(Ansatz eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im Rahmen der Anreizregulierung: Ermächtigungsgrundlage für die Einführung; Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode; Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlages im vereinfachten Verfahren)

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Bescheid der Landesregulierungsbehörde … bei dem Ministerium für Wirtschaft vom 9.12.2008 . 34 SWFi-1/2008 AG - aufgehoben und die Landesregulierungsbehörde … verpflichtet, die Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode von 2009 bis 2012 für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 1/2 und die Landesregulierungsbehörde … und die Bundesnetzagentur jeweils zu 1/4. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Gasverteilernetz. Die Beschwerdegegnerin ist die für das Land … zuständige Landesregulierungsbehörde (LRB). Weiter am Beschwerdeverfahren beteiligt ist die Bundesnetzagentur.

Die Beschwerdeführerin, die zu den 22 kleinen Netzbetreibern im Bereich Gas gehört, beantragte am 11.12.2007 - wie die 21 weiteren kleinen Netzbetreiber auch - die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV. Diesem Antrag gab die LRB mit bestandskräftigem Bescheid vom 19.12.2007 statt.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 15.2.2008 die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages.

Die LRB erteilte der Beschwerdeführerin am 10.7.2008 eine bestandskräftig gewordene Netzentgeltgenehmigung, mit der sie die Netznutzungsentgelte Gas gemäß § 23a EnWG auf Basis des Geschäftsjahres 2006 genehmigte.

Am 6.10.2008 legte die LRB Eigenkapitalzinssätze für Neu- und Altanlagen bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode fest und veröffentlichte sie. Danach gilt für ab dem 1.1.2006 aktivierte Neuanlagen ein Zinssatz von 9,29 % und für Altanlagen ein Zinssatz in Höhe von 7,56 %.

Die LRB hat für die Beschwerdeführerin mit Bescheid vom 11.12.2009 die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode, die Jahre 2009 bis 2012 wie folgt festgelegt:

Kalenderjahr 2009:	3.411.354 €
Kalenderjahr 2010:	3.406.855 €
Kalenderjahr 2011:	3.402.523 €
Kalenderjahr 2012:	3.398.353 €

Mit dem Bescheid hat die LRB den Antrag auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages abgelehnt. Der Bescheid enthält des Weiteren einen Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung.

Gegen diesen Bescheid, ihr zugestellt am 15.12.2008, hat die Beschwerdeführerin durch bei Gericht am 14.1.2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 16.4.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist auf jeweils fristgerecht gestellte Anträge jedenfalls bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beschwerdeführerin beanstandet folgendes:

1.) Die LRB habe für die Verzinsung des Eigenkapitals, soweit es die zugelassene Eigenkapitalquote von 40 % nicht übersteige (EK I), Eigenkapitalzinssätze gemäß den Festlegungen der LRB vom 6.10.2008 zugrunde gelegt. Den in der ersten Netzentgeltgenehmigung angesetzten Zinssatz von für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital (EK II), berechnet aus dem Durchschnitt der in den letzten zehn Kalenderjahren erzielten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten, habe sie dagegen unverändert gelassen. Dies sei im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 14.8.2008 zu diesem Zinssatz rechtswidrig. Die Kostenprüfung für die erste Regulierungsperiode sei insoweit an die höchstrichterliche Rechtsprechung anzupassen.

2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages unter Berufung auf den am 8.4.2008 geänderten § 24 Abs. 3 ARegV führe für die aufgrund eines vor der Änderung gestellten Antrages am vereinfachten Verfahren teilnehmende Beschwerdeführerin zu einer im Vergleich zu den übrigen, an dem regulären Verfahren der Anreizregulierung teilnehmenden Netzbetreibern ungerechtfertigten willkürlichen Ungleichbehandlung, weil hierfür kein sachlicher Grund bestehe. Im Übrigen könne sich die LRB für ihre Entscheidung auch nicht auf die Vorschrift des § 24 Abs. 3 ARegV berufen, da diese Vorschrift erst nach dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages in die ARegV eingefügt worden sei. Nach der bei Antragstellung geltenden Fassung der ARegV hätten auch Teilnehmer am vereinfachten Verfahren Anspruch auf Gewährung des pauschalisierten Investitionszuschlages gehabt. Die Änderung der ARegV stelle keine bloße Klarstellung dar. Dies hätten andere LRB ebenso gesehen, wie bspw. die LRB Ba…. Die LRB habe in ihren eigenen Erläuterungen zum vereinfachten Verfahren auch nicht darauf hingewiesen, dass § 25 ARegV nicht zur Anwendung kommen solle. Die ursprünglich von der Beschwerdeführerin getroffene Entscheidung für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren würde durch die Anwendung der geänderten Fassung der ARegV entwertet, da der dafür maßgebliche Rechtsrahmen nachträglich zu ihren Ungunsten verändert würde.

3.) Außerdem sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gemäß § 9 ARegV mit den Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG unvereinbar. Es fehle deshalb an einer ausreichenden Verordnungsermächtigung. § 9 ARegV lasse sich nicht unter die in § 21a Abs. 6 Satz 1 und 2 formulierten Verordnungsermächtigungen subsumieren. So habe der Gesetzgeber den gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt ausdrücklich aufgeführt, den wesentlich gravierender wirkenden sektoralen Produktivitätsfaktor dagegen nicht. Eine derart weit reichende Regelung hätte der Gesetzgeber in den Katalog der Verordnungsermächtigungen aufnehmen müssen.

Selbst wenn eine ausdrückliche Verordnungsermächtigung für § 9 ARegV entbehrlich wäre, wäre die Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht mit den in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG enthaltenen materiellen Vorgaben vereinbar. Danach könnten Effizienzvorgaben allein unter Berücksichtigung der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung erfolgen. Im Übrigen entspreche die pauschale betragsmäßige Bestimmung eines sektoralen Produktivitätsfaktors nicht dem in § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG festgelegten Erfordernis der Methodenrobustheit.

Außerdem wirke der generelle sektorale Produktivitätsfaktor nicht nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil, sondern auch auf den vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteil. Darin liege ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

4.) Der Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung sei rechtswidrig. Er richte sich zum einen gegen den falschen Adressaten, weil sie selbst zu keinem Zeitpunkt Mehrerlöse vereinnahmt habe. Mehrerlöse könnten nur bei der vorherigen Netzbetreiberin, ihrer Muttergesellschaft, angefallen sein. Im Übrigen bestehe keine Anspruchsgrundlage.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Bescheid der LRB vom 11.12.2008 - 34 SWFi-3/2008 AG - aufzuheben und die LRB zu verpflichten, die Erlösobergrenze der 1. Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis 2012) für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen,

In der mündlichen Verhandlung hat sie weiter beantragt, den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung aufzuheben. Diesen Beschwerdeantrag hat sie mit Schriftsatz vom 7.1.2010 zurückgenommen.

Die LRB und die Bundesnetzagentur beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die LRB meint, die Beschwerde sei schon unzulässig, soweit sie den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung angreife. Im Übrigen sei sie unbegründet.

Die LRB meint, die Rechtsprechung des BGH zur Höhe der Verzinsung des die zulässige Eigenkapitalquote von 40 % übersteigenden Eigenkapitalanteils berühre die Bestandskraft des Grundlagenbescheids zum Ausgangsniveau nicht. Den neuen EK I-Zinssatz habe die LRB auf die Beschwerdeführerin angewandt. Der Verordnungsgeber habe in § 7 Abs. 6 GasNEV eine Anpassung der Eigenkapitalverzinsung vorgesehen.

Auch die Ablehnung des pauschalierten Investitionszuschlages sei rechtmäßig. Maßgeblich sei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung. Die Regelung des § 25 ARegV finde im vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 3 ARegV keine Anwendung. Es habe auch keine Änderung der Rechtslage im April 2008 stattgefunden. Der pauschalierte Investitionszuschlag hätte auch unter Berücksichtigung der Rechtslage vor der Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV nicht einbezogen werden dürfen. Die Neufassung des § 24 Abs. 3 ARegV stelle lediglich eine Klarstellung dar. Die Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlags sei vom Verordnungsgeber von Anbeginn an nur für das Regelverfahren vorgesehen gewesen. Angesichts der Pauschalisierung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile, zu denen die pauschalierten Investitionszuschläge gehörten, auf 45 % bestehe kein Raum für eine Veränderung des festgesetzten Anteils für darüber hinaus gehende zusätzlich dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten.

Weiterhin sei die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtmäßig. § 9 Abs. 2 ARegV sei gemessen an verfassungsrechtlichen Grundsätzen von der Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG gedeckt. Die Regelbeispiele des § 21a Abs. 6 EnWG hätten nur beispielhaften Charakter. Sie seien offen für die Berücksichtigung mit den Regelbeispielen vergleichbarer Sachverhalte und Rechnungsfaktoren. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor falle in den Anwendungsbereich des § 21a Abs. 4 EnWG, nicht in denjenigen des § 21a Abs. 5 EnWG. Das Erfordernis der Methodenrobustheit finde deshalb auf den Produktivitätsfaktor keine Anwendung. Im Übrigen sei der generelle sektorale Produktivitätsfaktor aufgrund belastbarer Methoden gefunden worden.

Die Bundesnetzagentur schließt sich dem Vortrag der LRB an, soweit es den pauschalierten Investitionszuschlag angeht.

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei rechtmäßig. Er bilde das Korrektiv zur Geldwertentwicklung. Hierfür habe es einen verordnungsgeberischen Gestaltungsspielraum gegeben. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anstatt auf den wissenschaftlich ermittelten Wert von 2,54 % zugunsten der Netzbetreiber unter Berücksichtigung eines großzügigen Sicherheitsabschlages auf nur 1,25 % festgelegt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Verwaltungsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

I. Die Beschwerde ist gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht gemäß den §§ 78 Abs. 1, 3 und 5, 80 EnWG eingelegt und begründet.

Über den Angriff der Beschwerdeführerin gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung in der in der mündlichen Verhandlung gestellten Antragsfassung brauchte nach Rücknahme der Beschwerde insoweit nicht mehr entschieden werden.

Die Beschwerde ist - wie sich aus der auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Neubescheidung der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts gerichteten Fassung des Hauptantrages ergibt - als Verpflichtungsklage erhoben und als solche grundsätzlich zulässig, vgl. § 84 EnWG.

II. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die unterlassene Anpassung der Zinssätze für das die zulässige Grenze von 40 % übersteigende Eigenkapital in Ansehung der BGH-Entscheidungen vom 14.8.2008 sowie die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages wendet.

1.) Für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze der Beschwerdeführerin für die erste Regulierungsperiode ist gemäß § 6 Abs. 2 ARegV das Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 basiert, ohne Anpassung und Berücksichtigung der BGH-Entscheidungen vom 14.8.2008 maßgeblich.

a) Die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze für die Beschwerdeführerin richtet sich nach § 6 ARegV. Da die Beschwerdeführerin eine Netzentgeltgenehmigung auf der Basis der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 beantragt hatte, findet § 34 Abs. 3 ARegV, nach dessen Satz 3 sich das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze aus den Kosten ergibt , die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind, keine Anwendung.

b) Für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze der Beschwerdeführerin für die erste Regulierungsperiode ist § 6 Abs. 2 ARegV einschlägig. Nach dieser Bestimmung ist als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen .

c) § 6 Abs. 2 ARegV ist – wie die für das so genannte doppelt vereinfachte Verfahren geltende Bestimmung des § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV – dahin auszulegen, dass das Ergebnis der Kostenprüfung auf der Datengrundlage des maßgeblichen Geschäftsjahres - hier 2006 – grundsätzlich unverändert und ohne weitere Korrekturen zu übernehmen ist. Vom Verordnungsgeber ist dadurch bindend angeordnet worden, dass eine bestimmte bereits ermittelte Zahl, das Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung, unverändert als Ausgangsniveau der Erlösobergrenze dient. Eine erneute Kostenprüfung findet bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode nicht statt. Damit ist auch kein Raum dafür, die Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung wegen der späteren Rechtsprechung des BGH zu korrigieren. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Reichweite der Bindung der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom 10.7.2008 kommt es danach nicht an. Diese Netzentgeltgenehmigung, so lange sie unverändert existiert, liefert kraft verordnungsgeberischer Anweisung in § 6 Abs. 2 ARegV die Anknüpfungszahlen als Ausgangsniveau für die Ermittlung der Erlösobergrenze. Bei dieser Auslegung hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

aa) In § 6 ARegV wird nach dessen amtlicher Überschrift die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze geregelt. Der Begriff „Bestimmung“ ist der Oberbegriff, unter den die Ermittlung des Ausgangsniveaus gemäß § 6 Abs. 1 ARegV sowie die Bestimmung des Ausgangsniveaus durch Heranziehung einer bereits vorgenommenen Kostenprüfung gemäß § 6 Abs. 2 ARegV. Danach lässt sich aus der Wortbedeutung und dem unterschiedlichen Regelungsgehalt der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV ableiten, dass in den Fällen des Absatzes 1 die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, währenddessen in den Fällen des Absatzes 2 das Ausgangsniveau bereits (anderweitig) festgelegt ist und die Regulierungsbehörde dieses in Form des Ergebnisses der Kostenprüfung nur noch heranziehen, d.h. zum Gegenstand des jetzigen Regulierungsverfahrens machen muss. Inhaltlich entspricht dieser Regelungsgehalt trotz der etwas anderen Formulierung damit dem Regelungsgehalt des § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV im so genannten doppelt vereinfachten Verfahren. Die unterschiedliche Wortwahl für die Verben drückt inhaltlich dasselbe aus, lediglich einmal aktivisch in § 6 Abs. 2 ARegV formuliert als Ergebnis einer Tätigkeit der Regulierungsbehörde („heranziehen“), einmal passivisch in § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV vom Ergebnis her („ergibt sich aus…“).

bb) Die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltene Auslegung würde diese vom Verordnungsgeber gezogenen Grenzen auflösen. Denn dann würde entgegen der Intention des Verordnungsgebers die Regulierungsbehörde im Fall des § 6 Abs. 2 ARegV sich nicht auf die Heranziehung bereits vorliegenden Zahlenmaterials beschränken können, sondern müsste selbst aktiv tätig werden, um das Ausgangsniveau zwar ausgehend vom Ergebnis der maßgeblichen Kostenprüfung, aber dennoch erst ermitteln müssen. Das ist jedoch ausdrücklich nur in den Fällen des § 6 Abs. 1 ARegV vorgesehen, d.h. nicht in der ersten, sondern erst in den nachfolgenden Regulierungsperioden.

cc) Auch der Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 ARegV stützt dieses Auslegungsergebnis. Denn diese ist materiell eine Übergangsvorschrift, die den Übergang von der kostenbasierten Regulierung zur Anreizregulierung gestaltet. Deren Anliegen ist es, den ohnehin wegen der Kompliziertheit der Materie und der anzuwendenden Vorschriften sowie zusätzlich wegen des Zeitdrucks und der massenhaften Zahl der Regulierungsverfahren ganz erheblichen Regulierungsaufwand sowohl für die den Regulierungsvorschriften unterworfenen Netzbetreiber als auch für die Regulierungsbehörden in vertretbarem Maße zu minimieren und die Regulierungsvorschriften bei der erstmaligen Anwendung für die erste Regulierungsperiode praktikabel zu machen. Das würde jedoch konterkariert werden, wenn die Regulierungsbehörden entgegen den Vorgaben des Verordnungsgebers gezwungen wären, auch bei solchen der Vereinfachung des Regulierungsverfahrens dienenden Vorschriften in Einzelfallprüfungen eintreten zu müssen.

d) Richtigerweise hat die LRB von diesem Grundsatz eine Ausnahme gemacht, soweit es die Kosten des vorgelagerten Netzes angeht, die auf die Netzbetreiber weiter gewälzt werden. Schon bei den Netzentgeltgenehmigungen bei der kostenbasierten Regulierung konnten Erhöhungen der Kosten für das vorgelagerte Netz sofort auf die Netzentgelte umgelegt werden, § 23a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 EnWG. Dies gilt auch im System der Anreizregulierung. Hierzu existieren in den §§ 4 Abs. 3 Nr. 2, 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV weitere Regelungen, die die LRB auch bei vereinfachten Verfahren - § 4 Abs. 1 ARegV - verpflichtet, bei den Kosten des vorgelagerten Netzes nicht auf das Basisjahr, sondern auf das Kalenderjahr abzustellen, auf das die Erlösobergrenze Anwendung finden soll, bzw. zu Beginn des ersten Jahres der Regulierungsperiode auf das Vorjahr.

e) Zulässig ist es auch – anders als im so genannten doppelt vereinfachten Verfahren gemäß § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV -, dass die LRB ihre Verpflichtung zur Festlegung von Zinssätzen für die Verzinsung des Eigenkapitals (EK I) gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV zum Anlass genommen hat, die Kostenbasis insoweit anzuheben.

Für das so genannte doppelt vereinfachte Verfahren gilt § 6 ARegV gemäß ausdrücklicher Anordnung in § 34 Abs. 3 ARegV nicht. Zwar ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, noch aus einer sonstigen Bestimmung der ARegV, dass ausnahmsweise die gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV erstmalig zum Beginn der ersten Regulierungsperiode, d.h. zum 1.1.2009 festzulegenden und für eine Regulierungsperiode geltenden Zinssätze des Eigenkapitals (EK I) bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze zu berücksichtigen sind. Bei der Auslegung des § 6 Abs. 2 ARegV hat die LRB jedoch folgendes zu Recht berücksichtigt: Der Verordnungsgeber hat in der mit der ARegV sachlich zusammenhängenden GasNEV als einem weiteren wesentlichen Regelungswerk im System der Anreizregulierung mit § 7 Abs. 6 eine sachlich untrennbar mit § 6 Abs. 2 ARegV verbundene Regelung geschaffen. Danach hat die LRB über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsbehörde nach § 3 ARegV, erstmals zum 1.1.2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG zu entscheiden. Diese festzulegenden Zinssätze gelten für eine Regulierungsperiode. Nach § 29 Abs. 1 EnWG hat die LRB Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzzugang durch Festlegung gegenüber dem Netzbetreiber zu entscheiden. § 7 Abs. 6 S. 1 und 2 GasNEV sowie § 29 Abs. 1 EnWG lassen in ihrer Gesamtschau jedoch nur den Schluss zu, dass entgegen dem Wortlaut von § 6 Abs. 2 ARegV die von der LRB zum 1.1.2009 festgelegten Eigenkapitalzinssätze (EK I) bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen sind. Nähme man anderes an, liefe die Regelung in § 7 Abs. 6 S. 1 GasNEV vollständig leer. Dann wäre entgegen § 29 Abs. 1 S. 1 EnWG die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze keine den Netzzugang der Energieversorgungsunternehmen bestimmende Bedingung. § 6 Abs. 2 ARegV ist deshalb im Wege teleologischer Reduktion dahin auszulegen, dass er hinsichtlich der Eigenkapitalzinssätze (EK I) nicht gilt, vielmehr diese Zinssätze entsprechend der von der LRB gemäß § 7 Abs. 6 S. 1 GasNEV getroffenen Festlegung zum 1.1.2009 anzupassen sind (so auch im Ergebnis Weyer, Kostenprüfung, Ausgangsniveau und Erlösobergrenze in der Anreizregulierung, RdE 2008l, 261, 263).

2.) Die Nichtgewährung eines pauschalisierten Investitionszuschlages gemäß § 25 ARegV war rechtmäßig. Die Beschwerdeführerin hat sich für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren entschieden. Nach § 24 Abs. 3 ARegV findet § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren keine Anwendung.

Die Beschwerdeführerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Ausschluss der Anwendung des § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren erst durch Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV mit Wirkung zum 8.4.2008 angeordnet worden ist, sie ihren Antrag auf Einbeziehung des pauschalierten Investitionszuschlages jedoch bereits am 25.2.2008 gestellt hat. Denn die ausdrückliche Regelung in § 24 Abs. 3 ARegV, dass Teilnehmer am vereinfachten Verfahren die Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlages nicht verlangen können, stellte lediglich klar, was bereits vorher galt.

Denn der pauschale Investitionszuschlag wird gemäß § 25 Abs. 2 und 3 ARegV in Abhängigkeit von den nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV bestimmten Kapitalkosten ermittelt. § 14 ARegV findet im vereinfachten Verfahren jedoch keine Anwendung, weil statt des Effizienzvergleichs zur Ermittlung von Effizienzwerten nach den §§ 12 bis 14 ein pauschaler Effizienzwert gemäß § 24 Abs. 2 ARegV - ohne Effizienzvergleich - festgelegt wird, § 24 Abs. 1 ARegV. Daraus ergibt sich schon, dass die Einbeziehung des pauschalisierten Investitionszuschlags von vornherein nur für das Regelverfahren vorgesehen war (so im Ergebnis auch OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, 1 W 6/09 (EnWG), wenn auch mit anderer Begründung).

Der Ausschluss von § 25 ARegV im vereinfachten Verfahren verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen das aus Art. 3 GG fließende Willkürverbot nicht vor. Die ARegV behandelt unterschiedliche Sachverhalte aus sachlichen Gründen unterschiedlich.

Die ARegV sieht zwei Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen vor: das Regelverfahren und das vereinfachte Verfahren. Im Regelverfahren ist der regulatorische Aufwand erheblich.

Im vereinfachten Verfahren dagegen brauchen kleine Netzbetreiber nicht am Benchmarking-Verfahren der §§ 12, 13 ARegV teilnehmen. Für sie gilt vielmehr - ohne Effizienzvergleich - die Effizienzvorgabe in § 24 Abs. 2 Satz 1 ARegV. Außerdem gilt für die Bestimmung des Kostenanteils, der nicht den Effizienzvorgaben unterliegt, ein fester Prozentsatz in Höhe von 45 %. Darüber hinaus sind die Teilnehmer am vereinfachten Verfahren von einer Vielzahl von Berichtspflichten befreit. Dieses vereinfachte Verfahren bietet für kleine Netzbetreiber den Vorteil, dass für sie die Bestimmung der Erlösobergrenzen relativ sicher voraussehbar ist und sie kein Risiko eingehen, dass infolge eines niedrigen Effizienzwertes eine im Vergleich zum vereinfachten Verfahren insgesamt niedrigere Erlösobergrenze festgesetzt wird. Das vereinfachte Verfahren ist mithin darauf ausgelegt, ohne großen Verwaltungsaufwand und ohne detaillierte Einzelfallprüfung die Erlösobergrenze festzusetzen.

Das Regelverfahren ist dagegen auf eine Berücksichtigung der Besonderheiten jedes Netzbetreibers ausgelegt. Die Regulierungsbehörde ermittelt die individuelle Effizienz bzw. Nicht-effizienz des Netzbetreibers, seinen Bedürfnissen wird einzelfallbezogen Rechnung getragen. Deshalb kann im Regelverfahren ein Netzbetreiber auch geltend machen, er benötige wegen geplanter Investitionen die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlages. Auch wenn dieser Zuschlag pauschal berechnet wird, unterliegt seine Gewährung einer auf den Einzelfall bezogenen Kontrolle. Denn nach Ablauf der Regulierungsperiode erfolgt ein Ausgleich der Differenz zwischen tatsächlichen Investitionskosten und dem in die Erlösobergrenzen einbezogenen pauschalisierten Investitionszuschlag.

Daraus ergibt sich, dass im Regelverfahren und im vereinfachten Verfahren unterschiedliche Wege zur Ermittlung der Erlösobergrenzen führen. Die Entscheidung für das vereinfachte Verfahren führt dazu, dass eine Einzelfallprüfung im Grundsatz nicht stattfindet, sondern aufgrund in der Vergangenheit ermittelter Kosten mit in der ARegV ersichtlichen Parametern eine Erlösobergrenze ermittelt wird. Der Netzbetreiber, der dieses Verfahren wählt, weiß von vornherein, worauf er sich einlässt. Beim Regelfallverfahren weiß der Netzbetreiber dagegen, dass seinen individuellen Belangen Rechnung getragen wird, wobei dies zu seinem Vor- oder Nachteil gereichen kann.

Diese unterschiedliche Regelung unterschiedlicher Sachverhalte lässt keine Willkür erkennen.

III.

Mit Erfolg wendet sich die Beschwerde jedoch gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor. Hierfür enthält § 21a EnWG keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.

Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die aufgrund von § 21a Abs. 6 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Diesen Anforderungen genügt § 9 ARegV nicht (im Ergebnis ebenso, wenn auch mit anderer Begründung OLG Naumburg, Beschlüsse vom 5.11.2009 (1 W 6/09 (EnWG) und 1 W 1/09 (EnWG).

1.) Eine ausdrückliche Ermächtigung zur Einführung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors enthält § 21a Abs. 6 EnWG nicht.

Insbesondere ist die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG zur Regelung des Verfahrens bei der Berücksichtigung der Inflationsrate nicht einschlägig. Diese Vorschrift bezieht sich auf die Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung, die aus der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung ermittelt wird. Diese wird in § 8 ARegV berücksichtigt. Eine Ermächtigung zur Berücksichtigung des gesamtwirtschaftlichen Faktors Inflation rechtfertigt schon begrifflich nicht dessen Korrektur durch einen sektorspezifischen, gegenüber der Gesamtwirtschaft unterdurchschnittlichen Produktivitätsfaktor. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber infolge der Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Dies kann nicht die Einführung eines Faktors, wie des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegengesetzte Wirkung, herbeizuführen.

Die Ermächtigung für § 9 ARegV ergibt sich auch nicht aus § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach der Verordnungsgeber die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 des § 21a EnWG regeln darf. Ausweislich § 21a Abs. 2 EnWG beinhaltet die Anreizregulierung nur die Vorgabe von Obergrenzen unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben.

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist keine Effizienzvorgabe. Denn die Effizienzvorgaben werden gemäß § 21a Abs. 5 EnWG aus einem Effizienzvergleich der Netzbetreiber untereinander ermittelt. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor betrifft jedoch die Branche als ganzes und ist von der persönlichen Effizienz eines Netzbetreibers völlig unabhängig. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 EnWG, der bestimmt, wie die Effizienzvorgaben für jedes einzelne Unternehmen ermittelt werden sollen, kommt deshalb als Ermächtigungsgrundlage für einen unternehmensunabhängigen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nicht in Betracht.

Auch § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG kommt nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG ordnet an, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode einen Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Diese Regelung kann aus denselben Gründen wie § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nicht als ausreichende Ermächtigung angesehen werden.

2.) Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung war es dem Verordnungsgeber nicht gestattet, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.

Zwar können die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung nicht allgemein festgelegt werden. Beim Anforderungsniveau kommt es vielmehr auf die konkrete Ermächtigungsgrundlage und deren Charakter an. Die Ermächtigung des § 21a Abs. 6 EnWG bezieht sich auf ein Regelwerk aus dem Bereich des Regulierungsrechts, das letztlich das Ziel hat, die Netzentgelte festzulegen. Grundsätzlich genügt es dabei, wenn die Ermächtigung die Faktoren festlegt, die der Verordnungsgeber bei seiner Festsetzung zugrunde zu legen hat (BVerfGE 42, 191, zitiert nach Juris Rn 29, zum PBefG). Bei dem generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handelt es sich um einen derartigen Faktor, der in der Verordnung zumindest schlagwortartig hätte benannt werden müssen. Dies ist unterblieben.

Für ein gesetzliches Erfordernis, den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor ausdrücklich zu nennen, sprechen neben der vorstehenden grundsätzlichen Überlegung auch die erheblichen Auswirkungen des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors auf die Erlösobergrenzen.

Denn unzweifelhaft ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ein besonders wirksames Instrument zur Steigerung der Produktivität im regulierten Sektor. Er mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25 % und hat damit einen großen anreizregulierenden Effekt. Dieser entspricht rechnerisch praktisch demjenigen der Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in zehn Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenzen vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrundlage erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden.

IV.

Die LRB war deshalb nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verpflichten, die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Dabei hat sie zugunsten der Beschwerdeführerin den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor außer Acht zu lassen.

V.

Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin einerseits und die LRB und die Bundesnetzagentur andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Kostenaufhebung angemessen. Zwar betrifft das Unterliegen der Beschwerdeführerin mehrere Punkte. Auch soweit sie ihre Beschwerde teilweise zurückgenommen hat, trifft sie die Kostenlast, weil keine Billigkeitsgesichtspunkte ersichtlich sind, dass hier insoweit ausnahmsweise die LRB oder die Bundesnetzagentur die Kosten zu tragen hätten (vgl. BGH NJW-RR 2007, 616, zitiert nach Juris). Allerdings unterliegen die LRB und die Bundesnetzagentur bei dem den Streitwert erheblich beeinflussenden Punkt des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, so dass das Unterliegen von Beschwerdeführerin einerseits und LRB und Bundesnetzagentur andererseits als gleichmäßig verteilt anzusehen ist. Die Anordnung einer Kostenerstattung erscheint nicht angemessen, weil der LRB hier auch eigene Anwaltskosten für ihre Vertretung im Beschwerdeverfahren angefallen sind.

Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil die aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind und wegen der zahlreichen Beschwerdeverfahren, von denen der Senat Kenntnis hat, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 86 Abs. 2 und 3 EnWG.

VI.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg an der Havel, einzulegen (§ 88 Abs. 3 EnWG). Die Beteiligten müssen sich vor dem Rechtsbeschwerdegericht durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen; die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur können sich jeweils auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.