Erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung Befristungsrechtfertigung für fingiertes Arbeitsverhältnis Auflösung eines fingierten Arbeitsverhältnisses

1. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auch über den 31.07.2009 hinaus besteht.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 22.12.2009 und vom 28.12.2009 noch durch die Kündigungen der Beklagten zu 2) vom 22.12.2009 und vom 28.12.2009 beendet worden ist.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hausmeister bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 1) 60 %, die Beklagte zu 2) 30 % und der Kläger die verbleibenden 10 % zu tragen.

6. Der Streitwert wird festgesetzt auf 12.800,00 Euro.

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1), hilfsweise der Beklagten zu 2), ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, weiterhin über die Wirksamkeit jeweils einer von der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) ausgesprochenen außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung und die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten zu 1) sowie über einen vom Kläger gestellten Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

Der am …1968 geborene Kläger war bei der Beklagten zu 1) zunächst vom 01.07.2005 bis zum 31.07.2005 befristet als Hauswart tätig. Ab 01.08.2005 schloss sich eine weitere befristete Beschäftigung des Klägers als Hauswart bei der Beklagten zu 1) an, vor deren geplantem Ablauf am 31.07.2006 die Befristungsabrede mit Änderungsvertrag vom 05.05.2006 bis zum 31.07.2007 verlängert wurde (vgl.: Bl. 6 d.A.). Der Kläger arbeitete bei der Beklagten zu 1) für eine monatliche Bruttovergütung von 1.280,00 Euro bei 40 Wochenarbeitsstunden und einen Jahresurlaubsanspruch von 30 Tagen.

Noch vor Ablauf der befristeten Beschäftigung bei der Beklagten zu 1) schloss der Kläger am 14.05.2007 mit der Beklagten zu 2) einen befristeten Arbeitsvertrag, nach dem er zu den gleichen Bedingungen wie vormals bei der Beklagten zu 1) als Hauswart in der Zeit vom 01.08.2007 bis zum 31.12.2007 tätig werden sollte. Vor Ende dieser verabredeten Befristung vereinbarten der Kläger und die Beklagte zu 2) unter dem 12.09.2007 die Verlängerung ihres Vertragsverhältnisses bis zum 31.12.2008 und danach noch einmal mit schriftlicher Abrede vom 29.09.2008 bis zum 31.07.2009. Auf die genannten Verträge mit der Beklagten zu 2) wird Bezug genommen (vgl.: Bl. 7 bis 8, 9, 10 d.A.).

Ausweislich der Handelsregisterauszüge der Beklagten zu 1) und zu 2) (vgl.: Bl. 93, 94 d.A.) ist Gegenstand beider Unternehmungen „die Erbringung von infrastrukturellen Gebäudedienstleistungen“. Die Leistungen der Beklagte zu 1) umfassen insbesondere Hausreinigung, Gartenpflege und sonstige genehmigungsfreie Tätigkeiten und dabei vor allem die Erbringung von Hauswartleistungen, die der Beklagten zu 2) ebenfalls Hauswartdienste. Beide Gesellschaften werden von demselben Geschäftsführer geleitet. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 1) mit Betriebssitz in P. stammt vom 11.01.1991, der der Beklagten zu 2) mit Betriebssitz in B. vom 30.08.2004. Die Beklagte zu 1) führt für den Auftraggeber G. in einem definierten Umfang Hauswartdienstleistungen durch. Eine vertragliche Beauftragung der Beklagten zu 2) durch die G. für Hauswartdienstlistungen existiert nicht. Von den ca. 20 Mitarbeitern der Beklagten zu 2) werden nur ca. 33 % durch die Beklagte zu 2) beschäftigt; für die verbleibenden ca. 67 % der Mitarbeiter erfolgt ein Einsatz bei der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 1) beschäftigt nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten im Zusammenhang mit einem behaupteten Krankenstand bei der Beklagten zu 1) mindestens 20 Arbeitnehmer.

Auch der Kläger arbeitete nicht nur während seiner Anstellung bei der Beklagten zu 1) in deren Betrieb, sondern unverändert auch nach dem Vertragsschluss vom 14.05.2007 mit der Beklagten zu 2), ohne dass er jemals bei der (letzten) Vertragsgesellschaft, der Beklagten zu 2), eingesetzt worden war. Der Kläger hatte als Hauswart unverändert feste Objekte des Auftraggebers der Beklagten zu 1) – der G. – für die Beklagte zu 1) zu betreuen. Er hatte nicht nur die Arbeitskleidung der Beklagten zu 1), in deren Telefonverzeichnis er auch geführt wurde, zu tragen, sondern erhielt die konkreten und allgemeinen Arbeitsanweisungen ausschließlich von dem ihm vorgesetzten Teamleiter, zugleich Niederlassungsleiter der Beklagten zu 1). Bei diesem hatte er sich an – und abzumelden, Arbeitsunfähigkeitszeiten anzuzeigen bzw. nachzuweisen sowie Urlaub zu beantragen, der auch von dem Niederlassungsleiter der Beklagten zu 1) genehmigt wurde. Vertreten wurde der Kläger ausschließlich von Mitarbeitern der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 2) verfügt nicht über eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (im Weiteren: AÜG). Der Kläger steht mindestens seit Dezember 2009 in einem neuen Arbeitsverhältnis als Hauswart zu einer in P. tätigen M. GmbH.

Mit der am 19.08.2009 eingegangenen Klage macht der Kläger ein zwischen ihm und der Beklagten zu 1) bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis geltend, hilfsweise zur Beklagten zu 2). Nachdem ihm am 22.12.2009 jeweils eine außerordentliche und am 28.12.2009 jeweils eine hilfsweise ordentliche Kündigung sowohl der Beklagten zu 1) als auch der Beklagten zu 2) zugegangen ist, hat der Kläger die Klage mit am 08.01.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz erweitert und die Unwirksamkeit der Kündigungen sowie seine vorläufige Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Mit weiterer Klageerweiterung vom 26.01.2010 begehrt der Kläger die Auflösung des „Arbeitsverhältnisses der Parteien“ zum 29.01.2010 und die Zahlung einer Abfindung von mindestens 3.560,00 Euro.

Der Kläger ist der Auffassung, sein dauerhafter und nicht nur vorübergehender Einsatz bei der Beklagten zu 1) sei im Rahmen einer durch die Beklagte zu 2) betriebenen Arbeitnehmerüberlassung erfolgt, ohne dass dafür die erforderliche Erlaubnis vorgelegen habe. Er stünde damit gem. §§ 9, 10 AÜG in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher, der Beklagten zu 1), das unbefristet sei, da weder ein Sachgrund für eine Befristung vorliege noch eine sachgrundlose Befristung gerechtfertigt sei. Das Vertragsverhältnis zur Beklagten zu 2) sei ein Scheinarbeitsverhältnis. Weder läge ein wichtiger Grund für die ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vor noch seien die ordentlichen Kündigungen sozial gerechtfertigt; sie seien schikanös. Daraus ergäbe sich auch die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus könne es dem Kläger nicht zugemutet werden, bei einem Arbeitgeber zu arbeiten, der „ihn zur Begehung einer Ordnungswidrigkeit benutzt“ habe.

Der Kläger beantragt zuletzt

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auch über den 31.07.2009 hinaus fortbesteht,

hilfsweise festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auch über den 31.07.2009 hinaus fortbesteht,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 22.12.2009 noch durch die Kündigung der Beklagten zu 2) vom 22.12.2009 noch durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28.12.2009 und der Beklagten zu 2) vom 28.12.2009 beendet worden ist, sondern darüber hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter besteht,

3. für den Fall des Obsiegens mit den Klageerweiterungsanträgen wird die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Hausmeister bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen,

4. a. das Arbeitsverhältnis der Parteien aufzulösen,

b. als Auflösungszeitpunkt den 29.01.2010 festzustellen,

c. die Beklagten zu verurteilen, eine angemessene, der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung, mindestens jedoch 3.560,00 Euro, zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass weder ein fingiertes unbefristetes Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) bestehe noch das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2) über den 31.07.2009 hinaus fortbestehe. Sie meinen zum Ersten, das AÜG sei nicht anwendbar bzw. es bestünde keine Erlaubnispflicht zur Überlassung von Arbeitnehmern der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1). Dazu tragen sie vor, es fehle bereits an der von § 1 AÜG geforderten Gewerbsmäßigkeit der Überlassung, da die von der Beklagten zu 2) an die überlassenen Mitarbeiter zu zahlenden Monatsgehälter durch die Beklagte zu 1) zuzüglich eines auf 10 Prozent des Monatsgehaltes pro Arbeitnehmer begrenzten Verwaltungsaufschlages (sog. Gemeinkosten) erstattet werden. Weder werde ein (Überlassungs-) Gewinn erzielt noch sei der Zweck der Überlassung die Gewinnerzielung. Zum Zweiten könnten sich die Beklagten unabhängig von der fehlenden Anwendbarkeit des AÜG auf die in § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG geregelte Konzernprivilegierung stützen, da die Beklagten einen Gleichordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs. 2 Aktiengesetz bilden und der beiden Gesellschaften vorstehende Geschäftsführer auch die Geschäftsführung der unterschiedlichen Anteilseigner innehabe. Die Überlassung des Klägers sei auch vorübergehend im Sinne des Gesetzes vorgenommen worden, da sie nicht endgültig, sondern zu Unterstützungszwecken im „Team Z.“ der Beklagten zu 1) wegen eines hohen Krankenstandes bei dieser Gesellschaft erfolgt sei. Allein seit 01.01.2009 bis September 2009 seien bei der Beklagten zu 1) durch Fehlzeiten insgesamt 2,34 Mitarbeiter zu ersetzen gewesen. Drittens sei selbst bei Annahme eines fingierten Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) dieses mit dem Ablauf des 31.07.2009 beendet worden, da es ein mit Sachgrund befristetes gewesen wäre: Auf die Anfang September 2008 erfolgte Information der Beklagten zu 1), dass der Kläger nur noch bis zum Ablauf des Jahres 2008 bei der Beklagten zu 2) tätig sei, habe der Niederlassungsleiter der Beklagten zu 1) um eine Verlängerung des Einsatzes des Klägers gebeten, um einen durch Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters B. seit 04.08.2008 und zwei auslaufende Befristungen zu Ende September 2008 entstandenen Personalengpass zu überwinden. Dem sei mit der Vertragsverlängerung vom 29.09.2008 entsprochen worden. Viertens tragen die Beklagten vor, sie bildeten einen „G.-Gemeinschaftsbetrieb. Die Beklagte zu 2) wirke schwerpunktmäßig an der Erreichung des Betriebszwecks der Beklagten zu 2) (Hauswartleistungen G.-Gebäude) mit, verfolge aber mit dem Einsatz der geringfügig Beschäftigten (1,1 Vollbeschäftigteneinheiten) als Mülltonnenzieher eigene Hilfszwecke.

Die Kündigungen seien gerechtfertigt, da der Kläger mit der aufgenommenen Tätigkeit bei einem Hauptkonkurrenten der Beklagten das ihm als vertragliche Nebenpflicht obliegende Wettbewerbsverbot verletze, dem er während des von ihm geltend gemachten Fortbestandes seines Arbeitsverhältnisses zu den Beklagten weiterhin unterliege. Der Auflösungsantrag sei wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig, aber auch unbegründet, da weder die Kündigungen schikanös seien noch ihre Unwirksamkeit aus der vermeintlich unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung resultiere.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und ihrer Anlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, sowie der Sitzungsprotokolle vom 08.12.2009 und 29.01.2010 Bezug genommen.

Die Klage ist hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 1) und 2) sowie des Antrages zu 3) begründet, der Antrag zu 4) ist unbegründet.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) besteht ein gem. § 9, 10 AÜG gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis, da die Beklagte zu 2) ohne die erforderliche Erlaubnis Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG betreibt (I.1); weder kann sie sich mit Erfolg auf das in § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG geregelte Konzernprivileg berufen (I.2) noch liegt ein eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließender Gemeinschaftsbetrieb vor (I.3). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist ein unbefristetes, da es an einem sachlichen Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG fehlt (I.4). Die Kündigungen der Beklagten zu 2) sind unwirksam, da zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen kein Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bestand (II.2.b). Weder die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 22.12.2009 noch die ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 haben das Arbeitsverhältnis beendet, da es sowohl an einem wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB als auch an der sozialen Rechtfertigung einer Vertragsbeendigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG fehlt (II.2.c). Der Weiterbeschäftigungsantrag ist mit der Rechtsprechung des BAG (vgl.: BAG GS vom 27.02.1985 EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) begründet, da das erstinstanzliche Obsiegen des Klägers sein Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung das der Beklagten zu 1) an der Nichtbeschäftigung des Klägers vorliegend überwiegt (III). Der Auflösungsantrag ist unbegründet, da keine Umstände vorliegen, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Kläger unzumutbar machen (§§ 9 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG )(IV).

I.

1.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist vorliegend anwendbar. Der Vertrag vom 14.05.2007 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ist gem. § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam, so dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) als Entleiher als zustande gekommen gilt:

Voraussetzung für das Vorliegen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 AÜG ist ein Arbeitsverhältnis zwischen dem (Leih-)Arbeitnehmer und dem Verleiher, weiterhin ein Vertrag zwischen dem Ver- und Entleiher im Sinne eines Dienstverschaffungsvertrages, die tatsächliche Überlassung des Arbeitnehmers an den Entleiher zur Arbeitsleistung, die Gewerbsmäßigkeit der Überlassung und als weiteres (ungeschriebenes) Definitionsmerkmal, dass der Verleiher mit der Zurverfügungstellung seiner Arbeitnehmer ausschließlich den Zweck des Entleiherbetriebes fördern will (Hamann in Schüren, AÜG 3. A.,§ 1 Rdn. 29 und 31 unter Bezugnahme u.a. auf BAG vom 25.10.2000 EzA § 10 AÜG Nr. 19). Diese Voraussetzungen liegen vor:

a.

Vorliegend ist der Kläger mit - zweimal verlängertem – Vertrag vom 14.05.2007 von der Beklagten zu 2) als Hauswart eingestellt worden und hat die Beklagte zu 2) die monatlich geschuldete Vergütung an den Kläger gezahlt; ein zunächst zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger zustande gekommenes Vertragsverhältnis ist unzweifelhaft zu bejahen.

b.

Dem Sachverhalt ist zwar nicht zu entnehmen, dass die Überlassungsabrede zwischen den Beklagten schriftlich erfolgte (§ 12 AÜG). Dass die Überlassung des Klägers – wie auch der anderen ca. zwei Drittel der von der Beklagten zu 2) eingestellten Mitarbeiter – keine zufällige, unabgesprochene war, sondern auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung erfolgte, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Einsatz des Klägers und seine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten zu 1) gegen Ausgleich der monatlich von der Beklagten zu 2) als Vertragspartnerin gezahlten Vergütung (zzgl. Verwaltungskosten) durch die Beklagte zu 1) erfolgte. § 12 AÜG bestimmt, das der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher der Schriftform bedarf (§ 126 BGB), mithin die Verletzung dieser Formvorschrift zur Nichtigkeit des Vertrages führt (§ 125 BGB). Die Vorschrift des § 12 AÜG regelt (ausschließlich) die Rechtsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher und dient in erster Linie dem Schutz des Entleihers. Es kann daher hier dahingestellt bleiben, ob ein formnichtiger Überlassungsvertrag nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zu fehlerhaften Gesellschafts- und Arbeitsverträgen zu behandeln ist oder nicht (vgl. dazu z.B: Wank in Erfurter Kommentar, 10. A., AÜG § 12 Rdz. 4 m.w.N.; Brors in Schüren, AÜG, 3.A., § 12 Rdz. 15). Für die Frage, ob die vom Gesetz in § 10 Abs. 1 Satz 1 i.Vm. § 9 Ziff. 1 AÜG vorgesehene Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer eintritt, kommt es nicht darauf an, ob das Schriftformerfordernis nach § 12 AÜG gewahrt worden ist oder der formwidrige und damit nichtige Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher rückabgewickelt wird.

c.

Die tatsächliche Überlassung des Klägers zur Arbeitsleistung bei der Beklagten zu 1) steht nicht im Streit. Der Kläger ist unstrittig während der gesamten Dauer des Vertragsverhältnisses zur Beklagten zu 2) ausschließlich im Betrieb der Beklagten zu 1) zur Betreuung feststehender Objekte („Team Z.“) eingesetzt worden, unterstand dort dem uneingeschränkten Direktionsrecht des ihm vorgesetzten Niederlassungsleiters der Beklagten zu 1) und erbrachte seine Arbeitsleistungen in Zusammenarbeit nur mit Mitarbeitern der Beklagten zu 1). Er wurde damit von der Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) zur Ableistung von Arbeit überlassen, die ihn nach ihren Vorstellungen und Zielen im eigenen Betrieb wie einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) eingesetzt hat, wobei der Kläger den Weisungen des Einsatzbetriebes hinsichtlich der Arbeitsausführung unterlag (so zusammenfassend: BAG vom 01.06.1994 – 7 AZR 7/93 – NZA 1995 S. 465 ff, I.2.a. der Gründe).

d.

Die Überlassung des Klägers zur Arbeitsleistung an die Beklagte zu 1) erfolgte auch gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG:

Nach ganz herrschender Meinung ist der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 AÜG im gewerberechtlichen Sinne zu verstehen. Danach wird Gewerbsmäßigkeit definiert als jede nicht nur gelegentliche, sondern auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Tätigkeit (vgl. dazu nur: Wank in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 10.A., § 1 Rdz. 31; Hamann in Schüren, a.a.O., Rdz. 267).

d.1. Das Kriterium der Dauer soll nur einmalige und vor allem kurzfristige Bagatellfälle ausschließen, so dass auch – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – schon eine erstmalige Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche Erlaubnis ein Verstoß gegen das AÜG bedeuten kann. Maßgeblich ist, dass die Tätigkeit eine nachhaltige, planmäßige und nicht nur gelegentliche, zufällige und auf eine vorübergehende Zeit ausgerichtete ist (dazu: Hamann, a.a.O., Rdz. 296 ff; Wank, a.a.O., Rdz. 33). Vorliegend muss von einem dauerhaften Handeln der Beklagten zu 2) im Sinne des gewerberechtlichen Verständnisses ausgegangen werden: Allein der Kläger ist seit dem 01.08.2007 unter wiederholter Verlängerung des zunächst bis zum 31.12.2007, dann bis zum 31.08.2008 befristeten und zuletzt bis zum 31.07.2009 erfolgten Einsatzes bei der Beklagten zu 1) beschäftigt worden, obwohl Vertragsarbeitgeberin unverändert die Beklagte zu 2) geblieben war. Bereits die Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1) über zwei Jahre und die in diesem Zeitraum erfolgte mehrfache Verlängerung des Einsatzes spricht deutlich und ausreichend gegen eine nur zufällige, dem Bagatellbereich zuzuordnende kurzfristige Überlassung, die vom Geltungsbereich des AÜG ausgeschlossen bleiben darf.

d.2. Für die Bejahung des Kriteriums der Selbständigkeit kommt es auf die Übernahme eines Unternehmerrisikos an und dem Risiko entsprechende unternehmerische Chancen (so: Wank, a.a.O., Rdz. 32) bzw. eine grundsätzlich bestehende persönliche und sachliche Unabhängigkeit der Tätigkeit (so: Hamann a.a.O., Rdz. 285 m.w.N.). Zweifel an eine selbständigen Tätigkeit der Beklagten zu 2) bestehen für die Kammer nicht: Die Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1) erfolgte weder in sachlicher noch persönlicher Abhängigkeit zur Beklagten zu 1) als Entleiher; der Sachverhalt gibt für die Annahme einer solchen Abhängigkeit der Beklagten zu 2) von der Beklagten zu 1) keine Anhaltpunkte her.

d.3. Das Untermerkmal Gewinnerzielungsabsicht bedeutet zunächst, dass die Tätigkeit auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtet sein muss, ohne dass es darauf ankommt, ob tatsächlich Gewinn erzielt wird oder das Geschäft mit Verlusten abgewickelt wird. Entscheidend ist allein, dass aus Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung bestanden hat (vgl. dazu: Hamann, a.a.O., Rdz. 307; Wank, a.a.O., Rdz. 34; zu diesem Maßstab auch: BAG vom 20.04.2005 – 7 ABR 20/04 – NZA 2005 S. 1006 ff, Punkt II.2.c) aa) der Gründe; Gewinnerzielungsabsicht verneinend BAG vom 10.03.2004 – 7 ABR 49/03 – NZA 2004 S. 1340 ff., Punkt B. I. 1.b) der Gründe und BAG vom 22.03.2000 – 7 ABR 34/87 – EzA AÜG § 14 Nr. 4 Punk B.II.2.b. aa) der Gründe; Düwell in Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Auflage, 4.5 Rdz. 168; Ulber AÜG – Kommentar für die Praxis – 3. A., Rdz. 154). Die danach maßgebliche Gewinnerzielungsabsicht ist von der Rechtsprechung in den Fällen verneint worden, in denen die Verleihfirma (lediglich) die an die bei einem Drittunternehmen (als Fahrer) eingesetzten Arbeitnehmer ausbezahlten Beträge und die hierdurch veranlassten öffentlichrechtlichen Abgaben erstattet bekommen hat (BAG vom 22.03.2000, a.a.O.), die Überlassung lediglich gegen Erstattung der entstandenen Personalkosten zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgte (BAG vom 10.03.2004, .a.a.O.) oder das Überlassungsentgelt allenfalls die Selbstkosten des Arbeitgebers deckt (BAG vom 20.04.2005, a.a.O), da - nach letztgenannter Entscheidung – nur das Anstreben eines Überschusses der Erträge gegenüber den Aufwendungen zur Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht im gewerberechtlichen Sinne führe. Gleichzeitig wird vorausgesetzt, das bei „Wirtschaftunternehmen grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen“ (so: BAG vom 20.04.2005, Punkt II. 2.c.aa) der Gründe), dies aber jedenfalls nicht für konzernangehörige Personalführungsgesellschaften gelte (ebenda).

Damit hat die Rechtsprechung in den den Entscheidungen zu Grunde liegenden Sachverhalten zwar eine Gewinnerzielungsabsicht verneint, jedoch dies zum einen ausschließlich mit dem fehlenden „Überschuss“ des von den Entleihern zu zahlenden Überlassungsentgeltes im Hinblick auf die dem Verleiher entstehenden Kosten begründet und daraus – im Rückschluss – auf eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht geschlossen. Zum anderen hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 20.04.2005 ausdrücklich festgehalten, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, dass Wirtschaftsunternehmen mit der Überlassung von Arbeitnehmern mittelbare oder unmittelbare wirtschaftliche Vorteile erzielen wollen. Dies ist auch Anknüpfungspunkt für die im Schrifttum nicht nur vereinzelt vertretene Auffassung, nach der zur Bejahung der Gewinnerzielungsabsicht bereits die Absicht genügt, einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Diese können bestehen, wenn der Unternehmer seine Arbeitnehmer verleiht, um so seine Fixkosten zu decken, wenn durch die Überlassung die Wettbewerbschancen des Verleihers verbessert werden, wenn die Überlassung überhaupt zur Verminderung eigener Verluste erfolgt, wenn durch die Überlassung eine Verbesserung der Geschäftsbeziehungen zu den Kunden versucht werden soll oder in der Erwartung erfolgt, hierdurch zukünftig Aufträge von Kunden zu erlangen (vgl. dazu: Wank, a.a.O., Rdz. 34; Düwell, a.a.O., Rdz. 168; Ulber, a.a.O., Rdz. 154, 155 – jeweils m.w.N. aus der Literatur uns z.T. Rechtsprechung). Insbesondere wird als mittelbarer Vorteil bewertet, wenn ein Wirtschaftsunternehmen als Vertragsarbeitgeber keine oder jedenfalls keine wirtschaftlich sinnvolle Einsatzmöglichkeit für die überlassenen Arbeitnehmer hat und die Fachkräfte, die er vorübergehend nicht beschäftigen kann, bei einem anderen Arbeitgeber „kostenneutral“ arbeiten lässt, um sie bei eigenem Bedarf wieder abzurufen (so: Hamann, a.a.O., Rdz. 311 m.w.N.; Hamann Anm. zu BAG vom 22.03.2000, EzA § 14 Nr. 4).

Unter Zugrundelegung dieser „weiten“ Auffassung muss vorliegend eine Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten zu 2) bejaht werden: Nach dem vorgetragenen Sachverhalt beschäftigt die Beklagte zu 2) lediglich ca. ein Drittel der bei ihr angestellten Arbeitnehmer selbst und überlässt rund zwei Drittel – darunter auch den Kläger – der Beklagten zu 1) zur Arbeitsleistung in deren Betrieb bzw. deren zu betreuenden Objekten. Dieser objektive „Befund“ schließt aus, dass die Beklagte zu 2) für die von ihr eingestellten Arbeitnehmer, die der Beklagten zu 1) überlassen werden, tatsächlich wirtschaftlich sinnvolle Einsatzmöglichkeiten vorhält. Würde dem so sein, käme eine Überlassung der Arbeitnehmer an die Beklagte zu 1) bereits aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht – es sei denn, die Beklagte zu 2) würde willentlich vorhandenes Arbeitsvolumen unbearbeitet lassen. Das ist weder vorgetragen worden noch bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen, da davon auszugehen ist, dass ein am Markt wirtschaftlich tätiges Unternehmen keine Nachteile, sondern wirtschaftliche Vorteile aus seiner Betätigung ziehen will. Nach dem Vortrag der Beklagten werden die monatlich von der Beklagten zu 2) an die überlassenen Arbeitnehmer gezahlten Vergütungen zuzüglich der auf 10 % des Monatsentgelts pro Arbeitnehmer begrenzten Verwaltungskosten („Gemeinkosten“) von der Beklagten zu 1) erstattet. Damit ist die Beklagte zu 2) in die Lage versetzt, ohne Beschäftigung der bei ihr angestellten Mitarbeiter die von ihr aufgewendeten Kosten ausgeglichen zu bekommen. Dies stellt einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil dar: Gem. § 615 BGB würde die Beklagte zu 2) bei fehlendem Ausgleich der Lohnkosten durch die Beklagte zu 1) wegen nicht zur Verfügung gestellten Arbeitsmöglichkeiten zur Zahlung der Vergütung an ihre vertraglich gebundenen Mitarbeiter verpflichtet sein, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Das käme einer wirtschaftlichen Einbuße gleich, die mit der Überlassung des Klägers und der anderen Arbeitnehmer an die Beklagte zu 1) und deren Zahlung zum Ausgleich der Lohnkosten gerade verhindert wird. Dies gilt auch dann, wenn darauf abgestellt wird, dass die Beklagte zu 2) bei fehlenden Beschäftigungsmöglichkeiten für (alle) bei ihr angestellten Mitarbeiter zwar. ggf. zur Kündigung der Vertragsverhältnisse berechtigt wäre. Sie hätte nicht nur die Annahmeverzugsvergütung während der u.U. auf die Kündigungsfristen begrenzten Zeiträume zu zahlen, sondern müsste zugleich bei Auftragseingängen Personalsuche einschließlich der damit verbundenen Aufwendungen betreiben. Auch dies bleibt ihr erspart, wenn sie die bei ihr vertraglich gebundenen Arbeitnehmer bei fehlenden Beschäftigungskapazitäten im eigenen Betrieb/Untenehmen der Beklagten zu 1) gegen Erstattung der Personalkosten überlässt. Indem die Beklagte zu 2) also Arbeitnehmer verleiht, um trotz eigenen Auftragsmangels die Lohnkosten niedrig zu halten, handelt sie gewerbsmäßig im Sinne des § 1 AÜG, auch wenn sie nur den „Selbstkostenpreis“ für die bei der Beklagten zu 1) eingesetzten Arbeitnehmer verlangt (so: Düwell, a.a.O.). Die Absicht, wirtschaftliche Einbußen zu verhindern – die eben auch in der Zahlung von Annahmeverzugslohn bestehen kann -, reicht aus, um die Gewinnerzielungsabsicht zu bejahen (so: Ulber, a.a.O., Rdz. 154). Die Verhinderung der beschriebenen wirtschaftlichen Nachteile beinhaltet spiegelbildlich den Vorteil, die Arbeitskraft des überlassenen Arbeitnehmers – bei Bedarf - weiterhin langfristig nutzen zu können. Aus diesen Gründen erfolgt die Überlassung des Klägers durch die Beklagte zu 2) an die Beklagte zu 1) gewerbsmäßig im Sinne des § 1 AÜG.

2.

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf den Konzernvorbehalt in § 1 Abs. 3 Ziff .2 AÜG berufen:

Nach dieser Vorschrift ist das Gesetz nicht anzuwenden auf Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit nur vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet.

Die Beklagten haben behauptet, als rechtlich selbständige Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung einen Gleichordnungskonzern im Sinne des § 18 Abs. 2 AktG zu bilden, so dass die Überlassung des Klägers keiner Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedurfte. Es war nicht streitentscheidend, ob die vom Kläger bestrittene einheitliche Leitung der Beklagten zu 1) und 2) tatsächlich besteht und ausgeübt wird, wofür bereits ausreichen würde, dass die Geschäftspolitik in großen Linien festgelegt wird, wichtige Fragen der Geschäftsführung abgestimmt werden (so: Zöllner in Baumbach/Hueck GmbHG 19.A. 2009, Rdn 27) und nicht nur auf einen Teilbereich bezogen eine gemeinsame Unternehmenspolitik verfolgt wird (MüKo zum AktG, 3. A. 2008, § 18 Rdn. 51). Entscheidend ist, dass es - die Bildung eines Gleichordnungskonzerns unterstellt – an der nur vorübergehenden Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1) fehlt. Das Merkmal „vorübergehend“ ist von der Rechtsprechung wegen der im Konzern in der Regel nicht bestehenden Gefährdung der arbeits- und sozialrechtlichen Schutzbelange des Leiharbeitnehmers weit ausgelegt worden (so bereits: BAG vom 05.05.1988 NZA 1989, S. 18; BAG vom 21.03.1990 NZA 1991, S. 269, 273). Zur Konkretisierung des Kriteriums „vorübergehend“ kann nicht auf eine bestimmte Zeitspanne zurückgegriffen werden. Maßgeblich sind nach der Rechtsprechung die Umstände des Einzelfalls wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem überlassenden Arbeitgeber, der Grund und die Dauer der einzelnen Überlassungen, die Häufigkeit und Dauer von Unterbrechungen der Arbeitnehmerüberlassung und die Art der beim Entleiher ausgeübten Tätigkeiten u.a. (so: BAG vom 05.05.1988, a.a.O., Pkt I.3.b.cc) der Gründe). Unter Berücksichtigung der legislatorischen Zielsetzung (vgl.: BT-Ds. 10/3206 S.33), langfristige Arbeitnehmerüberlassungen möglichst zu unterbinden, ist entscheidend, ob der Arbeitnehmer auf Dauer überlassen wird oder nur vorübergehend bei seinem Vertragsarbeitgeber nicht tätig wird. Der Begriff „vorübergehend“ in diesen Grenzen bedeutet, dass im Zeitpunkt der Überlassung bereits feststehen muss, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet erfolgt, ohne dass die konkrete Rückkehrzeit bereits feststehen muss. Es genügt die Bestimmbarkeit des Rückkehrzeitpunktes anhand der Einzelfallumstände (dazu: Hamann in Schüren, a.a.O, Rdz. 553 m.w.N.). Die Rechtsprechung sieht es als sachgerecht an, zur Konkretisierung des Merkmals „vorübergehend“ auf die in § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG aufgezählten Befristungsgründe zurückzugreifen (so: BAG vom 21.03.1990, a.a.O.); danach ist eine Überlassung vorübergehend, wenn eine befristete Einstellung im Fremdunternehmen i.S.v. § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG sachlich gerechtfertigt wäre.

Vorliegend genügen die vorgetragenen Einzelfallumstände nicht, um im Sinne der vorstehenden Maßstäbe von einer vorübergehenden Überlassung des Klägers in den Betrieb der Beklagten zu 1) auszugehen: Zum Ersten fehlt es an einer hypothetischen sachlichen Rechtfertigung seiner Einstellung im Fremdunternehmen (der Beklagten zu 1), die für einen nur vorübergehenden Einsatz des Klägers sprechen könnte. Die Beklagten haben angegeben, der Kläger sei zum Ausgleich des hohen Krankenstandes bei der Beklagten zu 1) dort im „Team Z.“ als Hauswart eingesetzt worden. Der Einsatz des Klägers erfolgte ab 01.08.2007. Die von den Beklagten zur Rechtfertigung des behaupteten nur temporären Einsatzes des Klägers vorgetragenen Krankenstände beziehen sich auf das Jahr 2009 (Ersatz von 2,34 Mitarbeitern) und nur allgemein auf das Jahr 2008, in dem der Krankenstand noch höher gewesen sein soll. Zum Jahr 2007 gibt es keine Angaben. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung ist zunächst der 01.08.2007, der Zeitpunkt, ab dem der Kläger bei der Beklagten zum Einsatz gekommen ist; dazu fehlt es an Vortrag.

Unabhängig davon, dass es für die Beurteilung, ob der Einsatz des Klägers nur vorübergehend erfolgte, nach Auffassung der Kammer nicht auf nach dem erstmaligen Einsatz des Klägers als Vertragspartner der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) liegende Zeitpunkte ankommt, könnten auch die für das Jahr 2008 abgegebenen Erklärungen nicht genügen. Es ist behauptet worden, dass der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) Bolzmann seit August 2008 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und zwei weitere Beschäftigungsverhältnisse zu Ende September 2009 ausgelaufen seien, was den Niederlassungsleiter der Beklagten zu 1) veranlasst habe, die Beklagte zu 2) um Verlängerung des bis zum 31.12.2008 vorgesehenen Einsatzes des Klägers zu ersuchen. Selbst wenn man auf den letzten Befristungsverlängerungszeitpunkt abstellen würde, genügen die vorgetragenen Umstände nicht für die Annahme eines sachlichen Grundes im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG. Zum einen fehlt es an präzisem Vortrag, inwiefern tatsächlich durch einen zeitweisen Ausfall des Mitarbeiters B. Bedarf an Arbeitsleistung abgedeckt werden sollte (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG) bzw. vorübergehender Bedarf an Arbeitskräften befriedigt werden sollte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzBfG). Es ist nicht erkennbar, ob bereits zum Zeitpunkt der Vertragsverlängerung vom 29.09.2008 der behauptete krankheitsbedingte Ausfall des Mitarbeiters B. absehbar über den 31.12.2008 dauern sollte. Zum anderen wird nicht deutlich, inwiefern im Hinblick auf das – erwartbare – Auslaufen der beiden Befristungen tatsächlich ein nur vorübergehender Arbeitskräftebedarf am 29.09.2008 prognostizierbar war und nicht auf einen dauernden „Ersatz“ der ausgeschiedenen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) abgezielt worden ist, zumal ohnehin nicht erkennbar ist, ob das Arbeitskräftevolumen der ausgeschiedenen Mitarbeiter zu dem auch nach dem 30.09.2008 vorgehaltenen Umfang an Beschäftigungskapazität im Betrieb der Beklagten zu 1) gehörte.

Zum Zweiten haben die Beklagten zwar behauptet, der Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) sei von vornherein als ein vorübergehender geplant gewesen. Dagegen spricht, dass der Kläger seit Beginn seines Beschäftigungsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) nicht nur nie für seine Vertragsarbeitgeberin tätig war, sondern auch zu keinem Zeitpunkt Kontakte zur Beklagten zu 2) hatte. Der Kläger ist als befristet eingestellter Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) nicht nur überwiegend, sondern ausschließlich bei dieser eingesetzt worden. Auch die Tatsache, dass er mit Aufgaben betraut worden ist, die er bereits während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) ausgeübt hatte, stellt ein Indiz dar, dass nicht ein vorübergehender Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) beabsichtigt war. . Der Einwand der Beklagten, mit einem dem Kläger im vorliegenden Verfahren angebotenen Vergleich zu seiner Weiterbeschäftigung im Rahmen eigener Aufträge der Beklagten zu 2) sei belegt, dass der Einsatz des Klägers bei der Vertragsarbeitgeberin „theoretisch möglich und sichergestellt war“, gibt für die Frage, ob zum Zeitpunkt des Einsatzes des Klägers nicht bei seiner Vertragsarbeitgeberin, sondern bei der Beklagten zu 1) nur eine vorübergehende Beschäftigung beabsichtigt war, nichts her. Nicht die nach Ablauf des vereinbarten Befristungsendes liegende, also nachträgliche – ggf. auch erst durch Umorganisation hergestellte und noch dazu nur „theoretische“– Einsatzmöglichkeit für den Kläger bei der Beklagten zu 2) war maßgeblich für das Merkmal „vorübergehend“, sondern der Zeitpunkt des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1). Hinzu kommt, dass bei einem ganz überwiegenden Einsatz des befristet eingestellten Arbeitnehmers bei anderen Konzernunternehmen indiziell auf eine Umgehung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG geschlossen wird, da dann im Verleihbetrieb regelmäßig der Arbeitsplatz fehlt und der Befristungsgrund in der zeitlich limitierten Arbeitsaufgabe im Entleiherunternehmen liegt (so ausdrücklich: Hamann in Schüren, a.a.O., Rdz. 558).

3.

Schließlich kann der Einwand der Beklagten, ein zwischen den Beklagten gebildeter Gemeinschaftsbetrieb schließe vorliegend eine Arbeitnehmerüberlassung aus, den Erfolg des Feststellungsantrages nicht hindern:

Ein Gemeinschaftsbetrieb setzt zunächst eine rechtliche Verbindung der beteiligten Unternehmen voraus, die keine ausdrückliche Regelung erfordert, sondern sich auch aus den tatsächlichen Umständen ergeben kann; mangels anderweitiger Anhaltspunkte wird davon ausgegangen, dass diese Zusammenarbeit sich regelmäßig in Form einer BGB-Gesellschaft vollzieht (vgl.: BAG vom 16.08.2008 – 7 ABR 4/07 –, NZA-RR 2008, S. 583). Darüber hinaus erfordert ein Gemeinschaftsbetrieb den arbeitgeberübergreifenden Einsatz der Arbeitnehmer der beteiligten Unternehmen zur Erfüllung eines oder mehrerer gemeinsamer arbeitstechnischer Betriebszwecke, der durch einen einheitlichen Leitungsapparat gewährleistet wird (vgl. nur: BAG vom 18.09.2003- 2 ABR 21/98 -, NZA 2004 S. 375). Maßgeblich für die Bejahung eines Gemeinschaftsbetriebes ist weiterhin, dass ein drittbezogener Arbeitseinsatz eines Vertragsarbeitgebers nicht nur darauf beschränkt ist, die Arbeitnehmer dem Dritten lediglich zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern mit dem Einsatz der eigenen Arbeitnehmer im anderen Unternehmen jeweils eigene Betriebszwecke verfolgt werden (so: BAG vom 25.10.200 – 7 AZR 487/99 -, NJW 2001 S. 1516). Daher liegt Arbeitnehmerüberlassung im Sinne es AÜG vor, wenn auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten Arbeitnehmer bei dem Dritten zur Förderung von dessen Betriebszwecken tätig werden (so: BAG vom 25.10.2000, a.a.O.; BAG vom 03.12.1997 – 7 AZR 764/96 -, NZA 1998, S. 876).

Eine solche unternehmerische Zusammenarbeit zwischen den Beklagten zu 1) und 2) ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, da die Beklagte zu 2) mit dem Einsatz des Klägers im Betrieb der Beklagten zu 1) keine eigenen arbeitstechnischen Zwecke erfüllt, sondern die Überlassung der Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) geprägt ist durch die Förderung der Betriebszwecke der Beklagten zu 1). Der Einsatz des Klägers erfolgte nach Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) seit dem 01.08.2007 unverändert zur Erfüllung der Aufgaben, die der Wahrnahme der vertraglich übernommenen Verpflichtungen der Beklagten zu 1) gegenüber der G. zur Erbringung von Hauswartleistungen in den Objekten der G. dienten. Die Kammer übersieht nicht, dass auch der betriebliche Zweck der Beklagten zu 2) laut der vorliegenden Handelsregistereintragungen die Erbringung „von infrastrukturellen Gebäudedienstleistungen, insbesondere Hauswartdienste und sonstige genehmigungsfreie Tätigkeiten“ sind (vgl.: Bl. 93 d.A.) und dieser Zweck im Wesentlichen mit dem der Beklagten zu 1) übereinstimmt („... Erbringung von infrastrukturellen Gebäudeleistungen, insbesondere der Hausreinigung, Gartenpflege, sowie Schnee- und Beseitigung und sonstiger genehmigungsfreier Tätigkeiten, insbesondere der Erbringung von Hauswartleistungen...“; vgl.: Bl. 94 d.A.). Für die Frage, ob die Beklagte zu 2) mit dem Einsatz ihrer Mitarbeiter – und des Klägers – im Betrieb der Beklagten zu 1) eigene betriebliche Zwecke verfolgt oder nicht, kommt es nicht auf die im Grunde bestehende Übereinstimmung der Gesellschaftszwecke beider Gesellschaften an, sondern darauf, welche konkreten betrieblichen Zwecke welcher Gesellschaft mit dem Einsatz des Klägers und der weiteren bei der Beklagten zu 1) eingesetzten Beschäftigten gefördert werden sollen. Unstrittig werden von der Beklagten zu 2) mit dem Fremdeinsatz keine eigenen vertraglichen Verpflichtungen erfüllt. Die Beklagten haben selbst vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) mit der Zurverfügungstellung von Hauswart-Personal „dem Schwerpunkt nach an der Erreichung des arbeitstechnischen Zwecks der Beklagten zu 1)“ mitwirkt (so: Schriftsatz vom 04.01.2010, S. 4; Bl. 140 d.A.). Die geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten zu 2), die als sog. Mülltonnenzieher die Mülltonnen aus den G.-Objekten ziehen, damit sie durch das Entsorgungsunternehmen geleert werden können, können keine andere Beurteilung rechtfertigen: Die von den lediglich insgesamt 1,1 Vollbeschäftigten (7 geringfügig Beschäftigte) verrichteten Tätigkeiten dienen bereits nach den Erklärungen der Beklagten Hilfszwecken. Da das „Mülltonnenziehen“ nach der Erklärung der Beklagten im letzten Termin der mündlichen Verhandlung bei Verhinderung der geringfügig Beschäftigten mit von den Hausmeistern verrichtet werden, kann Hilfszweck nur bedeuten, dass mit der Erledigung dieser Arbeiten der Zweck der Beklagten zu 1) - die Erbringung von Hauswartdiensten in den G.-Objekten der Beklagten zu 1) – unterstützt/gefördert wird. Zu den Aufgaben des Klägers gehörte nach dem von der Beklagten zu 2 gefertigten Zeugnis vom 31.07.2009 (vgl.: Bl. 49 d.A.) u.a. auch die „Kontrolle von Fremdleistungen, wie Müllabfuhr...“ und der „Müllcontainerwechsel am Wochenende“. Hauswarttätigkeiten, wie sie vom Kläger bei der Beklagten zu 1) erbracht wurden, umfassten also sehr wohl auch Arbeiten im Zusammenhang mit der Entsorgungsorganisation. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das „Mülltonnenziehen“ kein selbständiger eigener Betriebszweck der Beklagten zu 2), sondern gehört zu den von der Beklagten zu 1) gegenüber ihrem Vertragspartner G. geschuldeten Hauswarttätigkeiten. Für diese Bewertung spricht darüber hinaus nicht nur der Umfang des Beschäftigungsvolumens, das die Beklagten zu 2) für diese Hilfsarbeiten zur Verfügung stellt – nur 1,1 Vollbeschäftigteneinheiten von ca. 20 Mitarbeitern -, sondern auch der Umstand, dass es ersichtlich keine vertraglichen Abreden zwischen der Beklagten zu 2) und der G. als Vertragpartnerin der Beklagten zu 1) gibt, deren Inhalt das „Mülltonnenziehen“ aus den G.-Objekten ist.

4.

Damit handelte es sich bei dem Überlassen des Klägers durch die Beklagten zu 2) (Verleiher) an die Beklagte zu 1) (Entleiher) zur Arbeitsleistung um erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung, die wegen fehlender Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG die gesetzlich angeordnete Geltung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) als Entleiher zur Folge hatte und zwar bereits zum Zeitpunkt des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1) ab dem 01.08.2007. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) vom 14.05.2007 ist gem. § 9 Nr. 1 AÜG wegen der bereits zu diesem Zeitpunkt fehlenden Erlaubnis nichtig.

Das nach §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG fingierte Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist ein unbefristetes, da die Tätigkeit des Klägers zwar gem. § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG als befristete – zuletzt bis zum 31.07.2009 – vertraglich vorgesehen war, es aber an einem die Befristung rechtfertigenden sachlichen Grund fehlte: Da es an ausdrücklichen Befristungsvorschriften im AÜG fehlt, verbleibt es bei dem auch im Bereich des AÜG anzuwendenden allgemeinen Befristungsrecht und damit den in § 14 Abs. 1 TzBfG niedergelegten sachlichen Rechtfertigungen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen. Erforderlich ist damit die sachliche Rechtfertigung einer Befristung der Arbeitsaufgabe des Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb. Eine Befristung ist demnach stets gerechtfertigt, wenn der Bedarf für die Arbeitskraft im Entleiherbetrieb zeitlich begrenzt ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG). Die Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG setzt eine teleologische Reduktion der Gesetzesaussage voraus: Das fingierte Arbeitsverhältnis ist wirksam befristet, wenn auch ein vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer auf die vorgesehene Einsatzzeit des Leiharbeitnehmers hätte befristet werden können (so nur z.B.: Schüren, a.a.O., § 10 Rdz. 60 m.w.N.). Die Befristungsmöglichkeit ohne sachlichen Grund gem. § 14 Abs. 2 TzBfG ist für fingierte Arbeitsverhältnisse gesperrt, da § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG ausdrücklich einen sachlichen Grund für die Befristung verlangt (ebenda, Rdz. 61).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe fehlt es vorliegend an einem nur zeitlich bis zum 31.07.2009 begrenzten Bedarf der Beklagten zu 1) als Entleiherin für den Einsatz des Klägers (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG). Die Beklagten haben vortragen lassen, die Krankenstände unter den Beschäftigten der Beklagten zu 1) seien im Jahr 2008 hoch gewesen, im Jahr 2009 seien 2,34 Mitarbeiter zu ersetzen gewesen und wegen einer seit 04.08.2008 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters B. und dem Auslaufen zweier befristeter Arbeitsverhältnisse bei der Beklagten zu 1) zu Ende September 2008 habe der Niederlassungsleiter der Beklagten zu 1) wegen der „unbefriedigenden Personalsituation“ die Beklagte zu 2) im September 2008 um die befristete Verlängerung der Überlassung des Klägers gebeten (so: Schriftsatz vom 25.11.2009, S. 10, 11; Bl. 91, 92 d.A.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob das fingierte Arbeitsverhältnis als bis zum 31.07.2009 befristetes gilt, ist hier der Zeitpunkt der letzten zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) vereinbarten Verlängerung bis zum 31.0.2009. Entscheidend ist, ob zu diesem Zeitpunkt eine Befristungsabrede zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) sachlich gerechtfertigt gewesen wäre. Das ist zu verneinen: Die bloße Erklärung, der Mitarbeiter B. sei seit dem 04.08.2008 durchgängig arbeitsunfähig gewesen, kann keine Prognosegrundlage bilden, inwieweit der vorübergehende Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt 29.09.2008 bestand. Weder ist mitgeteilt worden, dass mit einer Rückkehr des genannten Mitarbeiters jedenfalls nicht bis zum 31.07.2009 aus welchen Gründen zu rechnen war noch, dass ein Bedarf an Beschäftigung des Klägers ab dem 01.08.2009 nicht mehr bestanden hätte. Nach dem vorliegenden Sachverhalt deutet auch nichts darauf hin, dass der Kläger im letzten Drittel des Jahres 2008 nicht mit den Hauswarttätigkeiten weiterbeschäftigt werden sollte, die er bereits seit 01.08. 2005 im Team Zeppelinstraße der Beklagten zu 1) verrichtet hatte. Auch die Erklärung zu den zu Ende September 2008 ausgelaufenen beiden Befristungen können einen bis zum 31.07.2009 befristeten vorübergehenden Bedarf an Beschäftigung des Klägers nicht sachlich rechtfertigen. Die Beklagten haben nicht erklärt, welche Prognose bezogen auf die bei der Beklagten zu 1) anfallenden Beschäftigungen im Verhältnis zu den zu Verfügung stehenden Arbeitskräften angestellt worden ist. Dem Vortrag der Beklagten ist nichts zu entnehmen, was auf einen nur bis zum 31.07.2009 bestehenden erhöhten Arbeitskräftebedarf schließen lassen könnte. Die behauptete Überbrückung zwischen dem Auslaufen der beiden befristeter Verträge zu Ende September 2009 bis zu Neueinstellungen erschließt sich deshalb nicht, weil nicht erkennbar ist, inwiefern nach dem Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses zweier Mitarbeiter der Bedarf an Beschäftigung des Klägers (nur) bis zum 31.07.2009 währen sollte. Dem Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, dass ab dem 01.08.2009 eine Reduzierung des Arbeitsanfalls, zu dessen Abdeckung der Kläger eingesetzt worden ist, eintreten sollte bzw. erst zu diesem Zeitpunkt die erwähnten Neueinstellungen (ernsthaft) beabsichtigt waren.

5.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag über ein zur Beklagten zu 2) bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis fiel nach alledem nicht mehr zur Entscheidung an, so dass es auch nicht mehr entscheidungserheblich darauf ankam, ob das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) begründete Arbeitsverhältnis als Scheingeschäft zu behandeln war.

II.

1.

Der Kläger hat fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der streitgegenständlichen Kündigungen deren Wirksamkeit durch Klage(-erweiterung) geltend gemacht (§ 4 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz gilt vorliegend wegen der jeweils mehr als 10 bei den Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern und der mehr als sechsmonatigen Dauer der Beschäftigung des Klägers (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2, 3 KSchG).

2.

a.

Der Feststellungsantrag war auszulegen: Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Kündigungen der Beklagten jeweils vom 22.12.2009 und vom 28.12.2009 ein zur Beklagten zu 1) oder der Beklagten zu 2) festgestelltes Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst haben. Auf diese konkreten Streitgegenstände ist der Feststellungsantrag begrenzt. Der Antragszusatz „... sondern darüber hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter besteht“ stellt mangels einer eigenständigen Begründung keinen zusätzlichen Streitgegenstand im Sinne einer allgemeinen Feststellungsantrages nach § 256 ZPO dar, sondern war als unselbständiger Annex zu bewerten, über den nicht separat zu entscheiden war.

b.

Sowohl die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 2) vom 22.12.2009 als auch deren ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 konnten zum Zeitpunkt ihres Zugangs das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden. Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der kündigenden Beklagten zu 2) bestand zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen nicht.

c.

c.1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 22.12.2009 ist unwirksam, da es an einem wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB fehlt:

Mit der Rechtsprechung können Wettbewerbshandlungen, die der Arbeitnehmer im Anschluss an eine unwirksame Kündigung begehrt, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden, wenn unter Berücksichtigung des Grades des Schuldvorwurfs und Art sowie Auswirkung der Wettbewerbshandlung es für den Arbeitgeber unzumutbar ist, den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen (BAG vom 25.04.1991 – 2 AZR 624/90 -, NZA 1992, S. 212). Dies gilt grundsätzlich auch in Fällen einer gleichzeitig anhängigen Kündigungsschutzklage, wobei in dieser Situation allerdings wegen der für den Arbeitnehmer bestehenden besonderen Konfliktsituation den Einzelfallumständen wie Grad der Vorwerfbarkeit, zeitlicher Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Art und Auswirkung der Konkurrenztätigkeit eine herausgehobene Bedeutung zukommen (LAG Köln vom 26.06.2006 – 3(11) Sa 81/06-, NZA-RR 2007, S. 73).

Diese Maßstäbe sind auch vorliegend zu Grunde zu legen. Zwar war nach den zitierten Entscheidungen in den dortigen Sachverhalten zunächst eine arbeitgeberseitige Kündigung vorausgegangen, die vorliegend fehlt. Dennoch ist die Situation einer angegriffenen Befristung eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines Streites über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der eines Streites über eine arbeitgeberseitige Kündigung vergleichbar, da es in beiden Konstellationen um die Frage geht, ob der betreffende Arbeitnehmer gehalten ist, auch während eines Streites über den Bestand seines Vertragsverhältnisses Konkurrenztätigkeit zu unterlassen.

In dem hier zu entscheidenden Sachverhalt fehlt es an einem Verschulden des Klägers, der den Wettbewerbsverstoß als wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB begründen könnte: Unstrittig hat der Kläger mindestens seit Dezember 2009 und damit während der Dauer des vorliegenden Rechtsstreits eine (unselbständige) Tätigkeit bei der M. GmbH, einem Wettbewerber der Beklagten, aufgenommen. Für die Beurteilung, ob und mit welchem Gewicht dem Kläger die Tätigkeit für den neuen Arbeitgeber vorzuwerfen ist, sind die aus § 615 Satz 2 BGB herzuleitenden Interessen des Klägers an der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft erheblich (so ausdrücklich: BAG vom 25.04.1991, a.a.O.). Der Kläger hat den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit nicht etwa durch Gründung einer eigenen Firma Konkurrenz gemacht und deren Situation am Mark dadurch zu beeinflussen gesucht, sondern sich um eine Verdienstmöglichkeit bemüht, die ihm wegen der behaupteten Beendigung der Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) ein monatliches Einkommen sichern sollte. Dem Kläger ging es damit um eine Übergangslösung, um den Zeitraum der Ungewissheit bis zum Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung zu überbrücken (ebenda; LAG Köln vom 26.06.2006, a.a.O.). Anders kann das Aufrechterhalten der Klage bei gleichzeitiger Tätigkeit für die Konkurrenzfirma nicht bewertet werden. Hinzu kommt, dass der Kläger jahrelang als Hauswart tätig gewesen ist und seine beruflichen Erfahrungen – zumindest in den letzten vier Jahren – sich ausschließlich auf das damit zusammenhängende Tätigkeitsspektrum bezogen haben. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger „ohne Not“ auch andere ihm zur Verfügung stehende berufliche Fähigkeiten und Fertigkeiten am Arbeitsmarkt hätte einsetzen könne und ihm eine solche Überbrückung des Rechtsstreits zuzumuten gewesen wäre. Die Verwertung vorhandener Kenntnisse und Erfahrungen bei einem Unternehmen, das derartige Qualifikationen sucht, kann auch während eines laufenden Rechtsstreits mit einem Wettbewerber nicht von vornherein ein für einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB relevantes Verschulden begründen. Auch die gesetzliche Wertung des § 615 Satz 2 BGB spricht ebenfalls für das Abwägungsergebnis: Ein Arbeitnehmer hat sich auf Annahmeverzugsvergütung auch dasjenige anrechnen zu lassen, was er zu erwerben böswillig unterlässt. Das ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der objektiven Umstände, d.h. der Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibt oder die Arbeitsaufnahme verhindert (so z.B: BAG vom 16.05.2002, NZA 2001, S. 26, 27). Zwar muss der Arbeitnehmer unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten keine Stelle annehmen, die von einem Wettbewerbsverbot erfasst wird (so: Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10.A., § 614 Rdz. 102). Andererseits bedeutet die Annahme eines solchen Angebotes nicht zwingend, dass der Arbeitnehmer damit in einem ihm vorwerfbaren Maße den Interessen des Arbeitgebers zuwiderhandelt, mit dem er über die Wirksamkeit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses streitet. Die Annahme einer sich anbietenden Erwerbsmöglichkeit verringert gerade das Risiko des Arbeitgebers, ggf. Annahmeverzugsvergütung in unverminderter Höhe zahlen zu müssen. Wenn der Kläger also wie vorliegend eine Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen aufnimmt, um über ein Einkommen zu verfügen, dann verringert er zugleich das Risiko der Beklagten zu 1), ohne entsprechende Gegenleistung Vergütungsansprüche des Klägers aus dem unbefristet fortbestehenden Arbeitsverhältnis befriedigen zu müssen.

c.2. Auch die von der Beklagten zu 1) ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 hält einer gerichtlichen Prüfung nicht stand. Sie ist ebenfalls unwirksam, weil es an einem sozial rechtfertigenden Grund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG fehlt. Aus denselben bereits unter II.2.c.c.1) dargestellten Gründen fehlt es für den Vorwurf der pflichtwidrigen Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen an einem relevanten Verschulden des Klägers.

III.

Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten zu 1) auf vorläufige Weiterbeschäftigung als Hausmeister bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits ist begründet. Mit der Rechtsprechung (vgl. bereits: BAG GS vom 27.02.1985, a.a.O.) überwiegt nach erstinstanzlichem Obsiegen des Arbeitnehmers mit seinem Kündigungsschutzantrag dessen Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung das des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Die Beklagte zu 1) hat keine Umstände vorgetragen, die über die Ungewissheit des Prozessausgangs hinaus ihr Nichtbeschäftigungsinteresse überwiegen lassen könnten.

IV.

Der Auflösungsantrag ist unbegründet.

1.

Der Antrag des Klägers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 29.01.2010 gegen Zahlung einer Abfindung von mindestens 3.560,00 Euro ist – nach vorzunehmender Auslegung – zulässig. Zunächst handelt es sich - auch wenn dies nicht ausdrücklich so bezeichnet worden ist – um einen Hilfsantrag, da Voraussetzung eines Antrages auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses entweder die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung (§ 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG) ist oder die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Der Kläger begehrt nach dem Antragswortlaut, dass „das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst“ wird. Eine Differenzierung, ob es sich um ein zur Beklagten zu 1) oder zur Beklagten zu 2) bestehendes Arbeitsverhältnis, ist dem Wortlaut des Antrags nicht zu entnehmen. Das Ziel des Klägers kann in Zusammenschau mit den übrigen Klagezielen im vorliegenden Rechtsstreit jedoch nur darin bestehen, dass ein entweder zur Beklagten zu 1) oder hilfsweise zur Beklagten zu 2) gerichtlich festgestelltes und durch die ausgesprochenen Kündigungen nicht beendetes Arbeitsverhältnis aufgelöst wird. Da ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) festgestellt worden ist, das weder durch die außerordentliche Kündigung vom 22.12.2009 noch durch die ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 beendet wurde, war der Auflösungsantrag als auf das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) festgestellte Arbeitsverhältnis gerichteter auszulegen.

2.

Der Antrag ist unbegründet. Es fehlt an der für den Kläger erforderlichen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1). Sowohl die gerichtliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitnehmers nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG als auch auch nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG stellt darauf ab, ob der Arbeitnehmer nach der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung das Arbeitsverhältnis in zumutbarer Weise auf Dauer fortsetzen kann. Die Unzumutbarkeit kann sich sowohl aus der Kündigung selbst ergeben als auch aus Umständen, die nach der Kündigung liegen. Vorliegend stützt der Kläger seinen Antrag auf die nach seiner Auffassung „grobrechtswidrigen, nichtigen Kündigungen, die einzig und allein Schikanecharakter haben“ (so: Schriftsatz vom 26.01.2010, S. 3; Bl. 175 d.A.) und darauf, dass der Kläger durch die Beklagten „Objekt“ der Ordnungswidrigkeit Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis gewesen sei (§ 16 AÜG). Beides kann die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht begründen: Zum Ersten kann diese nicht aus der Unwirksamkeit beider Kündigungen abgeleitet werden. Die Beklagte zu 1) hat in ihren Kündigungsschreiben ausdrücklich darauf abgestellt, dass sie nicht vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zum Kläger ausgehe, aber wegen der Berufung des Klägers auf ein solches und dessen gleichzeitiger Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen die Beendigung des behaupteten Vertragsverhältnisses erkläre (vgl.: Bl. 149, 150 d.A.). Das ist nicht schikanös. Es wurde unter Punkt II der Gründe mit Verweis auf dazu ergangene Rechtsprechung ausgeführt, dass es zur Feststellung des Schuldvorwurfes sehr wohl einer Abwägung der Interessen der Vertragsparteien bedarf, wenn der Arbeitnehmer, der die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gerichtlich überprüfen lässt, während der Dauer des Rechtsstreits bei einem Konkurrenzunternehmen eine Tätigkeit aufnimmt und damit - grundsätzlich – die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerbstätigkeit verletzt.

Zum Zweiten kann auch die Auffassung des Klägers, die nach § 16 AÜG sanktionierte Arbeitnehmerüberlassung ohne die erforderliche behördliche Erlaubnis, deren „Objekt“ er war, eine andere Bewertung nicht rechtfertigen. Mit der gem. §§ 9, 10 AÜG angeordneten Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer wird dem Schutz des betreffenden Arbeitnehmers Rechnung getragen. § 16 AÜG hat dagegen in erster Linie Verwaltungsunrecht zum Inhalt (so: Strake in Schüren, a.a.O., § 16 Rdz. 16 m.w.N.) und soll die arbeitsmarktpolitischen Zielsetzungen des AÜG sichern helfen. Der Verstoß gegen die Erlaubnispflichtigkeit von Arbeitnehmerüberlassung kann ohne weitere, das konkrete Vertragsverhältnis des Klägers und seine Beschäftigung bei der Beklagten zu 1) betreffende Umstände keine Unzumutbarkeit begründen, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1) auf Dauer fortzusetzen.

V.

Die Kostenentscheidung basiert auf §§ 100, 92 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 AbGG, wobei ausgehend von einem Gesamtkostenstreitwert das jeweilige Unterliegen der Parteien quotenmäßig zu berücksichtigen war. Die Beklagte zu 1) unterlag mit dem gegen sie gerichteten Feststellungsantrag zu 1) (Bestand Arbeitsverhältnis) und zu 2) (Kündigungen) sowie dem Weiterbeschäftigungsantrag. Die Beklagte zu 2) unterlag mit dem gegen sie gerichteten Kündigungsschutzantrag; der nicht zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses hatte unberücksichtigt zu bleiben (§ 45 GKG). Der Kläger unterlag mit dem Auflösungsantrag.

Die Streitwertentscheidung folgt aus § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO, § 42 Abs. 4 GKG. Der Feststellungsantrag zu 1) ist mit dem Dreifachen des Bruttoverdienstes des Klägers in Höhe von 1.280,00 Euro bewertet worden, der gegen die Beklagte zu 1) und 2) jeweils gerichtete Feststellungsantrag zu 2) ebenfalls mit jeweils dem Dreifachen des Bruttoverdienstes, der Weiterbeschäftigungsantrag mit einem Bruttomonatsverdienst des Klägers und der Auflösungsantrag mit einem Drittel des Wertes des gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Feststellungsantrages zu 2), mithin mit 1.280,00 Euro.