Immissionsschutzrecht

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Antragstellerin die Nebenstimmung in Ziffer 1.1 des Genehmigungsbescheides des Antragsgegners vom 23. Februar 2011 durch Vorlage der „harten Patronatserklärung“ der XXX XXX GmbH Co. KG vom 07. März 2011 erfüllt hat,

hat keinen Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Grundsätzlich zulässig sind weiter vorläufige Feststellungen durch einstweilige Anordnungen auch zur vorläufigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses i. S. von § 43 VwGO bzw. einzelner Rechte oder Pflichten daraus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage, § 123 Rdnr. 9 m. w. N.).

Die Kammer hat allerdings Zweifel, ob ein dahin gehender Antrag auf vorläufige Feststellung hier zulässig ist. Streitgegenstand ist vorliegend die Frage, ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung der Abfallanlage der Antragstellerin vom 23. Februar 2011 weiterhin schwebend unwirksam ist. Denn gemäß der Nebenbestimmung in Ziffer 1.1 des Genehmigungsbescheides vom 23. Februar 2011 ergeht die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Anlage unter der Bedingung, dass 14 Tage vor Inbetriebnahme der Anlage eine Sicherheit in Höhe von 309.638,00 € beim Antragsgegner hinterlegt wird. Bei der in Ziffer 1.1 des Bescheides getroffenen Nebenbestimmung handelt es sich um eine Bedingung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), das gemäß § 1 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg (VwVfGBbg) Anwendung findet, mit der Folge, dass der Eintritt der Genehmigungswirkung (unter anderem) davon abhängt, dass die Sicherheit geleistet wird. Ob die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bereits wirksam geworden ist, weil die Antragstellerin die „Harte Patronatserklärung“ der XXX XXX GmbH & Co. KG vorgelegt hat, ist zwischen den Beteiligten streitig. Die Kammer gibt insoweit zu bedenken, dass die Entscheidung darüber, welche Art von Sicherheitsleistung zu erbringen ist, im Ermessen des Antragsgegners stehen dürfte (vgl. dazu unten), und es dem Gericht deswegen verwehrt ist, diese Entscheidung selbst zu treffen. Es spricht vieles dafür, dass dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nur ein (vorläufiges) Dulden (wie z. B. die Inbetriebnahme der Anlage) oder Handeln (wie z. B. die Anerkennung der „Harten Patronatserklärung“) aufgegeben werden kann. Die Entscheidung dieser Frage mag aber letztlich dahingestellt bleiben, weil der Antrag jedenfalls unbegründet ist.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs durch den Antragsteller (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die Antragstellerin hat hier nicht glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anspruch auf einstweilige Feststellung zusteht, die vom Antragsgegner geforderte Sicherheitsleistung bereits in Gestalt der „harten Patronatserklärung“ der XXX XXX GmbH & Co. KG erbracht zu haben. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der Antragsgegner hat in Ziffer 1.1 des Genehmigungsbescheides vom 23. Februar 2011 eine Entscheidung dahingehend getroffen, dass 14 Tage vor Inbetriebnahme der Anlage eine Sicherheit in Höhe von 309.638,00 € bei ihm hinterlegt werden muss. Diese Anordnung über das Ob und die Höhe einer Sicherheitsleistung beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). Danach soll zur Sicherstellung der Anforderungen nach § 5 Abs. 3 bei Abfallentsorgungsanlagen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 auch eine Sicherheitsleistung auferlegt werden. § 5 Abs. 3 BImSchG bestimmt, dass genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten, zu betreiben und stillzulegen sind, dass auch nach einer Betriebseinstellung von der Anlage oder dem Anlagengrundstück keine schädlichen Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft hervorgerufen werden können (Nr.1), vorhandene Abfälle ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden (Nr.2) und die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes des Betriebsgeländes gewährleistet ist (Nr.3).

Zwar bezweifelt die Antragstellerin u. a. wegen der zugrunde gelegten Entsorgungspreise die Rechtmäßigkeit der Höhe der Sicherheitsleistung (vgl. Widerspruch vom 21. März 2011). Im einstweiligen Anordnungsverfahren ist indes allein streitgegenständlich, ob die Antragstellerin diese Sicherheitsleistung bereits erbracht hat, mithin die von ihr vorgelegte „ Harte Patronatserklärung“ eine Sicherheitsleistung im Sinne von Ziffer 1.1 des Genehmigungsbescheides ist. Der Antragsgegner hat insoweit durch Schreiben vom 23. März und 18. April 2011 die Anerkennung der Patronatserklärung als hinreichende Sicherheitsleistung abgelehnt. Es sind nach Ansicht der Kammer weder offensichtliche noch überwiegende Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Entscheidung rechtswidrig ist.

Eine gesetzliche Regelung, in welcher Art eine immissionsschutzrechtliche die Sicherheitsleistung hinterlegt werden kann, lässt sich dem BImSchG nicht entnehmen, so dass davon auszugehen sein dürfte, dass auch diesbezüglich der Genehmigungsbehörde ein Ermessen eingeräumt ist. Von diesem, ihm nach § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG eingeräumten Ermessen hat der Antragsgegner im Genehmigungsbescheid vom 23. Februar 2011 ausdrücklich keinen Gebrauch gemacht; dies ergibt sich aus „Hinweis“ Nr. 13, in dem ausgeführt wird:

„Es wird darauf verzichtet, eine bestimmte Form der Sicherheitsleistung vorzuschreiben. Die Sicherheit muss geeignet sein, den angestrebten Sicherungszweck zu erfüllen – die Sicherungsart muss konkursfest sein. Als Sicherheitsleistung kommen in erster Linie selbstschuldnerische Bankbürgschaften und Bargeldeinzahlungen auf ein Bankkonto, welches abgetreten wird, in Betracht. Bei Bedarf kann die Art der Sicherheitsleistung natürlich auch mit dem Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz abgestimmt werden.“

Ob bzw. welche rechtliche Bindungswirkung diesem „Hinweis“ im Einzelnen zukommt, mag vorliegend dahingestellt bleiben. Aber es lässt sich ihm entnehmen – und darauf hat der Antragsgegner auch im vorliegenden Verfahren hingewiesen -, dass der Antragsgegner jedenfalls bei Hinterlegung einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft oder einer Bargeldeinzahlung auf ein Bankkonto, welches abgetreten wird, die Nebenbestimmung als erfüllt ansehen würde und die Anlage in Betrieb genommen werden könnte. Im Übrigen hat der Antragsgegner darauf verwiesen, die Art der Sicherheitsleistung müsse „abgestimmt“ werden, so dass davon auszugehen ist, dass eine rechtlich bindende Entscheidung im Einzelfall (noch) getroffen werden sollte.

Nachdem die Antragstellerin die „Harte Patronatserklärung“ der XXX XXX GmbH & Co. KG beim Antragsgegner eingereicht hat, hat dieser mit Schreiben vom 23. März und 18. April 2011 mitgeteilt, dass er die vom Antragsteller vorgelegte Patronatserklärung nicht als Sicherheitsleistung anerkenne. In diesem Schreiben verwies er auf den Erlass des Ministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg (MGUV) vom 18. Oktober 2010 - Sicherheitsleistungen bei Abfallentsorgungsanlagen - (ABl. 2010, 1778) und die konkretisierende Ergänzung des MGUV zu diesem Erlass vom 11. April 2011. Zur Art der Sicherheit heißt es im Erlass vom 18. Oktober 2010 (Ziff. 2.2), die Sicherheit müsse hinreichend werthaltig sowie insolvenzfest sein und dem unmittelbaren Zugriff der Behörde unterliegen. Die Werthaltigkeit auch von „harten“ Patronatserklärungen hänge regelmäßig von der Bonität und Solvenz des Patrons ab; sie komme nur dann in Betracht, wenn dies zweifelsfrei nachgewiesen werde. Dieser Erlass dient als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift dem Ziel einer gleichartigen Ermessensbetätigung innerhalb der Behördenhierarchie; damit einher geht – vorbehaltlich einer hier nicht ersichtlichen abweichenden Verwaltungspraxis – eine Bindung des Ermessens der nachgeordneten Behörden (vgl. BVerwGE 131, 11 ff.).In dem weiteren Erlassschreiben vom 11. April 2011 hat das MGUV die ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift – Erlass vom 18. Oktober 2010 – weiter konkretisiert und klargestellt, dass das Ermessen bei der Anerkennung von Patronatserklärungen als Sicherheitsleistung für die Nachsorge (§ 12 Abs. 1 Satz 2 und § 17 Abs. 4a i. V. mit § 5 Abs. 3 BImSchG „so auszulegen ist, dass ein zweifelsfreier Nachweis der Bonität des Patrons nur bei einer IFD[Initiative Finanzstandort Deutschland] – Rangstufe von I, Ausfallrate bis 0,3 als erbracht gilt“. Soweit der Antragsgegner auf dieser Grundlage die Entscheidung getroffen hat, die er sich im Genehmigungsbescheid in den Hinweisen (noch) vorbehalten hat, unterliegt diese im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keinen durchgreifenden Zweifeln. Nach Ansicht der Kammer besteht insbesondere kein Anspruch der Antragstellerin - etwa im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null - darauf, dass der Antragsgegner die vorgelegte Patronatserklärung als Sicherheit anerkennen muss.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie gemäß § 40 VwVfG ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Soweit das Verwaltungsgericht Ermessensentscheidungen überprüft, prüft es gemäß § 114 Satz 1 VwGO, ob der Verwaltungsakt bzw. die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.

Ein solcher Ermessensfehler ist weder offensichtlich noch überwiegend wahrscheinlich. Denn der Antragsgegner hat die vom MUGV im Erlass vom 18. Oktober 2010 niedergelegten Grundsätze angewendet, die bezüglich der „harten Patronatserklärung“ durch Erlassschreiben des MUGV vom 11. April 2011 konkretisiert wurden. Der Antragsgegner hat – unter Berufung auf den Erlass – dargelegt, dass er in ständiger Verwaltungspraxis eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft oder Bargeldeinzahlungen auf ein Bankkonto, welches abgetreten wird, als Sicherheitsleistungen anerkenne. Dies wird damit begründet, dass die Sicherheitsleistung hinreichend werthaltig sowie insolvenzfest sein und dem unmittelbaren Zugriff der Behörde unterliegen müsse, damit sie ihren Zweck erfüllen könne. Rechtlich bedenkenfrei verweist der Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf den Zweck der Sicherheitsleistung, der darin besteht, Kostenrisiken aus der Nichterfüllung von Nachsorgepflichten bei Abfallentsorgungsanlagen von der öffentlichen Hand abzuwenden. Diese Kosten sind nach § 5 Abs. 3 BImSchG vom Betreiber zu tragen und daher Teil der Betreiberpflichten. Es besteht auch ein dringendes öffentliches Interesse daran, bei Zahlungsunfähigkeit des Betreibers die Entsorgung nicht auf Kosten der öffentlichen Hand durchführen zu müssen. Schließlich hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG mit Wirkung vom 01. März 2010 durch Gesetz vom 11. August 2009 (BGBl. I S. 2723) dahin geändert, dass bei immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Abfallentsorgungsanlagen regelmäßig eine Sicherheitsleistung verlangt werden soll. Mit Blick auf den Umstand, dass bei insolvent gewordenen Betreibern von Abfallentsorgungsanlagen die Entsorgungskosten letztlich vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger übernommen werden müssen, ist nach Auffassung der Kammer die vom Antragsgegner dargelegte Verwaltungspraxis nicht zu beanstanden, die daran ausgerichtet ist, eine möglichst werthaltige und insolvenzfeste Sicherheitsleistung zu erhalten.

Vor diesem Hintergrund geht die Antragstellerin fehl mit ihrem Vorbringen, die vorgelegte „Harte Patronatserklärung“ müsse als gleichwertige Sicherheit zu einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft anerkannt werden. Zwar haftet aufgrund einer „harten“ Patronatserklärung der Patronatsgeber bei Insolvenz des Schuldners, für den die Erklärung abgegeben wurde, bürgenähnlich neben, nicht nach diesem (BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 – IX ZR 112/91, juris; BbgOLG, Urteil vom 18. April 2007 – 3 U 125/06, juris). Auch der Antragsgegner führt insoweit unter Bezugnahme auf den genannten Erlass und das Schreiben des MGUV vom 11. April 2011 aus, dass grundsätzlich eine „Harte Patronatserklärung“ anerkannt werden könne. Dies aber nur unter der Voraussetzung, dass ein zweifelsfreier Nachweis über die Bonität und Solvenz des Patrons erbracht werde, wobei - s. o. - der zweifelsfreie Nachweis nur dann erbracht sei, wenn der Patron bei einem Rating eine Rangstufe erreiche, die einer Rangstufe I der „Initiative Finanzstandort Deutschland“ (IFD) bei einer Ausfallrate bis zu 0,3 entspreche. Nach eigenem Vortrag der Antragstellerin wurde die XXX XXX GmbH & Co KG durch die Bank1Saar eG und die Volksbank KXXX - als die größten kreditierenden Institute des Patrons – in die Ratinggruppe 2b eingestuft. Dies entspricht der IFD-Rangstufe III mit einem mittleren Ausfallrisiko von 0,7 bis 1,5. Der Antragsgegner hat seinem Vorbringen zufolge mit der Entscheidung, dieses Ausfallrisiko als zu hoch zu bewerten, mithin die „Harte Patronatserklärung“ der XXX XXX GmbH & Co. KG als nicht hinreichende Sicherheit abzulehnen, dem öffentlichen Interesse an einer möglichst werthaltigen und insolvenzfesten Sicherheit Vorrang vor dem privaten (wirtschaftlichen) Interesse des Anlagenbetreibers eingeräumt. Soweit er damit zugleich das private Interesse des Betreibers, das im Wesentlichen darin besteht, Kosten, die durch die Bereitstellung der Sicherheitsleistung entstehen, einzusparen bzw. zu minimieren, als nachrangig bewertet, ist diese Entscheidung unter Zugrundelegung der dargelegten Grundsätze zur Überprüfung des behördlichen Ermessens im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu beanstanden.

Soweit die Antragstellerin im Übrigen ausführt, auch das von ihr vorgelegte Rating ihres Patrons stelle ein wirtschaftlich „gutes“ Rating dar, reicht dies allein nicht aus, um einen Ermessensfehlgebrauch des Antragsgegners anzunehmen. Denn das Ausfallrisiko bei der IFD-Rangstufe III ist signifikant höher, und der Antragsgegner hat sich – nach Auffassung der Kammer rechtlich bedenkenfrei – dafür entschieden, erst bei der IFD-Rangstufe I mit einem Ausfallrisiko von bis zu 0,3 den Nachweis über die Bonität und Solvenz des Patrons als erfüllt anzusehen.

Es mag dahin stehen, ob die Entscheidung des Antragsgegners über die verfahrensgegenständliche Patronatserklärung beanstandet werden könnte, wenn diese mit dem Ausfallrisiko einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft vergleichbar wäre. Möglicherweise wäre dies in Erwägung zu ziehen, wenn auch eine bürgende Bank in eine Ratinggruppe eingestuft würde, die der IFD-Rangstufe III mit einer Ausfallquote von 0,7 bis zu 1,5 entspräche. Dafür ist jedoch nach derzeitigem Erkenntnisstand der Kammer nichts ersichtlich.

Soweit schließlich die Antragstellerin vorträgt, dass es ihr - im Übrigen wegen fehlender Kreditlinie bei ihrer Hausbank - nicht möglich sei, eine selbstschuldnerische Bürgschaft ihrer Bank beizubringen, begründet dies auch nicht die Unverhältnismäßigkeit der Verwaltungspraxis des Antragsgegners. Denn zum einen hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, weshalb die XXX XXX GmbH & Co. KG über ihre 84%ige Tochtergesellschaft XXX&XXX GmbH in XXX keine selbstschuldnerische Bankbürgschaft zugunsten der Antragstellerin erlangen kann. Zum anderen ist die Entscheidung selbst dann nicht unverhältnismäßig, wenn sie eine zeitnahe Inbetriebnahme der Anlage verhindert. Denn nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin über ihre wirtschaftliche Lage, wonach ihr bei Nichtinbetriebnahme der Anlagenerweiterung „ein nicht wiedergutzumachender wirtschaftlicher Schaden“ drohe, zuletzt im Schriftsatz vom 23. August 2011, ist zu besorgen, dass auch sie zahlungsunfähig werden und damit ihren Nachsorgepflichten, die Teil der Betreiberpflichten sind, nicht nachkommen könnte. Sinn und Zweck des – verfassungsgemäßen - § 12 Abs. 1 Satz 2 BImSchG ist es aber, dass vor Inbetriebnahme der Abfallentsorgungsanlage sichergestellt ist, dass diesen Pflichten genügt werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergeht nach § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. In Anlehnung an Ziffer 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit sind als Streitwert grundsätzlich die Mehrkosten zugrunde zu legen, die der Antragstellerin entstehen, wenn sie die Sicherheit nicht in Form der „harten Patronatserklärung“ hinterlegen darf. Da die Kammer hierfür keine greifbaren Anhaltspunkte hatte, hat sie den Auffangstreitwert zugrunde gelegt, der gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für das vorliegende Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur mit der Hälfte anzusetzen war.