Entscheidung 12 U 260/08

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19.11.2008 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 24/06, teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 121.763,69 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.05.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 16.653,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 25 % und der Beklagte 75 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 17 % und der Beklagte zu 83 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus dem Betriebsführungsvertrag vom 31.08.2000, mit dem die Klägerin die technische Betriebsführung für den Trink- und Schmutzwasserbereich im Verbandsgebiet des Beklagten übernommen hatte. Die Klägerin verlangt die Erstattung von Kosten in Zusammenhang mit der Abfuhr und Deponierung von kupferbelastetem Klärschlamm, Instandhaltungsmaßnahmen in den Wasserwerken D… und Z… sowie – insoweit nicht Gegenstand der Berufung - für diverse Tätigkeiten in Verbindung mit der Sperrung von Hausanschlüssen und Beseitigung von Havarien. Widerklagend begehrt die Beklagte von der Klägerin die Zahlung von Trink- und Abwassergebühren, unter anderem für das zur Spülung der Rohrleitungen verwendete Wasser. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Dieser ist dahingehend zu korrigieren, dass bereits in einer im Januar 2003 entnommenen Probe im Klärwerk R… eine erhöhte Kupferbelastung festgestellt wurde, und dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin im Hinblick auf den widerklagend geltend gemachten Anspruch hilfsweise mit weiterem variablen Betriebsführungsentgelt in Höhe von insgesamt 12.573,91 € aufgerechnet hat.

Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vom 13.06.2008 nebst Ergänzung vom 30.09.2008 sowie Vernehmung der Zeugen E… und L… in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2008 teilweise, in Höhe von 143.011,75 €, zugesprochen, die Widerklage abgewiesen. Die Entsorgung des kupferbelasteten Klärschlammes sei von dem Beklagten als Sonderleistung im Sinne des Betriebsführungsvertrages zu vergüten. Zwar sei ein gesonderter Auftrag nicht erteilt worden, allerdings folge aus der Vereinbarung der Parteien zur Entsorgung des den Grenzwerten der Klärschlammverordnung entsprechenden Klärschlammes, dass erst recht ein Vergütungsanspruch für die ordnungsgemäße Entsorgung von belastetem Klärschlamm bestehe. Die Klägerin sei im Rahmen der Betriebsführung verpflichtet, alles Erforderliche zu veranlassen, um einen reibungslosen Betrieb der Kläranlage zu gewährleisten, wozu auch die Entsorgung anfallender Klärschlämme zähle. Es sei nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Klägerin die angefallenen Mengen auf dem Gelände der Kläranlage hätte lagern können, bis eine einvernehmliche Einigung erzielt worden wäre. Die hinsichtlich der Höhe der Vergütung bestehende Lücke sei nach dem Willen der Parteien dahingehend zu schließen, dass die ortsübliche und angemessene Vergütung zu zahlen sei. Durch Vorlage der Rechnungen der Abfuhrunternehmen sei die Menge des zu deponierenden Klärschlammes konkret und nachvollziehbar dargelegt. Die Menge sei von dem Beklagten nicht mehr ausreichend bestritten worden. Nach dem Sachverständigengutachten seien die verlangten Preise auch ortsüblich und angemessen. Weiterhin könne die Klägerin von dem Beklagten die Aufwendungen der Fremdfirmen für die Sicherung der Wassergewinnung in den Wasserwerken D… und Z… gemäß Anlage 1 Ziffer 11 des Vertrages verlangen, weil auch dies eine vergütungspflichtige Sonderleistung darstelle, allerdings sei die vereinbarte Selbstbeteiligung in Höhe von 10.000,00 DM in Abzug zu bringen. Die Forderungen für die weiteren streitgegenständlichen Leistungen seien unbegründet, weil diese als Regelleistungen im Sinne des Vertrages anzusehen und mit dem allgemeinen Betriebsführungsentgelt abgegolten seien.

Der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich der Wasser-/Abwasserrechnun-gen stehe dem Beklagten nicht zu, weil das insoweit erforderliche Trinkwasser gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages von dem Beklagten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen sei. Die Klägerin sei im Rahmen der Regelleistungen verpflichtet, Leitungsspülungen durchzuführen und die Anlage instand zu halten. Die Anlage selbst werde ihr von der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Entsprechend gelte dies auch für die Stoffe, die im Eigentum des Beklagten stünden und zur ordnungsgemäßen Erfüllung der von der Klägerin übernommenen Aufgaben erforderlich seien. Der Beklagte trage auch die Energiekosten für den Betrieb der Anlagen auf seinem Verbandsgebiet.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 24.11.2008 zugestellte Urteil mit am 22.12.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb rechtzeitig beantragter verlängerter Frist mit am 26.02.2009 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Hinsichtlich der Kosten für die Entsorgung des belasteten Klärschlammes rügt er, dass eine Vergütungspflicht für Sonderleistungen nur im Falle gesonderter Beauftragung bestanden habe. An einer solchen fehle es aber. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheitere am mangelnden Fremdgeschäftsführungswillen, ein Anspruch aus §§ 684, 812 BGB komme nicht in Betracht, weil er selber einen günstigeren Preis für die Deponierung habe erzielen können. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass er bestritten habe, dass die Kosten im Hinblick auf belasteten Klärschlamm entstanden seien. Wegen der Arbeiten im Wasserwerk D… und Z… bestehe ein Anspruch nicht, weil es sich dabei um Regelleistungen im Sinne der Ziffer 1.4 des Vertrags handele.

Die Widerklage sei hingegen begründet. Das Landgericht habe übersehen, dass zwischen den Parteien ein vertragliches Anschlussverhältnis zustande gekommen und das entnommene Trinkwasser nicht als Anlage im Sinne des § 4 Abs. 1 des Betriebsführungsvertrages (im Folgenden: BetrfV) zu werten sei. Vielmehr handele es sich um einen Stoff, den der Beklagte im Übrigen auch kostenpflichtig vom Land Brandenburg bezogen und dessen Kosten die Klägerin nach § 6 Abs. 1 S. 2 BetrfV zu tragen habe. § 4 Abs. 1 S. 3 BetrfV beziehe sich als Ausnahmevorschrift nur auf Anlagen.

Der Beklagte beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 19.11.2008, Az. 4 O 24/06,

1.		die Klage abzuweisen;

2.		die Klägerin zu verurteilen, an ihn 106.430,20 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2004 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie weist darauf hin, dass auch der Beklagte vorprozessual davon ausgegangen sei, dass die Entsorgung des Klärschlammes Sache der Klägerin sei, ohne jedoch bereit gewesen zu sein, gemäß § 2 Ziffer 3 VOL/B eine Preisanpassung abzusprechen. Jedenfalls sei ein stillschweigender Vertrag zustande gekommen, so dass gemäß § 632 BGB die übliche Vergütung geschuldet sei. Die Widerklage sei unbegründet, weil zwischen den Parteien kein privatrechtlicher Anschlussvertrag bestehe. Der Beklagte müsse für das für Spülungen eingesetzte Wasser kein Entgelt an das Land entrichten, weil es wieder in das Grundwasser zurückgeführt werde (§ 40 Abs. 1 Brbg. WasserG). Das Wasser sei nicht als Hilfsstoff im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 1 BetrfV zu werten, weil es, wenn er selbst die Betriebsführung übernommen hätte, nicht von Dritten hätte bezogen werden müssen. Die Parteien seien von einer kostenlosen Nutzung des Wassers und Abwassers ausgegangen. Nach wie vor sei die buchhalterische Behandlung der Wassermengen unklar. Auch sei ihre Hilfsaufrechnung aus dem Schriftsatz vom 03.07.2007 zu beachten.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist auch ausreichend begründet im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte rügt, das Landgericht habe den Betriebsführungsvertrag falsch ausgelegt, indem es davon ausging, dass für die Entsorgung des belasteten Klärschlammes keine gesonderte Beauftragung erforderlich gewesen sei, die Arbeiten in den Klärwerken D… und Z… als Leistungen im Sinne Anlage 1 Ziffer 11 anzusehen seien und die Kostenlosigkeit der Anlagennutzung in § 4 Abs. 1 BetrfV auch die Wassernutzung erfasse. Sie macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das erstinstanzliche Urteil beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO).

2. Die Berufung ist indes nur teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung für die Entsorgung kupferbelasteten Klärschlamms im Jahre 2003 in Höhe von 121.763,69 € zu. Ein Anspruch auf Erstattung der für die Arbeiten in den Wasserwerken D… und Z… geltend gemachten Kosten besteht hingegen nicht. Im Rahmen der Widerklage hat der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des für das im Jahre 2003 entsorgte Abwasser in der Kläranlage N… mit der Rechnung Nr. 645/04 berechneten Betrages abzüglich des hierauf entfallenden variablen Entgelts in Höhe von 16.653,73 €. Im Übrigen hat der Beklagte keinen Anspruch auf Wasserentgelt nach seinen Gebührensatzungen. Im Einzelnen:

a) Ein Anspruch auf Vergütung für die Entsorgung des kupferbelasteten Klärschlamms ergibt sich aus § 3 Abs. 1 S. 2 BetrfV in Verbindung mit Anlage 3 Ziffer 1.2, Anlage 5. Nach der Anlage 3, Ziffer 1.2 in Verbindung mit Anlage 5, Absatz 2 Satz 1 wurde ein Auftrag für die Entsorgung entwässerten Klärschlamms ohne Unterscheidung, ob dieser belastet oder unbelastet ist, erteilt. Erst die Preisvereinbarung in Anlage 5 Ziffer 1.2 stellt allein auf unbelasteten Klärschlamm ab. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 BetrfV werden die in Anlage 3 beschriebenen Aufgaben, zu denen gemäß Anlage 3 Ziffer 1.2 die Entsorgung des gemäß Grundvereinbarung entwässerten Klärschlamms zählt, bei gesonderter Beauftragung als Sonderaufgaben übertragen. Ein Auftrag dazu ist vorliegend erteilt worden und zwar unmittelbar in der Anlage 5 durch Absatz 2 Satz 1, wie sich aus der Formulierung „Eine Beauftragung erfolgt“, ergibt. Denn während der erste Absatz nochmals den bereits in § 3 Abs. 1 Ziffer 2 BetrfV festgelegten Grundsatz wiederholt, dass die in Anlage 3 genannten Aufgaben, zu denen die Klärschlammentsorgung zählt, einer gesonderten Auftragserteilung bedürfen und gesondert vergütet werden, ist Absatz 2 Satz 1 dahingehend zu verstehen, dass damit bereits unmittelbar der Auftrag ausgelöst wird. Eine andere Auslegung käme nur in Betracht, wenn der Satz nicht nach dem Verb beendet wäre, sondern konkrete Bedingungen, zeitlicher oder konditionaler Art o.ä., genannt würden oder wenn der Satz nicht im Indikativ Präsens gefasst wäre. Nur in dieser Auslegung erhält Absatz 2 Satz 1 auch eine Existenzberechtigung im Gesamtkontext der Regelung. Dass eine weitere gesonderte Beauftragung nicht erforderlich ist, lässt sich auch aus dem weiteren Text der Anlage 5 schließen, der die in Anlage 3 Ziffer 2 genannten weiteren Leistungen betrifft. Diese sollten bei Bedarf des Beklagten angefordert und entsprechend dem tatsächlichen Bedarf abgerechnet werden. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelung hinsichtlich der Ziffer 1 der Anlage 3 ist zu schließen, dass die grundsätzliche Beauftragung in Absatz 2 Satz 1 ausreichen sollte. Auch das Nachverhalten des Beklagten zeigt, dass er von einer „pauschalen“ Auftragserteilung ausgegangen ist. Hierzu ist auf das Schreiben vom 11.05.2004 abzustellen. Wenngleich dort auch auf die fehlenden Anzeigen zur Klärschlammbelastung hingewiesen wird, vertritt der Beklagte darin die Auffassung, dass die Entsorgungsmehrkosten Sache der Klägerin seien. Dementsprechend sah der Beklagte die Klägerin auch nach der schriftlichen Anzeige vom 08.03.2004 bis zum Ende des Betriebsführungsvertrages in der Pflicht zur Entsorgung des belasteten Klärschlamms.

§ 2 Abs. 3 VOL/B steht einem Vergütungsanspruch nicht entgegen. Denn es handelt sich vorliegend nicht um eine durch den Beklagten als Auftraggeber nachträglich veranlasste Änderung des ursprünglichen Vertragsvolumens; vielmehr hat sich die Art der zu erbringenden Leistungen vom Willen der Parteien unbeeinflusst modifiziert.

Als Folge hat die Klägerin Anspruch auf eine Vergütung, die, weil sich keine Regelung im Vertrag findet, gemäß § 632 BGB nach dem üblichen Entgelt zu bemessen ist. Daraus, dass die Parteien nur für die Entsorgung von Klärschlamm, der die Werte der Klärschlammversorgung einhält, eine Preisabsprache getroffen haben, lässt sich nicht schließen, dass die Entsorgung des belasteten Klärschlammes nicht gesondert zu vergüten war. Vielmehr ist, da für unbelasteten Klärschlamm eine gesonderte Vergütung zu zahlen war, erst recht eine solche für die Entsorgung belasteten Schlamms zu erwarten (§ 632 BGB). Dass die Entsorgung kupferbelasteten Klärschlammes im Gegensatz zu dem günstiger zu entsorgenden einfachen Klärschlamm unentgeltlich erfolgen sollte, wäre auch wirtschaftlich nicht nachvollziehbar. Aus Absatz 1 der Anlage 5 ergibt sich zudem, dass Entsorgungsleistungen nicht Gegenstand der durch die Pauschale abgegoltenen Grundleistung des Betriebsführungsvertrages sein sollten. Das Fehlen einer Regelung für die Kosten der Entsorgung belasteten Klärschlammes lässt sich nur damit erklären, dass die Parteien an den Anfall von Substanzen, die der Klärschlammverordnung nicht entsprechen, nicht gedacht haben. Damit ist nach § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu zahlen, die, wie das Landgericht, insoweit von der Berufung unangegriffen, nach Einholung des Gutachtens der Sachverständigen Dipl.-Ing. K… festgestellt hat, dem von der Klägerin geforderten Einheitspreis entspricht.

Die Menge des abgefahrenen Schlamms wird zunächst durch die von der Subunternehmerin erstellten Rechnungen belegt und wurde seitens des Beklagten, der mit Schreiben vom 16.06.2004 für die dort genannte Menge von 2.097,82 t den Preis für nicht kontaminierten Klärschlamm in Ansatz gebracht hat, anerkannt. Weiter bestätigt wird die Abfuhrmenge durch die von der Klägerin überreichten Wiege- und Übernahmescheine, die in der Summe zahlenmäßig mit den abgerechneten Mengen übereinstimmen. Die Einwände des Beklagten gegen die Übernahme- und Wiegescheine vermögen nicht zu überzeugen. Die Anlagen K 95 a bis K 95 v sind für den Senat hinreichend leserlich; der Beklagte hat insoweit in der mündlichen Verhandlung auch nicht verlangt, die Originale einsehen zu wollen. Die Frage des Beklagten, warum zu dem abgefahrenen Klärschlamm Holzhäcksel hinzugefügt wurden, hat die Klägerin hinreichend nachvollziehbar erklärt. Insoweit hätte es dem Beklagten, der über einen ähnlichen Sachverstand wie die Klägerin verfügt, oblegen, dies zu widerlegen. Den Umstand, dass die M… die mit den Anlagen K 94 a bis y belegten Abfuhren auf die Hausmülldeponie verbracht hat, hat die Klägerin ebenfalls nachvollziehbar damit erklärt, dass der Klärschlamm gerade nicht im Wege der landwirtschaftlichen Kompostierung entsorgt wurde. Warum kupferbelasteter Klärschlamm nicht auf eine Hausmülldeponie verbracht werden darf, ist ohne Weiteres nicht ersichtlich, zumal es auf den Umstand der Deponierung als solcher ankommt. Soweit der Beklagte im Übrigen geltend macht, aus den vorgelegten Wiege- und Übernahmescheinen ergebe sich nicht, dass der darin benannte Schlamm tatsächlich abgefahren wurde, ist dieser Einwand unzutreffend, da diese Scheine gerade die Abfuhr der darin genannten Mengen von der jeweiligen, in den Scheinen benannten Kläranlage belegen. Die Scheine sind zudem zum einen von Vertretern der Klägerin und andererseits von dem Entsorger unterschrieben worden.

Soweit der Beklagte bestritten hat, dass die mit Rechnung vom 27.04.2004 abgerechneten Mengen auf kupferbelasteten Klärschlamm entfielen, hat die Klägerin den ihr obliegenden dahingehenden Nachweis erbracht. Der Umstand, dass der Klärschlamm aus der Anlage R… im Jahr 2003 mehrfach erhöhte Kupferwerte aufwies, wird belegt durch die Probenanalysen vom 10.02.2003, 13.06.2003, 21.07.2003 und 02.12.2003 (sowie 26.11.2004). Es besteht auch ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Analysen des Klärschlamms und den Rechnungen der Subunternehmer der Klägerin. Den teilweise längeren Abstand zwischen den Probeentnahmen und den Rechnungsdaten hat die Klägerin nachvollziehbar damit erklärt, dass der Klärschlamm zwischenzeitlich gelagert wurde, bevor er in Tranchen abtransportiert wurde. Zwar hat der Beklagte bestritten, dass der in den Probeanalysen festgestellte Wert über das gesamte Jahr 2003, mithin auch in der Zeit zwischen den einzelnen Proben, über dem Grenzwert lag. Angesichts der Wiege- bzw. Übernahmescheine, der darauf beruhenden Rechnungen und der Analyseergebnisse bestehen im Zusammenhang gesehen allerdings keine vernünftigen Zweifel daran, dass der abgefahrene Schlamm in der von der Klägerin behaupteten Menge kontaminiert war (§ 286 ZPO). Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe behauptet, erstmals im Juni 2003 erhöhte Kupferwerte festgestellt zu haben, obwohl die erste Rechnung bereits vom 31.03.2003 datierte, hat die Klägerin diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 24.03.2006 unter Vorlage einer Probenanalyse vom 10.02.2003 (Probe vom 27.01.2003) berichtigt. Angesichts dieser zeitnahen, auf die Klageerwiderung folgenden Berichtigung des Vortrags in der Klageschrift muss sich die Klägerin an ihrem „Geständnis“, das ohnehin kein solches (des Gegners) im Sinne von § 288 ZPO darstellt, nicht festhalten lassen. Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, engmaschigere Kontrollen durchzuführen. Der Vertrag enthält hierzu keine Regelungen. Aus § 3 Abs. 5 AbfKlärV ergibt sich nur, dass Proben im halbjährlichen Turnus durchzuführen sind, wenn nicht die zuständige Behörde den Untersuchungsabstand gemäß § 3 Abs. 5 S. 3 AbfKlärV in Verbindung mit der Verwaltungsvorschrift des MUNR zu § 3 Abs. 5 AbfKlärV verkürzt. Für Letzteres ist hier indes nichts ersichtlich, zumal die Überschreitung des Grenzwertes nicht um 75 v.H. zu verzeichnen war. Es erschließt sich auch zwanglos, dass bei einer Kontamination des Klärschlamms einer Anlage sämtlicher Klärschlamm erhöhte Werte aufweist, so dass auch sämtlicher in der Anlage anfallender Klärschlamm besonders zu deponieren ist. Eine Aufteilung zwischen kontaminiertem und nicht kontaminiertem Schlamm ist insofern nicht möglich. Vor diesem Hintergrund bedurfte es der Vernehmung von Zeugen nicht.

Demgemäß hat die Klägerin Anspruch auf Vergütung von 121.763,68 €. Hinsichtlich der Berechnung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im Urteil (dort S. 10) Bezug genommen.

Eine Reduzierung dieses Anspruches ist nicht vorzunehmen. Insbesondere steht dem Beklagten aus seinem Vorwurf, entgegen § 2 Abs. 8 Spiegelstrich 1 Satz 2 BetrfV nicht rechtzeitig über die Kupferbelastung informiert worden zu sein, kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Wenngleich der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, er hätte die Deponierung kostengünstiger vornehmen können, hat er etwaige Schadensersatzansprüche weder beziffert noch zur Aufrechnung gestellt. Ein entsprechender Anspruch scheitert zudem bereits daran, dass der Beklagte den Ausführungen des Landgerichts nicht entgegengetreten ist, zu den von ihm angenommenen Entsorgungskosten von 40,00 bis 45,00 € pro Tonne seien noch ca. 20,00 € je Tonne an Auflade- und Transportkosten hinzuzurechnen, so dass sich ein Betrag in der Größenordnung des von der Klägerin abgerechneten Preises ergebe, mithin ein Schaden nicht ersichtlich ist.

b) Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Arbeiten in den Wasserwerken D… und Z… (Ziffer 16 und 17 der Klageschrift) besteht hingegen nicht. Diese stellen keine gesondert zu vergütenden Leistungen im Sinne von Ziffer 10 der Anlage 2 bzw. Ziffer 11 der Anlage 1 zum BetrfV dar. Denn beide Positionen betreffen Arbeiten im Sinne der Ziffer 1.4 der jeweiligen Anlage, für die eine Kostenerstattung nicht vorgesehen ist. Jedenfalls hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den erbrachten Leistungen um vergütungspflichtige (Regel-) Leistungen im Sinne von Anlage 1 Ziffer 11, Anlage 2 Ziffer 10 handelt, trotz entsprechenden Hinweises des Senats nicht vorgetragen. Vielmehr geht die Klägerin davon aus, dass sämtliche Instandhaltungsarbeiten, soweit sie 10.000,00 DM überschreiten, nicht unter Ziffer 1.4 fallen. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Sowohl die Anlage 1 als auch die Anlage 2 unterscheiden systematisch zwischen Maßnahmen der laufenden und regelmäßigen Inspektion, Wartung und Instandhaltung (Ziffer 1) und Instandhaltungsmaßnahmen, die außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsablaufes notwendig werden (Ziffer 10, 11). Dies ergibt sich insbesondere aus dem Zusammenhang mit den in beiden Ziffern genannten Tätigkeitsgründen Rohrbruch und Havarie. Für letztere ist eine Kostenbeteiligung der Klägerin bei besonders aufwendigen Maßnahmen vorgesehen; möglicherweise deshalb, weil die Klägerin das Rohrnetz übernommen hat und deshalb – außerhalb der normalen Wartung - für den übernommenen Zustand keine Verantwortung trägt. Bei der von der Klägerin für richtig erachteten Auslegung hätte sie es durch „Zusammenfassung“ von Wartungsarbeiten in der Hand gehabt, den in Ziffer 10 bzw. Ziffer 11 genannten Betrag jeweils zu überschreiten. Zudem würde es auch keinen Sinn ergeben, neben diesen Regelungen in Ziffer 1.4 eine Regelung zu treffen, sofern diese für Instandhaltungen unterhalb von 10.000,00 DM keinen anderen Regelungsgehalt haben sollte. Zwar ist eine Unterscheidung zwischen Instandhaltungsmaßnahmen im Sinne von Ziffer 1.4 und Ziffer 10 bzw. 11, wie der vorliegende Fall zeigt, schwerlich möglich. Auch spricht für die Auslegung der Klägerin, dass darin von „Instandhaltungen aller Art“ die Rede ist, so dass eine Differenzierung möglicherweise in der Tat nicht vorgenommen werden sollte. Letztlich liegen hierfür jedoch zu wenige Anhaltspunkte vor. Dementsprechend hätte es der Klägerin oblegen, Gründe für eine Anwendung der Ziffern 10 bzw. 11 vorzutragen. Dies ist nicht in hinreichender Weise erfolgt. Die Klägerin hat bereits nicht im Einzelnen vorgetragen, welche Arbeiten überhaupt konkret angefallen sind. Zum anderen ist ihr Vortrag auch teilweise widersprüchlich. Sie hat für die Arbeiten in D… zum einen „dringende“ Instandhaltungsmaßnahmen behauptet, was für einen Fall der Ziffer 10 bzw. 11 sprechen könnte, in Z… sei es um die Zustandsanalyse eines Brunnens sowie einen Pumpenwechsel gegangen, was wiederum Wartungsarbeiten indizieren könnte. Mit Schriftsatz vom 24.03.2006 hat sie vorgetragen, dass Maßnahmen zur Sicherung der Wassergewinnung ergriffen worden seien, im Schriftsatz vom 20.06.2006 Instandhaltungsmaßnahmen. Daraus lässt sich insgesamt nicht entnehmen, dass es sich um eine plötzlich auftretende Reparatur außerhalb der laufenden Inspektion im Sinne der Ziffer 1 beider Anlagen handelt.

Auch die Rechnungen lassen Hinweise darauf nicht hinreichend zu. Soweit Gegenstand der in Nr. 17 der Klageschrift geltend gemachten Rechnung allerdings auch der Austausch einer Brunnenpumpe war, entspricht dies zwar der Regelung in Anlage 1, Ziffer 11 Abs. 2, Anlage 2 Ziffer 10 Abs. 2, stellt mithin grundsätzlich eine erstattungsfähige Ersatzinvestition dar, da es sich insoweit um eine „Auswechselung von… Anlagenteilen der …maschinellen Ausrüstung (z.B. Pumpen)“ handelte. Für den Pumpenwechsel wurde jedoch ausweislich der Rechnung vom 23.06.2004 lediglich ein Betrag von 1.848,60 € abgerechnet, so dass der Eigenanteil nicht überschritten wurde. Nach Anlage 1 Ziffer 11, Anlage 2 Ziffer 10 Abs. 3 waren zudem ein Entscheidungsvorschlag und ein Angebot zur Behebung zu unterbreiten und auf Anweisung des Verbandes die Behebung zu vollziehen, soweit dies durch die Art und Weise der Maßnahme möglich war. Der Vortrag der Klägerin, der auch mit dem Schriftsatz vom 14.07.2009 nicht ergänzt wurde, war hierzu nicht ausreichend. Sie hat lediglich vorgetragen, die Vorgehensweise mit Herrn L… von der Beklagten im Rahmen der wöchentlichen Besprechungen abgestimmt zu haben. Aus dem Vortrag der Klägerin geht jedoch nicht hervor, wann diese Absprache stattgefunden haben soll und was im Einzelnen abgestimmt wurde. Dies genügt unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Umstände in dieser Allgemeinheit nicht.

c) Der im Rahmen der Widerklage geprüfte Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Erstattung der Kosten für das zur Spülung der Rohranlagen verwandte Wasser ist lediglich in Höhe von 21.311,00 € zu bejahen.

aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich der Anspruch jedoch nicht aufgrund eines faktischen Vertragsschlusses aus § 433 Abs. 2 BGB. Insbesondere ist die für den Fall der Entnahme von Energie durch Verbraucher ergangene Rechtsprechung zu faktischen Vertragsverhältnissen (s. nur BGH ZMR 2005, 57; NJW 2003, 3131) nicht vergleichbar. Denn zwischen den Parteien bestand ein Vertragsverhältnis, das gerade nicht auf eine Nutzung eines „normalen“ Verbrauchers schließen lässt. Der Beklagte hatte der Klägerin sämtliche Aufgaben der technischen Betriebsführung übertragen, und die Klägerin produzierte das von ihr im Rahmen der Betriebsführung genutzte bzw. angefallene Wasser selbst. Zwar enthält der von den Parteien geschlossene Betriebsführungsvertrag keine konkrete Regelung zur Kostenerstattung. Er enthält aber eine Regelung dazu, dass die Klägerin die Kosten für Betriebsstoffe zu tragen hat, und diese mit dem seitens des Beklagten gezahlten Entgelt für die Betriebsführung abgegolten sein sollten. Für die Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses bleibt damit kein Raum.

bb) Ein Anspruch ergibt sich aber im Wege der Vertragsauslegung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 BetrfV. Nach dieser Norm zählt die Lieferung von Energie-, Schmier-, Betriebs- und Hilfsstoffen zu den Aufgaben des Betriebsführers. Dabei ist das Wasser als Betriebsstoff zu qualifizieren, der dadurch gekennzeichnet ist, dass er – im Unterschied zu Hilfsstoffen — nicht als Bestandteil in das herzustellende Endprodukt eingeht. Eine ausdrückliche Regelung dazu, wie mit solchen Betriebsstoffen zu verfahren ist, die mit Hilfe der von dem Beklagten zur Verfügung gestellten Anlagen produziert bzw. gefördert werden, fehlt im Vertrag.

(1) Für die Auslegung der Klägerin, im Vertrag sei vorausgesetzt, dass sie Wasser unentgeltlich nutzen könne, findet sich kein hinreichender Anhaltspunkt. Allein die Tatsache, dass in einem der Klärwerke kostenlos Betriebswasser zur Verfügung stand, reicht dafür nicht. Ebenso wenig ist die Argumentation des Landgerichts nachvollziehbar, weil der Beklagte der Klägerin nach § 4 Abs. 1 S. 3 BetrfV sämtliche Betriebsanlagen kostenfrei zur Verfügung stelle, gelte dies auch für das Wasser. Unter Betriebsanlage ist die Gesamtheit aller Einrichtungen eines Unternehmens zu verstehen, die dem Betrieb gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen, also nicht die gewonnenen oder hergestellten Produkte, wie das Wasser eines Wasserwerkes. Dass § 4 Abs. 1 BetrfV erweiternd dahingehend auszulegen ist, dass auch Wasser kostenfrei geliefert wird, ergibt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts somit weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn des Vertrages, insbesondere nicht bereits daraus, dass das Spülen der Rohrnetze zu den der Klägerin übertragenen Aufgaben gehört. Vielmehr schließt das dem Betriebsführer zu zahlende Entgelt nach § 6 Abs. 1 S. 2 BetrfV die Kosten für alle notwendigen Stoffe mit ein, wozu insbesondere auch Betriebstoffe zählen (S. 3). Auch der Vertrag bietet keinen Hinweis darauf, dass der Beklagte der Klägerin alles das, was sie zur Aufgabenerfüllung benötigt, kostenfrei zur Verfügung stellt. Insbesondere aus § 4 BetrfV lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin sämtliche Stoffe etc., die im Eigentum des Beklagten stehen, zur Erfüllung ihrer Aufgaben kostenfrei nutzen durfte. Vielmehr ist die Kostenfreiheit ausdrücklich auf Betriebsanlagen beschränkt. Hinzu kommt, dass auch der Beklagte gegenüber dem Land die entnommenen Wassermengen zu entgelten hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht erkennbar, dass eine Kostenfreiheit nach § 40 Abs. 1 S. 3 Brbg WassG besteht, weil das Wasser nicht nachteilig verändert unmittelbar dem Gewässer wieder zugeführt wird. Denn das Wasser wird bei dem Spülvorgang verschmutzt. Auch eine Gebührenfreiheit nach § 40 Abs. 4 WassG liegt nicht vor.

(2) Zwar spricht auf der anderen Seite für den Vortrag der Klägerin, wonach die Parteien von einer kostenfreien Nutzung des Wassers ausgegangen sind, der Umstand, dass in der Anlage R… hierfür Betriebswasser, mithin ein Betriebsstoff, bereit gestanden hat, das der Beklagte unstreitig der Klägerin nicht in Rechnung gestellt hat. Weiter ist der Beklagte dem Vortrag der Klägerin, sie habe diese Kosten nicht in ihre Kalkulation eingestellt, nicht entgegen getreten. Sofern diese Kosten im Rahmen der notwendigen Betriebsführung hätten anfallen sollen, hätte es auf der Hand gelegen, diese auch in die Kalkulation mit einfließen zu lassen. Allerdings reicht der Vortrag der Klägerin hierzu weder für die Annahme eines offenen Kalkulationsirrtums (s. hierzu Palandt/ Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, § 119 Rn. 19 ff.) noch für eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (s. hierzu Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 6 ff.) aus. Vielmehr ist hier auf den insoweit eindeutigen Wortlaut der vertraglichen Regelung abzustellen.

cc) Der Vertrag enthält demgegenüber keine eindeutige Regelung, welcher Preis für das von der Klägerin genutzte Wasser zu zahlen sein sollte. Fehlt eine eindeutige Preisvereinbarung, ist der Vertrag nach § 157 BGB auszulegen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 433 Rn. 39), wobei an den hypothetischen Parteiwillen anzuknüpfen und darauf abzustellen ist, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 157 Rn. 7). Aus § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BetrfV folgt, dass die Klägerin die Kosten für die dort genannten Stoffe zu tragen hat. Anders als bei sonstigen Stoffen musste das Wasser allerdings nicht von Dritten erworben werden. Im Hinblick auf die der Klägerin übertragene technische Betriebsführung und ihren Eigenanteil an der Produktion des von ihr genutzten Wassers, nämlich dessen Förderung und Klärung sowie der Reparatur und Instandhaltung der Anlagen, ist unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien nur auf die dem Beklagten insoweit für die Bereitstellung oder die im Zusammenhang mit der Bereitstellung dieser Stoffe, mithin auch für die Beseitigung des insoweit entstehenden Abwassers, entstehenden Kosten abzustellen. Nicht in Ansatz zu bringen sind dabei Kosten, die Leistungen der Klägerin in der technischen Betriebsführung betreffen, oder Kosten, die im Zusammenhang mit den der Klägerin zur kostenfreien Nutzung (s. hierzu § 4 Abs. 1 BetrfV) überlassenen Betriebsanlagen einschließlich Verschleiß entstanden sind.

Soweit der Beklagte meint, eine Abweichung von den aufgrund des Kommunalen Abgabengesetzes des Landes Brandenburg (KAG) erlassenen Gebührensatzungen sei bereits rechtlich unzulässig, folgt der Senat dem nicht. Das KAG betrifft auf der einen Seite den „Hersteller“ des Wassers bzw. den „Entsorger“ des Abwassers, auf der anderen Seite den Nutzer. Angesichts des hier zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kann eine dahingehende eindeutige Abgrenzung bereits nicht vorgenommen werden. Zudem erfüllt die Klägerin gerade die öffentlich-rechtliche Pflicht des Beklagten zur Versorgung der Bürger in technischer Hinsicht. Auch das Argument, das KAG sei insbesondere deshalb anwendbar, da es ansonsten zu einer wirtschaftlichen Schlechterstellung des Bürgers käme, ist nicht zwingend. Die von der Beklagten gegenüber den Endverbrauchern erhobenen Beträge umfassen neben einer Umlage zur Finanzierung der Abwasserabgabe nach dem Abwasserabgabengesetz insbesondere auch einen Anteil für die Leistungen der Klägerin, nämlich die Wasserförderung und -verteilung und die Abwasserreinigung. Zudem kann hier folgende Korrektivüberlegung herangezogen werden: Hätte der Beklagte selbst die technische Betriebsführung übernommen, wäre das Wasser, insbesondere das zu Spülungszwecken verbrauchte und abgeleitete, ebenfalls entnommen worden; die Kosten hierfür wären von dem Beklagten zu tragen gewesen. Der Verbrauch dieser Wassermengen wäre daher bei der Kalkulation der von den Bürgern zu tragenden Kosten in gleicher Weise wie bei der hier in Ansatz gebrachten Kostenerstattung berücksichtigt worden. Zudem räumt der Beklagte offenbar selbst ein, dass die Kosten hierfür bei der Kalkulation vergessen worden sind; anderenfalls wäre dieser Betrag mit in die Kalkulation eingeflossen und hätte Einfluss auch auf die Betriebsführungspauschale gehabt.

Da der Beklagte trotz des Hinweises des Senats die Kosten nicht aufgeschlüsselt hat, besteht ein Anspruch hinsichtlich der von dem Beklagten in Ansatz gebrachten Wasser- und Abwasserkosten ganz überwiegend nicht.

dd) Etwas anderes gilt allein für das mit Rechnung vom 01.10.2004, Rechnungsnummer 645/04, abgerechnete Abwasser in Höhe von 21.311,00 €. Diese Rechnung bezieht sich auf das im Jahr 2003 in der Kläranlage N… abgeführte Abwasser, für das die Klägerin Trinkwasser in entsprechender Höhe ausgehend von dem dort genannten Verbrauch bereits gezahlt hatte, mit der Begründung, dass dieses Wasser für soziale Zwecke sowie zu Bewässerungszwecken von ihren Mitarbeitern entnommen worden sei. Insoweit hat sich die Klägerin darauf eingelassen, wie ein „normaler“ Verbraucher behandelt zu werden. Es wäre daher nicht verständlich, wenn sie nicht zugleich auch die Abwasserkosten für die von ihren Mitarbeitern entnommenen Wassermengen entrichten sollte. Sie hat sich insoweit auch nicht etwa darauf berufen, das Trinkwasser zu Unrecht bezahlt zu haben. Vielmehr hat sie die Zahlung dieses Betrages gerade gerechtfertigt.

In Abzug zu bringen ist hierbei jedoch ein Betrag von 4.657,27 €, hinsichtlich dessen die von der Klägerin erklärte Hilfsaufrechnung Erfolg hat. Nach dem Betriebsführungsvertrag stand der Klägerin zuzüglich zu der im Übrigen vereinbarten Vergütung ein variables Entgelt für Trink- und Schmutzwasser auf der Grundlage der Schmutzwassermengen zu, die mit den Bürgern abgerechnet und gebührenmäßig erfasst wurden. Zwar ist die Klägerin selbst vom Wortlaut der Regelung nicht erfasst, da insoweit eine Abrechnung gegenüber einem Bürger nicht vorgenommen wurde. Die Klägerin hat sich jedoch im Hinblick auf das von ihr bzw. ihren Mitarbeiten zu Sozial- und Bewässerungszwecken entnommene Trinkwasser wie ein Bürger behandeln lassen, weswegen sie auch die entsprechenden Abwassermengen zu vergüten hat. Demgemäß kann sie sich aber – ebenso wie bei einer Abrechnung gegenüber einem Bürger – auf die Regelung zum variablen Entgelt berufen. Nach ihrem unbestrittenen Vortrag betrug das variable Entgelt für das Schmutzwasser 0,646 €, so dass sich bei einer Abwassermenge von 6.215 m³ ein Betrag von 4.014,89 € netto, 4.657,27 € brutto, ergibt. Insgesamt beläuft sich die Forderung des Beklagten damit auf 16.653,73 €.

d) Der jeweilige Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 3, § 288 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB. Soweit die Parteien Zinsen ab dem in der jeweiligen Rechnung benannten Zahlungsdatum begehren, ist der Anspruch geringfügig unbegründet. Im Rahmen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB genügt ein einseitig von einer Partei gesetztes Zahlungsziel nicht. Die AVBWasserV waren auf Seiten des Beklagten zudem nicht anwendbar. Vor diesem Hintergrund war von einem Verzug 30 Tage nach Erhalt der Rechnungen auszugehen.

3.Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung des Senats einen Einzelfall betrifft und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Revisionsgericht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1 S. 1, § 48 Abs. 1, 45 Abs. 1, 3 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO auf 254.099,22 € festgesetzt. Dabei entfallen auf die Klage 143.011,75 €, auf die Widerklage 106.430,20 € und auf die Hilfsaufrechnung 4.657,27 €. Im Übrigen blieb die Hilfsaufrechnung unberücksichtigt, da über sie nicht entschieden wurde.