Entscheidung 4 U 54/11

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 11. März 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

Die Beklagte ist Generalunternehmerin des Bauvorhabens R… in der …-Straße 70 in P…. Sie beauftragte die Klägerin mit Werkvertrag vom 27. August 2009 unter Einbeziehung der VOB/B mit der Lieferung und Montage der WVDS und Anbringung des Außenputzes in den Baufeldern 1 (bestehend aus den Bauteilen 1 und 2) und 2 des vorgenannten Bauvorhabens zu einem Pauschalpreis von 335.000,00 €. Der Bauvertrag wurde von Rechtsanwalt S… mitunterzeichnet, der mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 11. August 2009 zum vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwalter bestellt worden war. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2009 ermächtigte das Amtsgericht Potsdam den vorläufigen Insolvenzverwalter u.a. betreffend des o. g. Bauvorhabens, Verbindlichkeiten mit dem Rang von Masseverbindlichkeiten einzugehen.

Die Klägerin führte die Leistungen aus und verlangte Mitte Dezember 2009 die Abnahme. Unter dem 14. Dezember 2009 legte sie Schlussrechnung (Rechnungsnummer 061/2009), die unter Berücksichtigung eines am 8. September 2009 zu einem Festpreis von 13.000,00 € vereinbarten Nachtrages, Abzügen für Baustrom/Wasser und Bauwesenversicherung sowie geleisteten Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 268.485,75 € auf den mit der Klage geltend gemachten Betrag von 76.208,25 € endete; bereits am 28. Oktober/3. November 2009 hatten sich die Parteien u.a. darauf verständigt, dass die Beklagte auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe verzichtet. Am 15. Dezember 2009 erklärte die Beklagte, vertreten durch ihren Bauleiter K…, unter Verwendung des vereinbarten Formulars „Ratenbestätigung als Grundlage für die Rechnungslegung“ die Freigabe der Schlussrechnung. An dem für den 29. Dezember 2009 vereinbarten Abnahmetermin wurden die Leistungen der Klägerin unter Vorbehalt der in der Anlage zum Abnahmeprotokoll (Anlage B 3 Bl. 68 d.A.) aufgeführten – also solche nicht bestrittenen – Mängel abgenommen; ob es sich hierbei nur um eine Teilabnahme handelte, wie die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits unter Verweis auf das Abnahmeprotokoll meinte, oder eine Gesamtabnahme, ist ebenso streitig wie die Frage, ob die Klägerin die bezeichneten Mängel (vollständig) abgearbeitet hat.

Die Beklagte, die die Klägerin mit gesondertem Vertrag auch mit Leistungen betreffend das Baufeld 3 (bestehend aus den Bauteilen 3, 4 und 5) beauftragt hatte – diese sind Gegenstand eines weiteren Rechtsstreits – forderte die Klägerin mit Schreiben vom 12. Januar 2010 (B 4, Bl. 69 d.A.) unter Hinweis auf eine deutliche Überschreitung der Fertigstellungsfrist mit Fristsetzung zum 29. Januar 2010 zur Fertigstellung der Bauteile 3 bis 5 auf und erinnerte „in diesem Zusammenhang an die Mängelbeseitigung der Bauteile 1 und 2, welche ebenfalls in dem oben genannten Zeitraum fertig gestellt werden müssen.“ Die Klägerin wies darauf hin, dass ihr die Arbeitsaufnahme wegen schlechter Witterung nicht möglich sei (B 5, Bl. 70 d.A.). Nachdem die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 3. Februar 2010 (B 7, Bl. 72 d.A.) „zur Fertigstellung Ihrer vertraglich vereinbarten Leistung“ unter Androhung der Vertragskündigung und unter dem 29. März 2010 aufgefordert hatte, „alle Mängel an den Bauteilen 1-5 (...) bis zum 31.03.10 bis 11.00 Uhr“ abzuarbeiten, erklärte sie mit Schreiben vom 31. Mai 2010 (B 9, Bl. 75 f. d.A.) die Kündigung „gemäß § 8 Ziff. 3 VOB/B“ des Bauvertrages vom 27. August 2009 sowie desjenigen betreffend das Baufeld 3.

Bereits zuvor hatte sie die WVDS-Arbeiten durch den Privatgutachter P… F… begutachten lassen, der auf Grundlage einer am 28. Mai 2010 durchgeführten Ortsbesichtigung das als Anlage B 10 (Bl. 78 ff. d.A.) zur Akte gereichte Gutachten erstellt hatte.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die in der Mängelliste aufgeführten Mängel beseitigt, die im Privatgutachten F… aufgeführten Mängel lägen nicht vor. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hat sie dem Grunde und der Höhe nach bestritten und den Sachvortrag hierzu für unsubstantiiert gehalten.

Die Beklagte hat unter Hinweis auf ihre angezeigte Forderungsabtretung vom 26. April 2010 (B1, B 2, Bl. 64 ff. d.A.) an die A… GmbH (im Folgenden: A… GmbH) die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Des Weiteren hat sie vorgetragen, die Klägerin habe die bei Abnahme gerügten Mängel nicht beseitigt, es hätten an allen Flächen der Bauteile 1 bis 5 die im Privatgutachten F… aufgeführten Mängel vorgelegen, die sie inzwischen vollständig im Wege der Ersatzvornahme beseitigt habe. Von den ihr für die Ersatzvornahme durch Dritte (130.000,00 bzw. 45.000,00 € + 900,00 €), die zur Durchführung der Arbeiten erforderliche Gerüststellung bzw. -vorhaltung (7.274,50 €), die Beseitigung von durch die Klägerin verursachtem Bauschutt (13.683,72 €) sowie Gutachterkosten (1.500,00 €) entstandenen Aufwendungen von insgesamt 198.358,22 € entfielen auf das Baufeld 3 60 % und die Baufelder 1 und 2 40 %, mithin 79.343,29 €. Diesen Betrag sowie die ihr durch den Einsatz eigener Mitarbeiter zur Mängelbeseitigung entstandenen Kosten von 6.226,20 € hat die Beklagte zur Aufrechnung gestellt.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Werklohnanspruch sei fällig. Die Klägerin habe, wie die von der Beklagten durchgeführte Prüfung zeige, prüfbar abgerechnet. Die Leistungen seien auch abgenommen. Hiervon sei die Beklagte zunächst selbst ausgegangen, ihr späteres Berufen auf eine Teilabnahme sei widersprüchlich. Mangels Auflistung der betroffenen Gewerke in dem Abnahmeprotokoll sei ohnehin nicht von einer Teilabnahme auszugehen. Überdies habe sich die Beklagte mit ihrem Begehren nach Erstattung der Ersatzvornahmekosten in ein Abrechnungsverhältnis begeben. Unter Abzug der vereinbarten Beträge und des Gewährleistungseinbehaltes (17.400,00 €), der Zug um Zug gegen Gestellung einer Bankbürgschaft fällig sei, errechne sich der restliche Werklohn von 58.808,25 €. Die Abtretungen erfassten die hier in Rede stehende Schlussrechnung nicht und seien hinsichtlich Forderungen aus „zu erbringenden Leistungen“ zu unbestimmt.

Eine aufrechenbare Gegenforderung stünde der Beklagten nur wegen der im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel und nur i.H.v. 650,00 € zu. Dass sie jene Mängel beseitigt habe, habe die Klägerin nicht hinreichend substantiiert behauptet, so dass der von ihr zugestandene Betrag für die Ersatzvornahme anzusetzen sei.

Darüber hinausgehende Ersatzvornahmekosten könne die Beklagte nicht beanspruchen. Entgegen ihrer Behauptung enthalte das Gutachten des Privatsachverständigen F… nicht nur eine Wiederholung der im Abnahmeprotokoll aufgeführten, sondern weitere Mängel, hinsichtlich derer – ihr Vorliegen unterstellt – es an der nach § 13 Nr. 5 VOB/B erforderlichen Fristsetzung fehle. Mangels Anspruchs auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten für die weiteren Mängel hätte die Beklagte angeben müssen, welcher Kostenanteil zur Beseitigung welchen Mangels gedient habe. Hierauf sei sie am 26. Januar 2011 hingewiesen worden; weshalb dieser Hinweis, wie die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 2. März 2011 gerügt habe, unverständlich sei, sei nicht nachvollziehbar.

Auch die weiteren zur Aufrechnung gestellten Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Insoweit fehle es – was im landgerichtlichen Urteil weiter ausgeführt wird – an substantiiertem Sachvortrag. Die Gutachterkosten seien nicht zu erstatten, weil das Gutachten aus den oben angeführten Gründen für den Rechtsstreit unerheblich sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Sie meint, die Forderungen aus dem mit Zustimmung des schwachen Insolvenzverwalters geschlossenen Vertrag stellten entweder Insolvenzforderungen dar, die – ausgenommen der Planquote – an den Sanierungstreuhänder abgetreten seien, oder Masseverbindlichkeiten, die nach Beendigung der Insolvenzverfahrens nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Abnahme der klägerischen Leistungen angenommen; die eigenen Schreiben ließen darauf schließen, dass die Klägerin selbst nicht von einer Abnahme ausgegangen sei.

Die im Privatgutachten festgehaltenen Mängel entsprächen auch denjenigen in der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll. Dies sei bereits mit Schriftsatz vom 22. Februar 2011 vorgetragen und unter Beweis gestellt worden. Das Landgericht habe ohnehin nur 6 Mängel als nicht bereits im Abnahmeprotokoll enthalten angesehen – tatsächlich handle es sich um lediglich 3 Mängel, die Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 2.800,00 € verursacht hätten –; im Umkehrschluss bedeute dies, dass die übrigen im Gutachten aufgeführten Mängel denjenigen der Mängelliste entsprächen. Im Übrigen dürfe als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden, dass selbst kleinere Mängel an einem Wärmedämmverbundsystem dazu führen könnten, dass jeweils die gesamten Flächen nachzuarbeiten seien, um ein einheitliches Bild zu gewährleisten.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 11. März 2011 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Vorlage des Beschlusses des Amtsgerichts Potsdam vom 7. Oktober 2009 (K 6a, Bl. 602 ff. d.A.) und weiterer Schriftstücke zur Zulässigkeit der Klage vor und verteidigt im Übrigen mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der Inanspruchnahme der Beklagten stehen weder insolvenzrechtliche Vorschriften, noch der Insolvenzplan entgegen.

a) Zwar können Insolvenzgläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Insolvenzforderungen i.S. von § 38 InsO und damit ihre zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner "begründeten" Vermögensansprüche nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Diese Einschränkungen gelten aber nicht für Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 InsO. Um eine solche Masseverbindlichkeit handelt es sich hier.

Eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 2 InsO kann von dem vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter begründet werden, wenn das Insolvenzgericht – wie es hier der Fall war – ihn dazu ermächtigt hat, einzelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen. Dem vorläufigen Insolvenzverwalter Rechtsanwalt S… ist durch Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 7. Oktober 2009 (K 6a, Bl. 602 f. d.A.) die Ermächtigung erteilt worden, einzelne, konkret festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen, darunter auch „Aufträge, Bestellungen sowie die Inanspruchnahme von Leistungen aus und/oder im Zusammenhang mit der Fortführung und der Abwicklung“ des hier in Rede stehenden Bauvorhabens „R… …-Straße P…“. Diese Bezeichnung genügt den aus Gründen des Schutzes der Verfahrensbeteiligten sowie der Rechtsklarheit erforderlichen Bestimmtheitsanforderungen an die dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilte Ermächtigung, die auch zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gestellt wurde.

Darauf, dass der den vorläufigen Insolvenzverwalter ermächtigende Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 7. Oktober 2009 erlassen wurde, nachdem der Werkvertrag bereits geschlossen war, kommt es für die Frage, ob entsprechend § 55 Abs. 2 InsO eine Masseverbindlichkeit begründet wurde, nicht an. Entscheidend ist, dass das Insolvenzgericht selbst im einzelnen die Rechte festgelegt hat, die dem vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwalter eingeräumt werden, und diesem nicht die Verantwortung überlassen hat, im eigenen Ermessen diejenigen Maßnahmen zu ergreifen, die er für nötig und zweckmäßig hält (BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 -). Das war hier – wie dargelegt – der Fall.

b) Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 30. August 2010 hatte nach § 259 Abs. 1 InsO zur Folge, dass das Amt des Insolvenzverwalters erlosch und die Schuldnerin das Recht zurückerhielt, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. Mit der Wiedererlangung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis endete zugleich der Insolvenzbeschlag (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – IX ZR 133/10 – Rdnr. 10).

Masseverbindlichkeiten sind schließlich nach Ziffer 2.1 des Gestaltenden Teils des mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010 (IX ZB 65/10) rechtskräftig bestätigten Insolvenzplans vom 23. Dezember 2009 (Anlage BB5, 567, 572 d.A.) entgegen der Auffassung der Beklagten nicht von dem Quotenvergleich und den Abtretungsbestimmungen in dem Insolvenzplan erfasst, sondern sind ausdrücklich „ohne Abzug“ auszugleichen.

2.

Der Klägerin fehlt für die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs auch nicht die Aktivlegitimation.

Sie ist Inhaberin der Vergütungsforderung gemäß ihrer Schlussrechnung vom 14. Dezember 2009, Rechnungs-Nr. 061/2009 (K 2, Bl. 36 d.A.). Diese Forderung ist bereits nach dem Wortlaut der mit der A… GmbH am 26. April 2010 (B 1, B 2, Bl. 64 ff. d.A.) getroffenen Vereinbarungen nicht Gegenstand der „Forderungsabtretung“. In den genannten Vertragsurkunden sind die abgetretenen Forderungen ausdrücklich mit Rechnungsnummer bezeichnet, die Rechnungsnummer der hier streitgegenständlichen Schlussrechnung vom 14. Dezember 2009 ist nicht aufgeführt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Abtretung neben den Forderungen aus den im Einzelnen bezeichneten Rechnungen auch solche aus „zu erbringende Leistungen“ erfassen sollte. Dass hiermit nicht der streitgegenständliche Vergütungsanspruch gemeint sein kann, ist schon deshalb anzunehmen, weil die Klägerin ihre Leistungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der „Forderungsabtretung“ am 26. April 2010 bereits erbracht und längst – mit Schlussrechnung vom 14. Dezember 2009 – abgerechnet hatte.

3.

Die Höhe der von der Klägerin mit ihrer Schlussrechnung auf 76.208,25 € bezifferten Vergütung ist rechnerisch richtig und auch der Sache nach nicht zu beanstanden – auch die Beklagte bringt dagegen nichts vor.

4.

Der Werklohnanspruch der Klägerin ist in der vom Landgericht zuerkannten Höhe auch fällig. Zur Zahlung des vereinbarten Gewährleistungseinbehaltes (17.400,00 €) ist die Beklagte, wie beantragt und zuerkannt, Zug um Zug gegen Übergabe einer den in Ziffer 11.2 des Bauvertrages vom 27. August 2009 getroffenen Vereinbarungen entsprechenden Bürgschaft verpflichtet.

a) Eine prüfbare Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung (§ 16 Nr. 3 Satz 1 VOB/B) liegt unzweifelhaft vor.

b) Darauf, ob die am 29. Dezember 2009 durchgeführte Abnahme eine Gesamtabnahme oder lediglich ein Teilabnahme war, kommt es, wie das Landgericht zutreffend feststellt, für die Fälligkeit letztlich nicht an. Denn der Werklohnanspruch der Klägerin ist im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb fällig geworden, weil mit erfolgreich durchgeführter Ersatzvornahme – wie sie die Beklagte hier vorträgt – eine Nacherfüllung unmöglich ist und sich der Auftraggeber aus diesem Grund auf eine fehlende Abnahme nicht berufen kann.

Ungeachtet des Anscheins, den das gesetzte „Kreuzchen“ vor dem Begriff „Teilabnahme“ in dem Abnahmeformular erweckt, geht aber auch der Senat – wie bereits im Senatstermin vom 22. August 2012 dargelegt – von einer Gesamtabnahme aus.

Dabei kommt dem Umstand, dass die Beklagte zunächst im Rechtsstreit selbst von einer Abnahme der Gesamtleistung mit Mängelvorbehalt ausging (so in der Klageerwiderung vom 27. September 2010, Bl. 50 ff. d.A.) und erst im Laufe des Rechtsstreits (im Verhandlungstermin vom 13. Dezember 2010) die Auffassung vertrat, es liege nur eine Teilabnahme vor, kaum Bedeutung zu. Entscheidend für die Frage einer Teil- oder Gesamtabnahme ist vielmehr, dass – abgesehen von dem „Kreuzchen“ vor dem Begriff „Teilabnahme“ – keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass lediglich abgrenzbare Teilleistungen, bezogen auf den Bauvertrag vom 27. August 2009, Gegenstand der Abnahme hätten sein sollen. In dem Abnahmeformular sind die auf „Teilabnahme von folgenden Gewerk/en“ folgenden Zeilen nicht ausgefüllt. Der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass (nur) abgrenzbare Leistungen Gegenstand der Abnahme hätten sein sollen; vielmehr beziehen sich die darin aufgeführten Mängel auf sämtliche, von der Klägerin in den Baufeldern 1 und 2 zu erbringende Leistungen. Welche abgrenzbaren Teilleistungen aus dem Bauvertrag vom 27. August 2009 noch nicht abgenommen worden sein sollen, hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt, auch nicht im Zuge der Erörterung der Rechtslage im Senatstermin, dargetan.

Die Klägerin musste auch nicht erwarten, dass an dem – unstreitig – vereinbarten Abnahmetermin lediglich eine Teilabnahme hätte stattfinden sollen. Abgesehen davon, dass die Klägerin nach den im Bauvertrag vom 27. August 2009 getroffenen Regelungen ohnehin nicht berechtigt gewesen wäre, eine Teilabnahme zu verlangen, bestand aus ihrer Sicht schon deshalb kein Zweifel daran, dass auch die Beklagte von einer schlusszahlungseifen Leistung ausging, weil deren Bauleiter Kn… am 15. Dezember 2009 die für die Legung der Schlussrechnung erforderliche (letzte) Ratenfreigabe erklärt hatte.

Nach alledem konnte und durfte die Klägerin die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls vom 29. Dezember 2009 durch den von der Beklagten zu dem Abnahmetermin entsandten Bauleiter P… ungeachtet des vor „Teilabnahme“ angebrachten „Kreuzchens“ als Gesamtabnahme ihrer auf Grundlage des Vertrages vom 27. August 2009 erbrachten Leistungen verstehen. Es liegt nahe – und blieb im Senatstermin unwidersprochen –, dass der Bauleiter P… dieses „Kreuzchen“ nur deshalb angebracht hat, weil die insgesamt von der Klägerin am Bauvorhaben R… …-Straße 70 zu erbringenden Werkleistungen noch nicht vollständig erbracht waren und er mit der Vertragslage nicht vertraut war. Unstreitig war die Klägerin nämlich auch mit den WVDS-Arbeiten an dem Baufeld 3, Bauteile 3-5, beauftragt worden, allerdings auf Grundlage eines im September 2009 geschlossenen Bauvertrages, und hatte jene Leistungen seinerzeit, also am 29. Dezember 2009, noch nicht fertig gestellt. Aus diesem Grund konnte die Klägerin das Ankreuzen der „Teilabnahme“ jedenfalls dahin verstehen, dass sich die Abnahme nicht auf alle von ihr an dem Bauvorhaben R… …-Straße 70 in P… zu erbringenden Leistungen bezog, sondern lediglich auf die im Abnahmeprotokoll genannten Baufelder 1 und 2.

Dieser Sichtweise kann die Beklagte nicht mit Erfolg die Korrespondenz der Klägerin aus Januar 2010 entgegenhalten. Deren Faxschreiben vom 18. Januar 2010, in dem sie ausführt, „wir sind natürlich genauso stark daran interessiert, dass wir unsere Arbeiten dort so schnell wie möglich zu beenden und eine Schlussrechnung zu schreiben“, ist im Gesamtzusammenhang des Schriftwechsels der Parteien im Zeitraum vom 12. Januar bis 18. Januar 2010 zu sehen und bezieht sich offenkundig auf die noch nicht fertig gestellten Arbeiten am Baufeld 3. Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass das Ausgangsschreiben der Beklagten vom 12. Januar 2010 mit dem Hinweis auf die weite Überschreitung des „Fertigstellungstermin(s) für die Bauteile 3 bis 5“ und der Aufforderung mit Fristsetzung zur Weiterführung und den Abschluss der „Arbeiten in den Bauteilen 3 bis 5“ in erster Linie das Baufeld 3 – und damit den im Rechtsstreit 2 O 222/10 streitgegenständlichen Bauvertrag zwischen den Parteien – betraf. Auch die Formulierung in dem Faxschreiben der Klägerin vom 18. Januar 2010, „wir sind natürlich genauso stark daran interessiert, (...) und eine Schlussrechnung zu schreiben“, bringt klar und unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Klägerin nicht den hier in Rede stehenden Bauvertrag vom 27. August 2009 meint, denn dieser war bereits schlussgerechnet.

Darauf, ob der Unterzeichnung des Formulars „Ratenbestätigung als Grundlage für die Rechnungslegung“ durch den Bauleiter der Beklagten Kn… der Erklärungswert einer Abnahme beigemessen werden kann und ob der Bauleiter Kn… zur Erklärung der Abnahme in ihrem Namen befugt war, kommt es nach alledem nicht an.

5.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist über den vom Landgericht in Abzug gebrachten Betrag von 650,00 € hinaus nicht gemäß § 389 BGB durch Aufrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten erloschen.

Der Beklagten stehen die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch eigene Mitarbeiter (6.226,20 €) und auf Erstattung weiterer Beträge, die sich aus – wie die Beklagte auf Nachfrage im Senatstermin klargestellt hat – jeweils 40 % der durch Inanspruchnahme der Fa. Bu… (900,00 €) und der T… GmbH (Rechnungen vom 29. Oktober 2010 über 130.000,00 € bzw. 45.000,00 €) entstandenen Kosten zusammensetzen, nicht zu; die übrigen in erster Instanz zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen macht die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr geltend (vgl. Sitzungsprotokoll vom 22. August 2012, Bl. 611 f. d.A.).

Voraussetzung eines Anspruchs der Beklagten auf Erstattung der geltend gemachten Kosten für Mängelbeseitigung ist, gleichgültig ob die Forderung auf die §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Rechtsgrundlage gestützt wird, eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung.

Eine solche liegt, wie das Landgericht zutreffend ausführt, lediglich für die in der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll vom 29. Dezember 2009 aufgeführten Mängel vor. Nur auf diese bei der gemeinsamen Abnahme festgestellten Mängel bezogen konnte die Klägerin die Aufforderung der Beklagten mit Schreiben vom 12. Januar 2010 (B 4, Bl. 69 d.A.), die „Mängelbeseitigung der Bauteile 1 und 2“ durchzuführen, verstehen. Dass die Beklagte gegenüber der Klägerin vor Ausspruch der am 5. Juni 2010 zugegangenen Kündigung weitere konkrete Mängel gerügt hat, behauptet sie selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus den von den Parteien eingereichten Unterlagen.

Dem Landgericht ist aber nicht nur darin zuzustimmen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Beseitigung von in dem Privatgutachten F…, den Schriftsätzen vom 27. September 2010 (dort S. 10 f.), 9. Dezember 2010 (dort S. 2 f.) und 22. Februar 2011 (dort S. 2ff.) aufgeführten Mängeln ausscheidet, soweit die Mängel(erscheinungen) nicht bereits Gegenstand der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll waren.

Das Landgericht hat auch zu Recht die von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten gesonderte Aufschlüsselung der Maßnahmen und Kosten vermisst, die es dem Auftragnehmer (und dem Gericht) ermöglicht hätte, für jeden einzelnen Mangel nachzuprüfen, ob die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und erforderlich waren.

a) Die Beklagte räumt mit ihrer Berufung selbst ein, dass ein Teil der in der Mängelliste aufgeführten Mängel im Privatgutachten F… und in der Gegenüberstellung der Beklagten (Schriftsatz vom 22. Februar 2011) nicht als bei Ausspruch der Kündigung vorhandene Mängel aufgelistet sind. Es handelt sich, wie im Termin dargelegt, um die Mängel, Lichtkuppel von Materialresten reinigen, WE-Türen reinigen, Klingelschalter gleichmäßig anarbeiten, Flurfenster reinigen, Lampe nachputzen, Sturz Tiefgaragenzufahrt beseitigen, Farbflächen Tiefgaragenzufahrt beseitigen, Ecke N/W nachstreichen (Nachputzstellen), Farbunterschiede unten an Fallleitungen nacharbeiten, Kellerniedergang Fug/Fase/Sockel, Tür nachstreichen, Stirnseite + Untersicht Abstellräume nachstreichen – Durchfahrtsbereich, Wände Durchfahrt nachstreichen, Wände Durchfahrt nachstreichen, Beschädigung 2. OG Sturz links Fenster (SZ) – Südseite, Farbe Balkon Unterseiten entfernen. Diese Mängel ließen sich auch den behaupteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht zuordnen, so dass naheliegt, dass sie zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Privatsachverständigen F… (am 28. Mai 2010) bereits beseitigt waren.

Von den mit Schriftsatz der Beklagten vom 9. Dezember 2010 (Bl. 117 ff. d.A.) behaupteten Mängeln sind die nachfolgend aufgeführten offenkundig nicht Gegenstand der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll gewesen: Ausführung nicht im rechten Winkel, Anschluss zur anschließenden Decke unsauber, Säulen insgesamt extrem unsauber gearbeitet, Sensor nicht ordnungsgemäß angeschlossen, Fassadenbänder nicht fachgerecht ausgeführt.

Da die Klägerin die Kosten der hierdurch verursachten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht zu tragen hat, weil es an der erforderlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit Fristsetzung fehlt, hätte die Beklagte schon aus diesem Grund konkret darlegen müssen, welche Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf welche konkreten Mängel entfallen und welche Kosten ihr hierfür entstanden sind.

Eine Zuordnung der geltend gemachten Mängelbeseitigungsmaßnahmen und Kosten zu den einzelnen Mängeln ist in erster Instanz nicht erfolgt, obgleich das Landgericht unmissverständlich mit Terminsverfügung vom 26. Januar 2011 (Bl. 429 d.A.) darauf hingewiesen hat, dass „die von der Beklagten vorgetragenen Mängelbeseitigungsarbeiten und Mängelbeseitigungskosten (...) sich einzelnen Mängeln oder Mängelkomplexen nicht zuordnen“ lassen. Inwieweit dieser Hinweis unverständlich gewesen sein soll, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Der Beklagten hilft auch nicht, dass ihr Vortrag im Berufungsrechtszug, die Beseitigung der Mängel „Ausführung nicht im rechten Winkel“, „Säulen insgesamt extrem unsauber gearbeitet“ und „Sensor nicht ordnungsgemäß angeschlossen“ verursache Kosten i.H.v. insgesamt 2.800,00 €, unstreitig geblieben ist. Es bleiben gleichwohl jedenfalls die Kosten für die Beseitigung der zwei weiteren Mängel („Anschluss zur anschließenden Decke unsauber“ und „Fassadenbänder nicht fachgerecht ausgeführt“) offen. Überdies lässt sich nicht erkennen, dass die 2.800,00 € in den "Rechnungen enthalten" sind. Der – überdies nicht gegengezeichnete – Auftrag an die Fa. Bu… erfasste die aufgeführten Leistungen nicht, den Rechnungen der T… GmbH (B 17, Bl. 213 ff. d.A.) lässt sich schlichtweg überhaupt nicht entnehmen, was konkreter Inhalt der Beauftragung mit der „Überarbeitung Fassadenfläche Laubengänge" und "Sockelbeschichtung gemäß Bemusterung“ gewesen sein soll.

b) Von den vorgenannten Vortragsmängeln abgesehen, scheitern die behaupteten Ansprüche auf Erstattung der für Mängelbeseitigungsmaßnahmen entstandenen Aufwendungen auch aus den nachfolgenden Gründen, die ebenfalls vom Senat im Termin vom 22. August 2012 umfassend dargestellt wurden.

aa) Aufwendungen für Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch eigene Mitarbeiter i.H.v. 6.226,20 €:

Die Beklagte behauptet, ihre Mitarbeiter hätten insgesamt 227 Stunden mit der Beseitigung von durch die Klägerin verursachten Mängeln zu tun gehabt, und verweist hinsichtlich der Details zu Daten und Zeiten und den ausgeführten Tätigkeiten auf die als Anlage B 14 eingereichten Stundenerfassungsbögen (Bl. 208-210 d.A.).

(1) Ausweislich des Stundenerfassungsbogens 1/3 (Bl. 208 d.A.) waren in der Woche vom 28. Juni bis 2. Juli 2010 4 Arbeitskräfte der Beklagten mit insgesamt 36 h/Tag mit der „Demontage und Montage der Laubenganggeländer zwecks Überarbeitung der Wangen“ beschäftigt. Die Nachbesserung der Wangen der Laubengänge lässt sich indes keinem Mangel der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll vom 29. Dezember 2009 zuordnen. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich um Maßnahmen handelt, deren Kosten die Beklagte mangels Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung nicht erstattet verlangen kann.

(2) Damit scheidet eine Erstattung auch für die Aufwendungen des behaupteten Einsatzes eines Poliers für die „Organisation, Beaufsichtigung, Abklärung der Arbeiten“ in der nämlichen Woche gemäß Stundenerfassungsbogen 2/3 (Bl. 209 d.A.) aus, denn dieser stand offenkundig in unmittelbarem Zusammenhang mit der „Demontage und Montage der Laubenganggeländer zwecks Überarbeitung der Wangen“.

(3) Nach dem Stundenerfassungsbogen 3/3 (Bl. 210 d.A.) sollen je 2 Arbeitskräfte der Beklagten je 9 h/Tag am 27. und 28. Juli 2010 mit Arbeiten befasst gewesen sein, die als „Untere(s) Band an den Abstellräumen nicht ausgeführt, Oberputz musste abgeschliffen werden“, beschrieben sind.

Auch diese Tätigkeiten lassen sich einem Mangel der Mängelliste nicht zuordnen. Überdies ist der Vortrag der Beklagten aber auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil sich die Behauptung, diese Arbeiten seien durch eigene Mitarbeiter ausgeführt worden, nicht mit dem Vorbringen im Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 (dort S. 6, Bl. 122 d.A.) in Einklang bringen lässt, die Fa. Bu… sei mit dem „Nachschleifen und Nachbehandeln der Fassadenbänder“ beauftragt gewesen.

bb) Fa. Bu… (900,00 €):

Die Beklagte hat unter Vorlage der Anlage B 19 (Bl. 216-221 d.A.) behauptet, sie habe die Fa. Bu… mit der Beseitigung der folgenden Mängel beauftragt, Verschließen und Behandeln der Gerüstankerlöcher, Beseitigung von Farbnasen und Laufspuren, Überarbeiten des durchscheinenden Armierungsgewebes, Nachschleifen und Nachbehandeln der Fassadenbänder, und durch die Nachbesserung an den Baufeldern 1, 2 und 3 seien Kosten i.H.v. 900,00 € entstanden.

Lediglich zwei der behaupteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen, nämlich „Gerüstlöcher 2 Stck (...)“ und zu entfernende „Farbnasen“ bzw. „Farbreste“, lassen sich Mängeln der Mängelliste zum Abnahmeprotokoll zuordnen. Im Hinblick auf das behauptete „Überarbeiten des durchscheinenden Armierungsgewebes“ und das „Nachschleifen und Nachbehandeln der Fassadenbänder“ lässt sich auch nicht erkennen, dass der „Auftrag“ an die Fa. Bu… vom 16. Oktober 2011 – ein gegengezeichneter Auftrag fehlt ebenso wie eine Rechnung – diese Arbeiten umfasste; in der dem „Auftrag“ vom 18. November 2010 beigefügten handschriftlichen Mängelauflistung (Bl. 219, 220 d.A.) finden sich diese Arbeiten/Mängel nicht.

Abgesehen davon ist nicht erklärlich, weshalb die behaupteten Mängel überhaupt hätten gesondert beseitigt werden müssen, wenn doch, wie die Beklagte behauptet, die gesamte Fassade nahezu vollständig nachgebessert werden musste. Dass nach einer „Überarbeitung Fassadenfläche“ durch die T… GmbH, die ausweislich ihrer Rechnungen von Juni bis Oktober 2010 tätig war, noch von der Klägerin verursachte Mängel wie Farbreste, Farbnasen und sichtbare Gerüstankerlöcher vorhanden gewesen sein können, die dann im November 2010 durch die Fa. Bu… beseitigt werden mussten, ist nicht nachvollziehbar und wurde von der Beklagten auch im Senatstermin nicht erläutert.

cc) Rechnungen der T… GmbH (130.000,00 € und 45.000,00 €):

Die durch Inanspruchnahme der T… GmbH entstandenen Kosten kann die Beklagte – auch dies hat der Senat im Termin vom 22. August 2012 ausgeführt – aus zweierlei Gründen nicht von der Klägerin erstattet verlangen.

(1) Auch die von der T… GmbH durchgeführten Maßnahmen lassen sich weder anhand des schriftsätzlichen Vorbringens der Beklagten, noch aufgrund der von ihr eingereichten Unterlagen den in der Mängelliste beschriebenen Mängeln zuordnen.

Die Beklagte hat hierzu zunächst vorgetragen, dass "in weiten Teilen (…) eine komplette Neuherstellung des WVDS-Systems erforderlich sein" werde, und mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 (dort S. 6, Bl. 122) behauptet, sie habe die T… GmbH mit der "Fassaden- und der Sockelsanierung" beauftragt, ihr seien "dafür" ortsübliche und angemessene Kosten von 130.000,00 € bzw. 45.000,00 € entstanden. Nähere Ausführungen dazu, mit welchen konkreten Arbeiten an der Fassade die T… GmbH beauftragt wurde, hat die Beklagte nicht gemacht. Dass die T… GmbH tatsächlich die Beseitigung der behaupteten Mängel wie beispielsweise nicht behandelte Nachputzstellen, Fehlen von Strukturputz, Strukturunterschieden, Farbüberstände und Farbflecken, Unregelmäßigkeiten in der Oberfläche etc. ausgeführt und abgerechnet hat, lässt sich auch den eingereichten Rechnungen vom 29. Oktober 2010 Nr. 362201 (B 17, Bl. 213 f. d.A.) und Nr. 362205 (B 18, Bl. 215 d.A.) nicht entnehmen.

Dieser Vortragsmangel war der Beklagten in erster Instanz hinreichend deutlich gemacht worden. Ob bereits die Rüge der Klägerin, eine "nachvollziehbare Verbindung der Rechnungen der Firma T… zu den angeblichen Mängeln der Leistungen der Klägerin" liege nicht vor (Schriftsatz vom 24. Januar 2011, S. 9), ausgereicht hätte, um ihr das Vortragsdefizit deutlich vor Augen zu führen, kann dabei offen bleiben. Jedenfalls hat das Landgericht mit der bereits zitierten Terminsverfügung vom 26. Januar 2011 einen entsprechenden richterlichen Hinweis erteilt.

(2) Es kommt hinzu, dass die Beklagte dem klägerischen Vorbringen im Schriftsatz vom 24. Januar 2011 (dort S. 8 f), die T… GmbH habe eine ganz andere Art des Oberflächenbeschichtung im Sockelbereich, als er von ihr – der Klägerin – geschuldet war, aufbringen lassen, nämlich ein mechanisch und chemisch hochfestes zweilagiges Epoxidharz/ Kunstharzanstrichsystem mit Farbanstrich (grau) und Klardeckanstrich (transparent); eine Überarbeitung der Wangen der Laubengänge sei allenfalls erfolgt, um das neues Beschichtungssystem auch in den Frontsichtbereichen aufzubringen, nicht entgegen getreten ist. Es fehlte mithin an schlüssigem Vortrag dazu, dass die geltend gemachten Aufwendungen überhaupt zur Beseitigung von Mängeln der Werkleistung der Klägerin erforderlich waren. Eines richterlichen Hinweises darauf, dass gegnerischer Vortrag nicht bestritten ist, bedurfte es nicht; bei Erörterung der Rechtslage im Senatstermin ist von der Beklagten aber auch weder eine abweichende Sachdarstellung erfolgt, noch ein Schriftsatznachlass beantragt worden.

6.

Nach alledem stehen der Beklagten (auch) die noch im Berufungsrechtszug geltend gemachten Gegenforderungen nicht zu.

Im Hinblick auf die von der Klägerin jedenfalls nicht vollständig beseitigten Mängel der Mängelliste zu Abnahmeprotokoll schätzt der Senat (§ 287 ZPO) die der Beklagten insoweit entstandenen Mängelbeseitigungskosten nicht höher als den vom Landgericht angenommenen Betrag (650,00 €). Dies erfolgt vor dem Hintergrund, dass die Beklagte nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen für die Beseitigung von ähnlichen "Kleinmängeln" am Baufeld 1 Aufwendungen von lediglich 360,00 € (40 % des mit 900,00 € angegebenen Auftragsvolumens der Fa. Bu…) aufgewendet haben will.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die erste Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 GKG abgeändert und auf 161.777,74 € festgesetzt; dem Wert der Klageforderung (76.208,25 €) ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG der Wert der hilfsweise – hier hatte die Beklagte gegen ihre Inanspruchnahme die fehlende Aktivlegitimation und die fehlende Fälligkeit der Forderung eingewandt – zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hinzuzurechnen (Aufwendungen für eigene Mitarbeiter: 6.226,20 €, 40 % der weiteren Aufwendungen: 79.343,29 €). Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 152.144,45 € festgesetzt (zuerkannte Klageforderung: 75.558,25 €; Gegenforderungen: Aufwendungen für eigene Mitarbeiter = 6.226,20 €, 40 % von [130.000,00 € + 45.000,00 € + 900,00 €] = 70.360,00 €).