Entscheidung 4 Sa 960/12

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12. April 2012 - 11 Ca 10680/11 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Entgelt im Rahmen eines Equal-Pay-Anspruchs.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 19.03.2008 als Helfer-Produktionsarbeiter eingestellt und während des gesamten Beschäftigungsverhältnisses bei demselben Entleiher beschäftigt. In der Entleihfirma erhielten vergleichbare Arbeitnehmer im Jahr 2008 einen Stundenlohn von 7,50 EURO.

Der Arbeitsvertrag vom 19.03.2008 enthielt auszugsweise folgende Regelung:

„§ 2 Einbeziehung Tarifverträge, Allgemeine Betriebsordnung und Personalfragebogen

a) Es gelten die für den Arbeitgeber jeweils maßgeblichen Tarifverträge und die diese jeweils ergänzenden oder ändernden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung. Derzeit ist dies der von der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaft und Zeitarbeit PSA (CGZP) mit T. am 25.11.2003 abgeschlossene Haustarifvertrag (bestehend aus Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag West/Ost.“

Hinsichtlich der weiteren Bestimmungen des Arbeitsvertrags wird auf Bl. 5 – 7 d. A. verwiesen.

Die Beklagte wandte die zwischen ihr und der CGZP als Haustarifvertrag abgeschlossenen Entgelttarifverträge/Ost vom 01.06.2007 und 01.06.2008 an.

Die Beklagte rechnete im Zeitraum von März 2008 bis Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis ab und brachte die sich aus den Lohn- und Gehaltsabrechnungen ergebenden Nettobeträge zur Auszahlung. Neben dem Bruttoentgelt erhielt der Kläger steuerfreie Aufwandsentschädigungen. Hinsichtlich der Gehaltsabrechnungen für die Monate März 2008 – Dezember 2008 wird auf Bl. 15 – 24 d. A. verwiesen. Mit der Klage begehrt der Kläger die Differenz zwischen dem auf Grundlage des Entgelttarifverträge/Ost vom 01.06.2007 und 01.06.2008 gezahlten Entgelts und dem begehrten Stundenlohn von 7,50 EUR. Hinsichtlich der entsprechenden Aufstellung des Klägers wird auf Bl. 10 – 14 d. A. verwiesen.

Der Kläger hat beantragt,

1.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat März 2008 in Höhe von 128,96 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.04.2008 zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat April 2008 in Höhe von 310,26 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2008 zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat Mai 2008 in Höhe von 306,54 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2008 zu zahlen.

4.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat Juni 2008 in Höhe von 294,06 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2008 zu zahlen.

5.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat Juli 2008 in Höhe von 329,79 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2008 zu zahlen.

6.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat August 2008 in Höhe von 306,39 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2008 zu zahlen.

7.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat September 2008 in Höhe von 313,72 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2008 zu zahlen.

8.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat Oktober 2008 in Höhe von 343,30 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2008 zu zahlen.

9.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat November 2008 in Höhe von 264,32 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2008 zu zahlen.

10.

Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger Lohn für den Monat Dezember 2008 in Höhe von 100,10 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, aus der Feststellung der Tarifunfähigkeit einer Gewerkschaft oder des Zusammenschlusses von Gewerkschaften folge nicht, dass die von ihnen abgeschlossenen Tarifverträge von Anfang an nichtig seien. Vielmehr könne ein Tarifvertrag erst ab dem Zeitpunkt der rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidung nichtig sein. Die andernfalls erforderliche Rückabwicklung der tarifvertraglichen Regelungen würde zu praktisch unlösbaren Problemen führen. Dieses Argument treffe in besonderem Maße auf die Beklagte zu, die hunderttausende Kundeneinsätze von Zeitarbeitnehmern neu abwickeln müsse. Die Annahme einer Nichtigkeit von Anfang an führte auch dazu, dass die Arbeitgeberseite keine Tarifverträge mehr mit „jungen“ Arbeitnehmervereinigungen abschlösse, weil sie stets befürchten müsse, dass diese Arbeitnehmervereinigung – sei es wegen fehlender sozialer Mächtigkeit sei es aus anderen Gründen – zu einem späteren Zeitpunkt für tarifunfähig erachtet werde. Dies würde die neuen Arbeitnehmervereinigungen unverhältnismäßig in ihrem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG beeinträchtigen. Im Übrigen müsse die Beklagte bereits deswegen Vertrauensschutz genießen, weil die tragenden Gründe des BAG in seinem Beschluss vom 14.12.2010 nicht vorhersehbar gewesen seien. Des Weiteren sei der Anspruch auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt, da der Kläger die steuerfrei erhaltenen Aufwandsentschädigungen nicht in seine Differenzberechnung einbezogen habe. Sie verweist darauf, dass die Gewährung steuerfreier Aufwandsentschädigung auf § 5.1 des Entgeltrahmentarifvertrags vom 24.4.2007 beruht, wonach anstatt des Produktivlohns ein bis zu 15 % geringere Lohn vereinbart werden kann, wenn zusätzlich im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen Auslösen, Verpflegungsmehraufwand, Fahrkosten oder Übernachtungszuschüsse, die sich aus Montage oder Einsatzwechseltätigkeit ergeben, mindestens in Höhe des zum Produktivlohn bestehenden Differenzbetrags gezahlt werden. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des § 5 Entgelttarifvertrag vom 24.4.2007 wird auf Bl. 54 d. A. verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 12.4.2012 stattgegeben. Zur Begründung hat es – kurz gefasst - ausgeführt, dass sich aus der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 ergebe, dass die CGZP bereits 2005 nicht tariffähig gewesen sei. Die Beklagte könne sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil der gute Glaube in die Tariffähigkeit nicht geschützt sei. Die steuerfreien Fahrkostenzuschüsse und der sonstige steuerfreie Aufwendungsersatz seien nicht zu berücksichtigten. Bereits die Tatsache, dass die Leistungen steuer- und sozialabgabenfrei sind, hindere die Verrechnung mit steuerpflichtigem Entgelt, das für tatsächlich erbrachte Leistung gezahlt wird.

Gegen das ihr am 4.5.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 24.5.2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 6.6.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, die Wirkungen einer angenommenen Tarifunfähigkeit könnten sich erst für die Zukunft nach rechtskräftiger Feststellung ergeben. Sie vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen und verweist darauf, dass auch in anderen Rechtsbereichen bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen Mängel nur mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden können. Neben der mangelnden Vorhersehbarkeit der rechtlichen Argumentation des BAG sei auch zu berücksichtigen, dass auch staatliche Stellen in der Vergangenheit stetig von der Tariffähigkeit der CGZP und der Wirksamkeit der von dieser geschlossenen Tarifverträge ausgingen. Insoweit müsse ein Vertrauensschutz gewährt werden. Selbst wenn man von der Unwirksamkeit der nach der Satzungsänderung vom 5.12.2005 abgeschlossenen Tarifverträge ausginge, so wäre aufgrund der einzelvertraglichen Bezugnahme im Arbeitsvertrag des Klägers der Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 maßgeblich. Die CGZP habe bei Abschluss dieses Tarifvertrags die Erklärung lediglich als Vertreter ihrer Mitgliedsgewerkschaften abgegeben, so dass es allein auf die Tariffähigkeit der Mitgliedsgewerkschaften ankomme. Zumindest für zwei Mitgliedsgewerkschaften der CGZP – der CGM und den DHV – stehe fest, dass sie tariffähig seien.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 12.4.2012 – 11 Ca 10680/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitgerichtliche Urteil unter Vertiefung seines Rechtsvorbringens. Die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel enthalte auch keine Bezugnahme auf den Entgelttarifvertrag vom 4.5.2005. Es sei insofern zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass er schützenswert darauf vertrauen könne, dass bei unwirksamer Einbeziehung des Haustarifvertrags mit der CGZP schlichtweg kein Tarifvertrag zu Anwendung komme.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. b statthafte Berufung der Beklagten ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Berufung ist damit zulässig.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgeben.

I. Der Anspruch ergibt sich aus § 10 Abs. 4 AÜG iVm. § 9 Ziff. 2 AÜG.

Nach § 10 Abs. 4 AÜG, in der vom 01.01.2003 - 29.04.2011 geltenden Fassung, kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 AÜG von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen.

1. Das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in dem Entleiherbetrieb betrug von März – Dezember 2008 pro Stunde 7,50 € brutto.

2. Die Parteien haben keine wirksame Vereinbarung nach § 9 Nr. 2 AÜG getroffen. Durch die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel sollten zwar die Entgelttarifverträge Ost vom 01.06.2007 und 01.06.2008 in Bezug genommen werden. Die Tarifverträge waren jedoch nicht wirksam.

a. Die CGZP als tarifvertragsschließende Partei war zum Zeitpunkt der Tarifvertragsschlüsse weder eine tariffähige Arbeitnehmervereineinigung iSd. § 2 Abs. 1 TVG noch eine tariffähige Spitzenorganisation. Dies ist rechtskräftig festgestellt (BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 - EzA § 2 TVG Nr. 31 = AP Nr. 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2012 – 24 TaBV 1285/11 ua. - juris sowie BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 – juris).

b. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Unwirksamkeit der Entgelttarifverträge Ost vom 01.06.2007 und 01.06.2008 erst mit Wirkung ex nunc ab Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 geltend gemacht werden könnte. Die Entscheidung des BAG hatte keine gestalterische Wirkung; vielmehr stand aufgrund der Feststellungen des BAG und des LAG Berlin-Brandenburg fest, dass bereits bei Tarifvertragsschluss ein wirksamer Tarifvertrag mangels Tariffähigkeit des CGZP nie zustande gekommen ist.

aa. Die Annahme einer ex-nunc Wirkung der Unwirksamkeit der Entgelttarifverträge lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagte nicht mit den Schwierigkeiten einer Rückabwicklung des Arbeitsverhältnisses nach den bereicherungsrechtlichen Regelungen der §§ 812 ff. BGB begründen. Es kann offen bleiben, ob im Hinblick auf Rückabwicklungsschwierigkeiten entsprechend der zu der fehlerhaften Gesellschaft und dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis entwickelten Grundsätzen auch eine ex nunc Wirkung bei Feststellung der Unwirksamkeit eines Tarifvertrags in Betracht kommt (vgl. Duncker SAE 2008, 136; Lembke NZA-Beil. 2012, 66 ; für eine ex nunc Wirkung bei Willensmängeln auch ErfK/Franzen 12. Aufl. § 1 TVG Rn. 26; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 1340 und § 3 Rn. 87 f.). Zumindest dann, wenn Abwicklungsschwierigkeiten ersichtlich ausscheiden, ist die Annahme einer ex-nunc Wirkung trotz bereits fehlenden wirksamen Zustandekommens eines Tarifvertrags nicht begründbar.

Im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Entgelttarifverträge Ost sind Abwicklungsschwierigkeiten innerhalb des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht ersichtlich. Es findet gar keine Rückgewährung erbrachter Leistungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB statt. Vielmehr hat die Beklagte lediglich den offenen Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 10 Abs. 4 AÜG zu erfüllen. Die Unwirksamkeit des Entgelttarifvertrags führt nicht einmal zum Fehlen einer Vergütungsbestimmung, da sich die Höhe des Vergütungsanspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG ergibt. Im Übrigen wäre – wie sich aus § 612 Abs. 2 BGB ergibt – selbst das Fehlen einer Vergütungsabrede rechtlich unerheblich.

Soweit die Beklagte behauptet, sie müsse hunderttausende Kundeneinsätze von Zeitarbeitnehmern neu abwickeln, ist dies nicht nachvollziehbar. Dadurch, dass die Beklagten im Rahmen der Arbeitsverhältnisse mit ihren Beschäftigten die nach § 10 Abs. 4 AÜG geschuldete Vergütung zu zahlen hat, ergibt sich nicht, dass die Kundeneinsätze neu abzuwickeln wären. Die Erfüllung des – von Anfang an bestehenden – Vergütungsanspruchs führt lediglich zu einer Verringerung der Gewinnmarge der Beklagten.

bb. Die Annahme einer Unwirksamkeit der von einer nicht tariffähigen Partei abgeschlossenen Tarifverträge von Anfang an führt – entgegen dem Vortrag der Beklagten – auch nicht dazu, dass neue Arbeitnehmervereinigungen unverhältnismäßig in ihrem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG beeinträchtigt werden.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Arbeitgeberseite keine Tarifverträge mehr mit „jungen“ Arbeitnehmervereinigungen abschlösse, weil sie stets befürchten müsse, dass diese Arbeitnehmervereinigung – sei es wegen fehlender sozialer Mächtigkeit sei es aus anderen Gründen – zu einem späteren Zeitpunkt für tarifunfähig erachtet werde, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs in Art. 9 Abs. 3 GG.

(1) Eine Arbeitnehmervereinigung muss Durchsetzungskraft besitzen, um sicherzustellen, dass der soziale Gegenspieler Verhandlungsangebote nicht übergehen kann. Ein angemessener, sozial befriedender Interessenausgleich kann nur zustande kommen, wenn die Arbeitnehmervereinigung zumindest so viel Druck ausüben kann, dass sich die Arbeitgeberseite veranlasst sieht, sich auf Verhandlungen über eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen einzulassen. Die Arbeitnehmervereinigung muss von ihrem sozialen Gegenspieler ernst genommen werden, so dass die Arbeitsbedingungen nicht einseitig von der Arbeitgeberseite festgelegt, sondern tatsächlich ausgehandelt werden (BAG 28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = EzA § 2 TVG Nr. 28). Das richterrechtliche Erfordernis der sozialen Mächtigkeit greift zwar in die Betätigungsfreiheit einer Arbeitnehmervereinigung ein. Der Eingriff ist jedoch im Interesse einer funktionsfähigen Tarifautonomie gerechtfertigt. Eine sinnvolle Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen iSd. Art. 9 Abs. 3 GG setzt voraus, dass die Koalitionen in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung frei gelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Das setzt Geschlossenheit der Organisation und Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler voraus (BVerfG 24. Februar 1999 - 1 BvR 123/93 - AP BetrVG 1972 § 20 Nr. 18 = EzA GG Art. 9 Nr. 64; BAG 28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = EzA § 2 TVG Nr. 28). Die Anforderungen rechtfertigen sich damit aus der Funktion der Tarifautonomie. Diese ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Tarifverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 97; BAG 28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = EzA § 2 TVG Nr. 28).

(2) Soweit die Beklagte darauf verweist, die Arbeitgeberseite würde ohne einen Vertrauensschutz in den Bestand der Tarifverträge keine Tarifverträge mit jungen Arbeitnehmervereinigungen abschließen, so berücksichtigt sie nicht, dass das Erfordernis der sozialen Mächtigkeit im Interesse eines gleichgewichtigen Aushandelns gerade vermeiden soll, dass die Arbeitgeberseite den Tarifabschluss allein von ihrem Willen abhängig macht. Die von der Beklagten vorausgesetzte freie Entscheidung, ob und mit welchem Inhalt ein Tarifvertrag abgeschlossen wird, soll durch das Erfordernis einer ausreichenden Druckausübung gerade verhindert werden. Erzwingt eine Arbeitnehmervereinigung einen Tarifvertrag, so ist regelmäßig auch von ihrer sozialen Mächtigkeit auszugehen BAG 28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit = EzA § 2 TVG Nr. 28). Die von der Beklagten offensichtlich vorausgesetzte völlig freie Entscheidung, ob ein Tarifvertrag geschlossen wird, wird dagegen nur bei fehlender Möglichkeit einer Druckausübung aufgrund mangelnder sozialer Mächtigkeit in Betracht kommen. In diesem Fall ist die Einschränkung für die Arbeitnehmervereinigung jedoch im Interesse einer funktionsfähigen Tarifautonomie gerechtfertigt.

(3) Die Auffassung der Beklagten, aufgrund eines generellen Vertrauensschutzes in die Tariffähigkeit einer Vereinigung könne die Feststellung der Tarifunfähigkeit stets nur ex-nunc Wirkung haben, birgt demgegenüber erhebliche Gefahren für die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie. Würde die Feststellung der Tarifunfähigkeit stets nur ex-nunc Wirkung haben, so könnte faktisch durch Abschluss von Gefälligkeitstarifverträgen mit Arbeitnehmervereinigungen ohne entsprechende Durchsetzungskraft bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die fehlende Tariffähigkeit Tarifverträge geschaffen werden, die nicht das Ergebnis eines annähernd gleichgewichtiges Aushandeln von Löhnen und Arbeitsbedingungen wären. Eine sinnvolle Gestaltung des Arbeitslebens durch die Tarifpartner, wie durch Art. 9 Abs. 3 GG bezweckt, ist damit nicht gewährleistet.

(4) Soweit die Beklagte auf die fehlende „Tariffähigkeit aus anderen Gründen“ verweist, ist dies kein Punkt, der gerade „junge“ Arbeitnehmervereinigungen betrifft. Für diese kann sich nur das Merkmal der sozialen Mächtigkeit im Anfangsstadium als beschränkend erweisen.

c. Eine Wirkung der Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP nur mit Wirkung für die Zukunft lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes herleiten (ebenso LAG Düsseldorf 21. Juni 2012 - 13 Sa 319/12 - juris; LAG Düsseldorf 22. Mai 2012 - 16 Sa 302/12 – juris; ErfK/ Wank 12. Aufl. AÜG § 19 Rn. 5; Ulber NZA 2008, 438; Böhm DB 2004, 137; ders. NZA 2003, 829; Reipen; NZS 2005, 407; Schlegel NZA 2011, 380; ebenso für Nachforderungen der Sozialversicherungsträger LSG Nordrhein-Westfalen 25. Juni 2012 L 8 R 382/12 B ER, juris; a. A. Thüsing/Mengel AÜG 3. Aufl. § 9 Rn. 41; Schöne DB 2004, 136; Boemke/Lembke AÜG 2. Aufl. § 9 Rdnr. 132; für die Nachforderung der Sozialversicherungsträge auch Zeppenfeld NJW 2011, 1643).

Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 131; LAG Berlin-Brandenburg 20. September 2011 - 7 Sa 1318/11 - DB 2012, 119; LAG Düsseldorf 21. Juni 2012 - 13 Sa 319/12 - juris; LAG Düsseldorf 22. Mai 2012 - 16 Sa 302/12 – juris; LSG Nordrhein-Westfalen 25. Juni 2012 - L 8 R 382/12 B ER - juris).

aa. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass der Entscheidung des BAG vom 15. November 2006 ein nicht vollzogener Tarifvertrag zugrunde lag, führt dies vorliegend zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Zwar hat das BAG seine Rechtsauffassung ergänzend damit begründet, dass es aufgrund des fehlenden Austauschs von Leistungen auch keiner Rückabwicklung von Ansprüchen zwischen den Parteien bedurfte (BAG 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 131, zu II 3 d der Gründe). Eine Rückabwicklung von Leistungen hat aber auch vorliegend nicht zu erfolgen; vielmehr hat die Beklagte lediglich den weiterhin offenen Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 10 Abs. 4 AÜG zu erfüllen. Ein schützenswerter guter Glaube an die Tariffähigkeit der CGZP lässt sich damit aus dem Gesichtspunkt einer – schwer zu gestaltenden – Rückabwicklung nach den § 812 ff BGB nicht herleiten.

bb. Ein schutzwürdiges Vertrauen lässt sich auch nicht darauf herleiten, dass staatliche Stellen in der Vergangenheit die Wirksamkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge nicht explizit in Zweifel gezogene haben. Die Tariffähigkeit der CGZP war zu keinem Zeitpunkt unzweifelhaft. Vielmehr war die Tariffähigkeit der CGZP – wenn auch nicht unter dem von BAG in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2010 angeführten rechtlichen Gesichtspunkt - in der Literatur bereits vielfach bezweifelt worden ist (vgl. Lunk/ Rodenbusch RdA 2011, 375; Ulber, NZA 2008, 438; Rolfs/Witschen, DB 2010, 1180; Reipen, NZS 2005, 407; Hamann/Schüren AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107ff; vgl. hinsichtlich des fehlenden schützenswerten Vertrauens auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT wegen der der im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters, auch BAG 10. November 2011 – 6 AZR 481/09 - EzTöD 100 § 2 TVöD-AT Diskriminierung Alter Nr. 10, Rn. 41).

cc. Der Auslegung des § 2 Abs. 3 TVG iSd. der Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 (– 1 ABR 19/10 - EzA § 2 TVG Nr. 31 = AP Nr. 6 zu § 2 TVG Tariffähigkeit) mit der daraus resultierenden Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP zu den vom LAG Berlin Brandenburg in seiner Entscheidung vom 9. Januar 2012 (– 24 TaBV 1285/11 ua. – juris) benannten in der Vergangenheit liegenden Zeiträumen steht auch nicht das Verbot der echten Rückwirkung von Rechtsfolgen auf einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt bzw. das rechtsstaatliche Gebot des Vertrauensschutzes entgegen. Dies hat das LAG Berlin-Brandenburg in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 9. Januar 2012 bereits überzeugend ausgeführt (vgl. LAG Berlin Brandenburg 9. Januar 2012 – 24 TaBV 1285/11 ua. – juris, Rn. 176 – 190). Zwar hat das LAG Berlin-Brandenburg die Frage allein bezogen auf die CGZP und nicht auf die an die Tarifverträge der GGZP (vermeintlich) gebundenen Arbeitgeber entschieden. Ob sich ein Gericht an den in Art. 20 Abs. 3 GG enthaltenen Grundsatz der Gesetzesbindung gehalten hat (vgl. hierzu BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - NJW 2009, 1469; BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 97 = AP Nr. 117 zu Art 9 GG Arbeitskampf; BVerfG 04. August 2004 - 1 BvR 1557/01 – juris), lässt sich indes nur einheitlich für die Normunterworfenen beantworten.

Hält sich ein Gericht im Rahmen der Gesetzesauslegung in den von Art. 20 Abs. 3 GG vorgegeben Grenzen, kann allerdings dennoch soweit durch gefestigte Rechtsprechung ein Vertrauenstatbestand begründet wurde, diesem erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung getragen werden (BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - zu B III 1 der Gründe, BVerfGE 122, 248). Das Bundesarbeitsgericht ist in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2010 indes nicht von einer gefestigten Rechtsprechung abgewichen (BAG 22. Mai 2012 - 1 ABN 27/12 – juris; LAG Berlin Brandenburg 9. Januar 2012 – 24 TaBV 1285/11 ua. – juris) Die aufgeworfene Frage der Ableitung der Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation von der Tariffähigkeit ihrer Mitgliedsverbände war bis zu der Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in eine ständige Rechtsprechung, die zu einer Einschränkung der zeitlichen Anwendbarkeit führen könnte, konnte deswegen gar nicht entstehen.

Eine Geltung der Entgelttarifverträge Ost vom 01.06.2007 und 01.06.2008 für das Arbeitsverhältnis der Parteien im streitgegenständlichen Zeitraum lässt sich damit auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes herleiten.

d. Auch der Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 enthält keine wirksame Vereinbarung nach § 9 Nr. 2 AÜG.

aa. Es kann offenbleiben, ob die CGZP bis 2005 nicht als Spitzenverband nach § 2 Abs. 3 TVG nur im eigenen, sondern in fremdem Namen als Vertreterin ihrer Mitglieder handelte (so Neef NZA 2011 615; Lembke  NZA 2011, 1062; Giesen  ZAAR 2011, 61; dagegen Schüren NZA 2011, 1406, der zu dem Ergebnis kommt, dass die CGZP bis 2010 alle Flächen- und Haustarife nur im eigenen Namen und nicht als rechtsgeschäftliche Vertreterin abgeschlossen hat).

bb. Selbst wenn der Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 wirksam von der CGZP abgeschlossen worden sein sollte, so findet er auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung.

(1) Der Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 findet nicht gemäß § 4 Abs. 1 TVG und auch nicht im Wege der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Es fehlte an einer Tarifgebundenheit des Klägers nach § 3 Abs. 1 TVG.

(2) Der Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 findet auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel in § 2 a) des Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Durch die Verweisungsklausel in dem Arbeitsvertrag vom 19.3.2008 wollten die Parteien nur die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vermeintlich) geltenden Tarifverträge bzw. die diese zukünftig ersetzenden und ergänzende Tarifverträge zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses machen. Dies ergibt eine Auslegung der Verweisungsklausel.

(a) Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag, dessen Regelungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 224/10 – juris).

(b) Mit dem Begriff des „maßgeblichen“ Tarifvertrags haben die Parteien nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn die Geltung desjenigen Tarifvertrags vereinbaren wollen, der für das Arbeitsverhältnis bei einer beidseitigen Tarifbindung an die von der CGZP geschlossenen Tarifverträge gegolten hätte, wobei die Parteien die Wirksamkeit der abgeschlossenen Tarifverträge nicht in Zweifel gezogen haben. Nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn sollte damit auch der zum Zeitpunkt des Vertragsschluss aktuelle Gehaltstarifvertrag in Bezug genommen werden. Eine Inbezugnahme auf vergangene, von den Tarifvertragsparteien ersetzte Tarifverträge, die auch nach dem Verständnis der Parteien gar nicht mehr gegolten haben, konnte die Bezugnahme nach dem objektiven Inhalt, wie er von einem verständigen und redlichen Vertragspartnern verstanden werden musste, nicht enthalten. Dies wird dadurch bestätigt, dass ggf. eine Ersetzung durch die jeweils ergänzenden oder ändernden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung erfolgen sollte. Es ging insoweit ersichtlich darum, den jeweils aktuellen Tarifvertrag zur Anwendung kommen zu lassen. Damit sind von der Verweisungsklausel nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn zwar auch zukünftige ergänzende oder ändernde Tarifverträge erfasst, nicht jedoch Tarifverträge, die nach Vorstellung der Parteien selbst bereits nicht mehr galten.

cc. Die Anwendung des Entgelttarifvertrag/Ost vom 4.5.2005 lässt sich auch nicht mit einer ergänzenden Vertragsauslegung begründen. Es fehlt bereits an einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke. Besteht wie vorliegend keine abweichende Vereinbarung iSd. § 9 Ziff. 2 AÜG, gilt vielmehr § 10 Abs. 4 AÜG.

II. Der Anspruch besteht auch in der geltend gemachten Höhe. Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, § 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung, dh. dem Zeitraum, während dessen der Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten. Damit ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - EzA § 10 AÜG Nr. 15 = AP Nr. 23 zu § 10 AÜG).

1. Der steuerfreie Aufwendungsersatz ist in den Gesamtvergleich nicht einzubeziehen. Der Aufwendungsersatz wird unabhängig von den geleisteten Stunden und der Dauer der Arbeitszeit für entstandene Aufwendungen gezahlt. Für ihn werden Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt, mit der Folge, dass sie auch auf Sozialleistungen keinen Einfluss haben. Die entsprechende Zahlung ist damit in den Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum nicht einzubeziehen (LAG Berlin-Brandenburg 20. September – 7 Sa 1318/11 - DB 2012, 119; a. A. LAG Hamm 29. Februar 2012 – 3 Sa 859/11 – juris Rn. 107).

2. Eine andere rechtliche Beurteilung kann sich auch nicht aus § 5.1 des Entgeltrahmentarifvertrags ergeben. Die CGZP war zum Zeitpunkt des Tarifvertragsschlusses am 24.4.2007 (vgl. Bl. 56 d. A.) nicht tariffähig. Der von einer nicht tariffähigen Vereinigung geschlossene Entgeltrahmentarifvertrag ist keine wirksame Vereinbarung nach § 9 Nr. 2 AÜG. Würde man demgegenüber § 5.1 des Entgeltrahmentarifvertrags trotz seiner Unwirksamkeit bei der Frage der Differenzberechnung Bedeutung beimessen, würde man dem Tarifvertrag entgegen § 10 Abs. 4 und § 9 Ziff. 2 AÜG mittelbar Wirksamkeit verschaffen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG und soweit die Höhe des Anspruchs betroffen ist im Hinblick auf die Entscheidung des LAG Hamm vom 29. Februar 2012 (– 3 Sa 859/11 – juris, Rn. 107) weiterhin auf § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.