschule, Gymnasium, Gesamtschule), sondern auch hinsichtlich der konkreten Schule innerhalb des Schulzweiges bestimmend ist. Wird die Aufnahmekapazität der gewählten Schule überschritten, so werden die Schülerinnen und Schüler in einem Auswahlverfahren ausgewählt.

Bei der Gesamtschule ... handelt es sich um eine Gesamtschule mit gymnasialer Oberstufe (Gesamtschule). Nach § 53 Abs. 3 Satz 7 BbgSchulG erfolgt die Aufnahme an Gesamtschulen zu einem Drittel der Aufnahmekapazität für den Bildungsgang zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife nach dem Vorrang der Eignung gemäß § 53 Abs. 5 Satz 4 bis 6 BbgSchulG und zu zwei Dritteln der Aufnahmekapazität entsprechend dem Aufnahmeverfahren an Oberschulen. Die näheren Einzelheiten des Aufnahmeverfahrens an Gesamtschulen richten sich nach § 32 Sek I-V. Danach werden bis zu einem Drittel der Plätze an Schülerinnen und Schüler vergeben, die den Bildungsgang zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife (AHR) gewählt haben, wenn die Zahl der Anmeldungen die Aufnahmekapazität einer Gesamtschule übersteigt. Das Auswahlverfahren für diese Schülerinnen und Schüler wird entsprechend § 43 Sek I-V durchgeführt (§ 32 Satz 2 Sek I-V). Eine Eignungsfeststellung gemäß § 41 sowie eine Eignungsprüfung gemäß § 32 erfolgen nicht (§ 32 Satz 3 Sek I-V). Das Aufnahmeverfahren für die verbleibenden Plätze wird entsprechend den §§ 49 und 50 Sek I-V für Schülerinnen und Schüler durchgeführt, die den Bildungsgang zum Erwerb der Fachoberschulreife und der erweiterten Berufsbildungsreife gewählt haben (§ 32 Satz 5 Sek I-V).

Maßgebliches Kriterium für die Zuordnung zu den Plätzen für die jeweiligen Bildungsgänge der Gesamtschule ist also der Wunsch der Eltern, dass ihr Kind den von ihnen ausgewählten Bildungsgang besucht. Dies entspricht der gesetzlichen Grundentscheidung in § 53 Abs. 1 Satz 2 BbgSchlG zur Gewährleistung der vorrangigen Rechtsstellung der Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Grundgesetz (GG). Eine Vergabe der begrenzten Anzahl der Plätze nach der Empfehlung des Grundschulgutachtens, wenn diese vom Elternwunsch abweicht, wäre deshalb fehlerhaft (Beschluss der Kammer vom 3. September 2008 – 12 L 370/08).

Die Eltern der Antragstellerin haben für sie den Bildungsgang Realschulabschluss/Fachoberschulreife gewünscht. Die Antragsgegnerin hat das nach § 53 Abs. 2 BbgSchulG i. V. m. §§ 32, 43, 49, 50 Sek I-V notwendige Auswahlverfahren durchgeführt und dabei alle ermittelten 107 Plätze besetzt. Davon wurden 2 vorab für Wiederholer freigehaltene Plätze durch 2 langzeiterkrankte Schüler benötigt und 2 Härtefälle aufgenommen. Eine Schülerin wurde aufgrund eines Abhilfebescheids aufgenommen. Damit verbleiben von den noch zur Verfügung stehenden 102 Plätzen, 68 Plätze im Bildungsgang Fachoberschulreife/Allgemeine Berufsbildungsreife. Warum der Antragsgegner davon lediglich 67 diesen Bildungsgang verteilt hat, erschließt sich aus dem Vorbringen nicht. Möglicherweise betrifft der Abhilfebescheid diese Gruppe. Letztlich kommt es darauf, wie noch darzustellen sein wird, aber nicht an.

Nach § 53 Abs. 3 Satz 7 i. V. m. Satz 6 BbgSchulG und § 32 Satz 4 i. V. m. § 50 Satz 4 bis 6 Sek I-V erfolgt die Verteilung dieser Plätze nach der Nähe der Wohnung zur Schule. Bis zu 50 vom Hundert der Plätze können nach besonderen Gründen vergeben werden. Hier sind von den 67 ermittelten freien Plätzen 33 nach besonderen Gründen und 34 nach der Wohnortnähe vergeben worden.

Die Kammer hat allerdings Zweifel, ob die Regelung des Brandenburgischen Schulgesetzes und der Verordnung zur Sekundarstufe I mit dem Verweis in den Verteilungsverfahren auf „besondere Gründe“ hinreichend bestimmt ist. Nach Art. 20 Abs. 3 GG bedürfen wesentliche Entscheidungen der Verwaltung einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 14. Juli 1998 – BVerfGE 98, 218). Dies gilt auch im Schulrecht, dem das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GG und aus Art. 27 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 4 der LV sowie Art. 12 Abs. 1 GG bei der Wahl zwischen unterschiedlichen Bildungsgängen berührt sind. Die nach Art. 7 Abs. 1 GG dem Staat zugewiesenen Befugnisse und Aufgaben zur Organisation, Planung, Leitung und Beaufsichtigung des Schulwesen ermächtigt die Schulverwaltung nicht zur gesetzesfreien Ausgestaltung des Schulverhältnisses (BVerwG, Urteil vom 5. November 1974 – 7 C 12.74 –, BVerwGE 47, 201). Es kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber bereits verpflichtet ist, im Schulgesetz die „besonderen Gründen“ näher zu definieren, wie er dies in § 53 Abs. 4 BbgSchulG für besondere Härtefälle getan hat, denn auch in der gemäß § 56 BbgSchulG ergangenen Rechtsverordnung findet sich eine nähere Definition der „besonderen Gründe“ nicht. Solche Hinweise sind lediglich verwaltungsintern in einer Verwaltungsvorschrift enthalten, die zudem sehr offen formuliert ist. Es ist mithin den Schulen offensichtlich selbst überlassen, im Umfang von einem Drittel der Schülerinnen und Schüler, die an die Gesamtschule aufgenommen werden, die Kriterien und die Auswahl zu bestimmen. Die Entscheidung, ob der Gesetzgeber oder jedenfalls der Verordnungsgeber im Lichte der betroffenen Grundrechte die Auswahl der Schülerinnen und Schüler bei erschöpfter Kapazität selber regeln, sondern vollständig den Schulen überlassen darf, stellt aber eine schwierige Rechtsfrage dar, die einem eventuellen Hauptsacheverfahren vorgehalten bleiben muss.

Darauf kommt es letztlich auch nicht an, denn die Verteilung der Plätze nach „besonderen Gründen“ ist fehlerhaft erfolgt. Geht man von den Angaben der kommissarischen stellvertretenden Schulleiterin in dem Verfahren VG 12 L 297/12 vom 19. Juli 2012 aus, so wurden im Auswahlverfahren die besonderen Gründe nach dem Anmeldeformular mit Berücksichtigung eventueller zusätzlicher Hinweise in mündlichen bzw. schriftlicher Form, dem Gutachten der Grundschule und dem Zeugnis ermittelt. Als besondere Gründe seien hervorzuheben, die Wahl des Wahlpflichtfaches Informatik, die Wahl einer weiteren Fremdsprache als Wahlpflichtfach, bewusste Entscheidung für das Ganztagsangebot, die bewusste Entscheidung für die durch den Ganztag organisierte Lernform und die bewusste Entscheidung für die Möglichkeit eines 13-jährigen Abiturs. Außerdem sei mit Hilfe der Unterlagen auch die anderen Gründe entsprechend der Sek I-V und der VV zur Sek I-V berücksichtigt worden. Hierbei könnte es sich durchaus um Kriterien handeln, die dem unbestimmten Rechtsbegriff „besondere Gründe“ gerecht werden. Erforderlich ist aber weiterhin, dass die Auswahl zwischen den Bewerbern unter Berücksichtigung dieser Gründe transparent und nachprüfbar ist. Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlich und auch einfach gesetzlich geschützten Zugangsanspruchs der anderen Bewerber muss nämlich gewährleistet sein, dass in das Auswahlverfahren gegebenenfalls von der Widerspruchsbehörde oder dem Gericht überprüft werden kann. Dies ist hier nicht möglich. Der Antragsgegner hat die Anmeldebögen der Schülerinnen und Schüler, die wegen des Vorliegens besonderer Gründe berücksichtigt wurden in dem Verfahren VG 12 L 297/12 eingereicht. Daraus ergibt sich zwar, dass die betreffenden Schülerinnen und Schüler bei der Frage zur Angabe von besonderen Härtefällen oder eines anderen besonderen Grundes angekreuzt haben, dass ein solcher Härtefall bzw. besonderer Grund geltend gemacht wird. In den wenigsten der Anmeldebögen findet sich aber ein Hinweis auf die Art dieses Grundes. Andere, nicht berücksichtigte Bewerberinnen oder Bewerber haben gleichfalls einen besonderen Grund angekreuzt, ohne dass dies berücksichtigt worden ist. Die Antragstellerin hat beispielsweise als Wunsch Informatik angegeben, was teilweise nach der beigefügten Tabelle Berücksichtigung gefunden hat, teilweise nicht.

Nach § 53 Abs. 4 Satz 7 i. V. m. Satz 6 BbgSchulG können Schülerinnen und Schüler in einem Anteil von bis zu 50 vom Hundert der auf die Bildungsgänge Fachoberschulreife und Allgemeine Bildungsreife entfallenden Plätze nach besonderen Gründen vergeben werden. Ist aber das Vergabeverfahren in dieser Gruppe fehlerhaft erfolgt, wovon nach dem oben dargestellten bei summarischer Prüfung auszugehen ist, verbleibt es für die Auswahl nach der Nähe der Wohnung zur Schule (§ 53 Abs. 3 Satz 5 Nr. 2 i. V. m. Satz 7 BbgSchulG). Dabei ist allerdings festzustellen, dass auch das Vergabeverfahren nach diesem Vergabekriterium fehlerhaft erfolgt. Aus den eingereichten Listen ergibt sich, dass 34 Plätze bei einer Entfernung zwischen Wohnung und Schule von 0,4 bis 4,1 km vergeben wurden. Weitere Schülerinnen und Schüler ab Platz 35 haben nach den eigenen Angaben der Schule aber Schulwege von 0,2 km aufwärts, so dass weitere 42 Bewerberinnen und Bewerber in den Entfernungsbereich wohnhaft sind, der hier unberücksichtigt geblieben ist. Diese Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen ist weder nachvollziehbar, noch wird sie erläutert.

Die Kammer hat dem Antragsgegner daher aufgegeben, eine neue Liste der Bewerberinnen und Bewerber nach der Entfernung zwischen Schule und Wohnung einzureichen. Auf dieser Liste befindet sich die Antragstellerin bei einer Entfernung von 1,7 km zwischen Wohnung und Schule auf dem Platz 162.

Da die Antragstellerin durch dieses gerichtliche Verfahren grundsätzlich nicht besser gestellt werden kann, als sie bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Bewerbungsverfahren gestanden hätte, kann ihr deswegen keiner der eventuell vorhandenen oder im Zuge einer Nichtbesetzung durch Wiederholer ect. frei werdenden Plätze zuerkannt werden. Wie bereits dargelegt war Kapazität der Gesamtschule ... mit 107 aufgenommenen Schülerinnen und Schüler erschöpft. Da ihr Zugangsanspruch auf die Schule unter Berücksichtigung dieser Umstände auch nicht vereitelt worden ist, besitzt sie auch keinen Anspruch, durch Erweiterung der vorhandenen Kapazitäten Berücksichtigung an der Schule zu finden.

Im Übrigen kann auch aus anderen Gründen dahingestellt bleiben, ob die Kapazität der Schule mit 28 Schülerinnen und Schülern pro Regelklasse tatsächlich erschöpft ist oder ob es bei Berücksichtigung des Raumbedarfs für die Schülerinnen und Schülern von mindestens 1,7 m² auch möglich ist, z.B. bei anderer Verteilung der Klassenräume die Kapazitätsobergrenze gemäß § 103 Abs. 4 Satz 1 BbgSchulG von 30 Schülerinnen und Schülern auszuschöpfen. Die Antragstellerin könnte auch dann keine Berücksichtigung finden, denn dies würde lediglich eine Erweiterung der Kapazität um insgesamt 6 Plätze ergeben, von denen gemäß der Drittelregelung in § 53 Abs. 4 Satz 7 BbgSchulG auf Schülerinnen und Schülern mit den Bildungswünschen Fachoberschulreife und Allgemeine Berufsbildungsreife 4 Plätze entfallen würden. Zwar sind Plätze, die infolge einer fehlerhaften Durchführung des Auswahlverfahrens nicht besetzt wurden, nicht über eine Nachrückerliste gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 Sek I-V zu vergeben, da diese nur für die Plätze Anwendung finden kann, die plangemäß für Wiederholer bzw. für gemäß § 15 Abs. 4 Sek I-V zugewiesene Schülerinnen und Schüler freigehalten werden (§ 7 Abs. 2 Satz 1 Sek I-V). Kapazitäten, die sich aus einem nachträglich festgestellten Fehler des Verteilungsverfahrens ergeben, sind vielmehr unter solchen Bewerbern zu verteilen, die im Gegensatz zu den abgelehnten Bewerbern, die diese Ablehnung akzeptiert und bestandskräftig haben werden lassen, gegen die Ablehnung Rechtsbehelfe eingelegt haben. Dabei ist es unerheblich, ob es sich dabei um ein Widerspruchsverfahren, eine Klage oder um ein damit verbundenes einstweiliges Rechtsschutzbegehren vor dem Verwaltungsgericht handelt. Zur Klarstellung weist die Kammer darauf hin, dass die Beschlüsse vom 2. September 2002 – 12 L 775/02 – und vom 3. September 2008 – 12 L 370/08 – davon nicht abweichen. Der darin enthaltene Hinweis auf gerichtliche Verfahren folgt vielmehr aus der Übertragung der Rechtsprechung aus dem Hochschulzulassungsrecht, das ein Widerspruchsverfahren nicht vorsieht. Die Antragstellerin belegt aber den Platz 13 der Liste der Widerspruchsführer, die gegebenenfalls auf diese 4 Plätze nachrücken könnten. Damit kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin einen weiteren Platz statt in der Gruppe Allgemeine Hochschulreife in dieser Verteilungsgruppe hätte berücksichtigen müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung aus § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei der Streitwert in Anbetracht der Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren ist.