Entscheidung 6 U 66/10

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10.6.2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 13 O 120/10 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten diesen als Trainer haben oder wählen und der Kläger vom Spitzenverband beauftragt ist und der Deutsche Olympische Sportbund die Tätigkeit des Klägers befürwortet.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger, am ….11.1966 geboren, wuchs in Chemnitz auf und war bis 1998 Spitzensportler im Eiskunstlauf, zunächst in der DDR, später im wiedervereinigten Deutschland. Heute ist er erfolgreicher Eiskunstpaarlauftrainer. Er trainiert seit mehreren Jahren die amtierenden deutschen Meister und Europameister im Eiskunstpaarlauf A… Sa… und R… Sz.

Der Kläger unterschrieb am 25.1.1985 eine handschriftliche Erklärung, mit der er sich verpflichtete, unter dem Decknahmen "Torsten" als inoffizieller Mitarbeiter mit dem Ministerium für Staatssicherheit zusammenzuarbeiten.

Die Beklagte, die Bundesrepublik Deutschland, fördert Spitzensportler bei der Bundeswehr nach Maßgabe der "Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr" vom 3.7.1992. Danach werden Spitzensportler nach der Grundausbildung in Sportfördergruppen versetzt. Dort macht die militärische Ausbildung 30 % des Dienstes aus, das sportliche Training und Wettkämpfe 70 %. Die Pläne für das dienstliche Training und die Wettkämpfe erstellt nicht die Beklagte, dies geschieht vielmehr durch die Bundestrainer oder die von den Spitzenverbänden beauftragten Trainer.

Aufgrund seiner Bewerbung vom 23.5.2003 war der Kläger vom 1.8.2003 bis zu seiner fristlosen Entlassung mit Bescheid vom 31.3.2006 in der Funktion eines Eiskunstlaufpaartrainers als Sportsoldat im Dienstrang eines Stabsunteroffiziers im Soldatenverhältnis auf Zeit bei der Beklagten der Sportfördergruppe der Bundeswehr in F… zugewiesen. Der Kläger hatte bei seiner Einstellung auf einem Zusatzfragebogen vom 23.5.2003 Fragen nach einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR wahrheitswidrig verneint. Bereits bei seiner Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit hatte er auf einem Fragebogen am 11.5.1993 eine entsprechende Frage unzutreffend beantwortet.

Der Eiskunstpaarläufer R… Sz… war seit Herbst 2003 Sportsoldat auf Zeit im Dienste der Beklagten und trainierte als solcher bis Ende Juli 2006 bei dem Kläger.

Mit Bescheid des Wehrbereichskommandos … vom 31.3.2006 wurde der Kläger gem. § 55 Abs. 1 i. V. m. § 46 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 S. 2 des Soldatengesetzes wegen Täuschung des Dienstherrn im Zusammenhang mit seiner Bewerbung vom 23.5.2003, d. h. wegen der falschen Antworten auf die Fragen zur Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit, aus der Bundeswehr entlassen. Die Beschwerde des Klägers gegen den Bescheid wurde durch Beschwerdebescheid des Befehlshabers des Streitkräfteunterstützungskommandos vom 5.5.2006 zurückgewiesen. Der Kläger blieb mit seinem Antrag, die sofortige Vollziehung des Entlassungsbescheides auszusetzen, in zwei Instanzen erfolglos. Das VG Chemnitz wies mit Urteil vom 2.7.2009, Az.: 3 K 692/06, die Klage des Klägers auf Aufhebung der Entlassungsverfügung vom 31.3.2006 ab (Bl. 147 ff. d. A.).

Nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr akkreditierte die D… e. V. (im Folgenden: D…) den Kläger zeitweise nicht mehr als Trainer und lehnte eine Zusammenarbeit mit ihm ab. Die D… ist der nationale Fachverband für das Eiskunstlaufen und Eistanzen in Deutschland.

Der Sportler Sz… hielt an dem Kläger als Trainer fest. Da die D… für Herrn Sz… zunächst keinen verantwortlichen Trainer benannte, dies aber Voraussetzung für die Verlängerung der Dienstzeit als Sportsoldat ist, wurde das Dienstverhältnis zwischen Herrn Sz… und der Beklagten im Sommer 2006 beendet bzw. nicht mehr verlängert.

Im Folgenden war der Kläger als Trainer des Eiskunstlaufpaares Sz… und Sa… tätig, worauf sich der Kläger und die D… im Rahmen mehrere gerichtlicher Verfahren einigten. Ferner trainierte der Kläger ausländische Eiskunstlaufpaare.

Der Kläger fragte sodann mit Schreiben vom 31.1.2007 bei dem Wehrbereichskommando … an, ob Bedenken dagegen bestünden, dass er "als Trainer tätig ist, sofern die von ihm trainierten Sportler Angehörige der Sportfördergruppe sind und (er) vom Verband als verantwortlicher Trainer benannt wird" (Bl. 6 d. A.). Mit Schreiben vom 26.9.2007 erklärte der Regierungsdirektor des Wehrbereichskommandos …, dass der Befehlshaber in diesem Wehrbereich ein Training der Sportsoldaten seines Kommandos im Dienst durch den Kläger nicht zulassen werde. Zur Begründung wurde auf die Entlassungsverfügung vom 31.3.2006 und auf den Beschwerdebescheid vom 5.5.2006 Bezug genommen (Bl. 8 d. A.).

Unter dem 3.9.2009 beantragte Herr Sz… die Wiedereinstellung in die Sportfördergruppe F… der Bundeswehr. Dem Antrag war ein vom Spitzenverband und dem Deutschen Olympischen Sportbund auszufüllender Vordruck beigefügt. Dieser Vordruck ist von der D… als Spitzenverband unterzeichnet. Er enthält auch eine schriftliche Bestätigung und Befürwortung des Antrages der "D… für R… Sz…" des Deutschen Olympischen Sportbundes (im Folgenden DOSB). In dem Antrag heißt es, dass für die sportliche Betreuung der Kläger als "selbstgewählter Privattrainer" verantwortlich sei, die vorgesehenen Kästchen "Bundestrainer" bzw. "Landestrainer/-in" sind nicht angekreuzt (Bl. 211-212 d. A.).

Dieser Antrag des Herrn Sz… wurde nach Erlass des hier mit der Berufung angegriffenen erstinstanzlichen Urteils mit der Begründung zurückgewiesen, mit dem Kläger als selbstgewähltem Privattrainer habe Herr Sz… keinen Bundestrainer bzw. keinen von einem Spitzenverband beauftragten Trainer benannt.

Der Kläger hat behauptet, er sei durch das Verhalten der Beklagten seiner Lebensgrundlage beraubt und könne seinen Beruf nicht in angemessener Weise ausüben. Die Sportfördergruppe bei der Beklagten sei eine tragende Säule der Sportförderung. Die Zugehörigkeit zur Sportfördergruppe sichere jungen Leistungssportlern die Lebensgrundlage und ermögliche es ihnen, sich auf den Sport zu konzentrieren. Da die Beklagte, die insoweit eine Monopolstellung innehabe, den Kläger als Trainer nicht dulde, könnten Mitglieder der Sportfördergruppe den Kläger nicht wählen, wer ihn dennoch wähle wie Herr Sz…, werde nicht in die Sportfördergruppe aufgenommen.

Wenn er, der Kläger, gehindert sei, die deutsche Elite im Eiskunstlauf zu trainieren, stehe dies einem staatlich angeordneten Berufsverbot gleich. Seine Trainerlaufbahn sei erheblich eingeschränkt worden. Die anlässlich seiner Bewerbung vom 23.5.2003 erfolgten Zusatzfragen seien unzulässig gewesen, da diese Fragen für in der ehemaligen DDR tätige Trainer vorgesehen gewesen seien, nicht dagegen für DDR-Sportler. Zudem seien der Werdegang des Klägers und seine berufliche Entwicklung - so die Verleihung der Ehrenmedaille 1996 und des Ehrenkreuzes der Bundeswehr 1998 - zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Auch der Vorsitzende der Stasikommission des DOSB Dr. J… G… habe sich bereits vor Jahren in einem persönlichen Gespräch ein Bild von dem Kläger gemacht und dessen Weiterbeschäftigung befürwortet. Die Beklagte habe keine vom Bundesverfassungsgericht für die Entfernung von stasibelasteten Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst geforderte Einzelfallprüfung vorgenommen. Dies sei willkürlich und nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte prüfe die Stasivergangenheit anderer Bundestrainer und der vom Fachverband benannten Trainer nicht.

Der Kläger hat gemeint, aus dem Antrag vom 3.9.2009 des Herrn Sz… auf Wiedereingliederung in die Bundeswehr ergebe sich, dass er von den Spitzenverbänden i. S. von Ziff. 16/17 der "Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr", d. h. von der D… und dem DOSB, als Trainer vorgeschlagen worden sei. Die Beklagte habe nach Maßgabe der vorgenannten Regelung kein Mitspracherecht hinsichtlich der Trainerauswahl. Allein der jeweilige Sportfachverband habe zu entscheiden, wer das Training durchführe.

Der Kläger hat zunächst Klage bei dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Dieses hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7.10.2008, Az.: 36 A 57/08, an das Verwaltungsgericht Chemnitz verwiesen (Bl. 1 f. d. A.). Das Verwaltungsgericht Chemnitz hat mit Beschluss vom 30.12.2008, Az.: 3 K 1182/08, den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das LG Bonn verwiesen (Bl. 59 ff. d. A.). Mit Beschluss des Sächsischen OVG vom 13.07.2009, Az.: 2 E 14/09, wurde die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss vom 30.12.2008 zurückgewiesen (Bl. 103 ff. d. A.). Das Landgericht Bonn hat sich mit Beschluss vom 24.09.2009, Az.: 1 O 301/09, für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt (Oder) verwiesen (Bl. 124 d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger als Einkunstlauftrainer der Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten bzw. Anwärter diesen als Trainer haben oder wählen.

Das Landgericht hat im Tatbestand des angefochtenen Urteils angegeben, der Kläger habe beantragt:

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger als Einkunstlauftrainer der Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten bzw. Anwärter diesen als Trainer haben oder wählen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Spitzensport im Eiskunstlauf sei nicht allein von der Sportförderung durch die Beklagte abhängig.

Sie hat gemeint, es bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, da es um die hypothetische Frage der etwaigen Duldung des Trainings von Sportsoldaten im Dienst gehe. So sei Herr Sz… nicht mehr Angehöriger der Sportfördergruppe und weitere Sportsoldaten hätten einen entsprechenden Trainerwunsch nicht geäußert. Zudem sei der Befehlshaber des Wehrbereichskommandos … nicht gegenüber dem Kläger weisungsbefugt, sondern lediglich gegenüber den Angehörigen der Sportfördergruppe. Gegenüber einer vorbeugenden Feststellungsklage habe der repressive Rechtsschutz Vorrang, ein Abwarten des Klägers sei zumutbar.

Die Beklagte hat gemeint, die Befürwortung des DOSB als Anlage zu dem Antrag von Herrn Sz… vom 3.9.2009 beziehe sich gem. Ziff. 3 ausdrücklich auf den Sportler Sz… und nicht auf den Privattrainer. Ein Training von Angehörigen der Sportfördergruppe sei nur möglich, wenn die Beklagte hiermit einverstanden sei und dem Kläger ein solches Training im Dienst gestatte. Bei der "Regelung der über die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr" handele es sich um eine interne Verwaltungsvorschrift, die dem Kläger keine Rechte vermittelten.

Vor dem Hintergrund, dass der Kläger seine Weiterbeschäftigung als Sportsoldat durch arglistiges Verschweigen seiner Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR erschlichen habe, sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien beeinträchtigt. Dadurch werde nicht nur eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien ausgeschlossen. Auch die Duldung des Klägers als ziviler Trainer von Sportsoldaten im Dienst sei unzumutbar, weil hiermit der Anschein erweckt werden könnte, die Beklagte billige das frühere Verhalten des Klägers oder nehme dies jedenfalls hin.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger begehre im Ergebnis die Feststellung, dass ihm gegenüber der Beklagten ein Unterlassungsanspruch entsprechend §§ 1004, 823 BGB wegen der Verletzung seines Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie aus den Artt. 12, 1 und 2 GG zustehe. Ein etwaiges Recht des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb habe die Beklagte nicht unmittelbar verletzt. Aus der Interessenabwägung ergebe sich zudem, dass die Interessen des Klägers keinen höheren Schutz genössen als diejenigen der Beklagten. Deren Eingriff sei verhältnismäßig gewesen.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 14.6.2010, hat der Kläger durch bei Gericht am 8.7.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 16.8.2010, einem Montag, eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger meint, er werde nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar in seinen Rechten verletzt. Dass er von Herrn Sz… als "Privattrainer" bezeichnet worden sei, sei unschädlich. Werde ein Trainer vom Spitzenverband in das Formular eingetragen und das Formular vom Spitzenverband und vom DOSB unterzeichnet, so sei dieser namentlich benannte Trainer der von ihnen "beauftragte Trainer".

Das Landgericht habe zwar richtig ausgeführt, dass bei einer Rechtsverletzung eine Einzelfallabwägung stattzufinden habe, eine solche habe es jedoch nicht vorgenommen. Im Übrigen könne das Landgericht die von der Beklagten unterlassene, aber notwendige Interessenabwägung nicht ersetzen. Die Interessenabwägung des Landgerichts sei jedenfalls fehlerhaft. Denn es habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger nicht die erneute Aufnahme in die Bundeswehr begehre. Es bestehe keinerlei Zusammenarbeit zwischen einem vom Dachverband beauftragten Trainer und der Beklagten, selbst wenn der Trainer einen Sportsoldaten trainiere. Denn das Training finde nicht auf dem Gelände der Beklagten statt, sondern auf einer vom DOSB oder dem Dachverband unterhaltenen Sportanlage. Die Auswahlkompetenz eines Trainers sei nicht der Beklagten, sondern dem jeweiligen Dachverband/Spitzenverband zugewiesen. Das Landgericht habe auch die Schwere des Eingriffs in seine, der Klägers Berufsfreiheit, nicht ausreichend gewürdigt.

Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10.6.2010 - 13 O 120/10 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten diesen als Trainer unter Mitwirkung der D… bzw. der D… und des DOSB haben oder wählen.

Zuletzt beantragt er,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10.6.2010 - 13 O 120/10 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten diesen als Trainer haben oder wählen und der Kläger vom Spitzenverband beauftragt ist und der DOSB die Tätigkeit des Klägers befürwortet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Sie meint, es liege schon kein unmittelbarer Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers vor, denn das Verhalten der Beklagten gegenüber Spitzensportlern wie Herrn Sz… betreffe allein das Verhältnis zwischen dem betroffenen Sportler und der Beklagten. Der Eingriff erweise sich jedenfalls als verhältnismäßig und damit gerechtfertigt. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Durchführung des Trainings. Die Sportförderrichtlinien gewährten ihm einen solchen Anspruch nicht. Sie stellten lediglich eine interne Verwaltungsvorschrift dar, aus denen der Kläger keine Rechte herleiten könne. Dies gelte auch für den Sportler Sz…, der einen selbstgewählten Privattrainer, jedoch keinen von einem Spitzenverband beauftragten Trainer benannt habe. Selbst wenn der Kläger als beauftragter Trainer benannt wäre, sei die Beklagte befugt, Weisungen gegenüber ihren Sportsoldaten zu erteilen, die auch das Training und damit mittelbar auch den Trainer betreffen könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

A. Die Berufung ist gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässig. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Insbesondere entspricht die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Denn sie lässt erkennen, dass der Kläger die durch das landgerichtliche Urteil begründete Beschwer beseitigt wissen will.

Allerdings ist der in der Berufungsbegründung vom Kläger aufgenommene Berufungsantrag nicht in vollem Umfang mit dem Antrag identisch, den er erstinstanzlich gestellt hat.

In der Klageschrift vom 12.3.2008 hat der Kläger einen Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten gestellt, ihn als Eiskunstlauftrainer zu dulden. Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils erscheint als Antrag des Klägers ein "Antrag auf Verpflichtung zur Duldung", der ein Leistungsantrag ist. Im Berufungsverfahren nimmt der Kläger den im Tatbestand des Landgerichts wiedergegebenen Antrag in ergänzter Fassung auf, also einen Leistungsantrag.

Dies ist zulässig. Auch wenn das Landgericht ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils nicht über einen Leistungsantrag, sondern über einen Feststellungsantrag entschieden hat, kann der Kläger im Berufungsverfahren auf einen Leistungsantrag übergehen. Dabei handelt es sich um eine im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO.

Es ist allgemein anerkannt, dass der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage eine Klagerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO darstellt, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht. So ist es auch hier, denn der Klagegrund - die Duldungsverpflichtung der Beklagten - ist in der Berufungsinstanz derselbe wie im ersten Rechtszug. Der Kläger hat daher mit der Berufung nicht etwas anderes verlangt, als im ersten Rechtszug, sondern er hat aus demselben Sachverhalt lediglich weitergehende Rechtsfolgen hergeleitet. Der Sache nach erstrebt der Kläger mit dem im Berufungsrechtszug angekündigten Leistungsantrag - auch - die Beseitigung seiner durch Abweisung seines auf Feststellung der Duldungspflicht der Beklagten gerichteten erstinstanzlichen Klagantrages geschaffenen Beschwer (vgl. BGH, Urteil vom 8.6.1994, VIII ZR 178/93, MDR 1994, 1238, zitiert nach Juris).

B. Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist zulässig.

Die Zivilgerichte sind zur Entscheidung über die Klage des Klägers berufen. Die Rechtswegfrage ist ordnungsgemäß im Verfahren nach § 17a GVG geklärt.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich ein Feststellungsbegehren des Klägers mit der Begründung als unzulässig beanstandet hat, dass zwischen den Parteien kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis bestehe, braucht diese Frage nicht mehr entschieden werden, weil der Kläger in zulässiger Weise vom Feststellungsbegehren auf ein Leistungsbegehren übergegangen ist.

Die Klage ist auch begründet.

I.) Der Klageanspruch ergibt sich allerdings nicht aus Amtshaftungsgesichtspunkten, § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG. Denn die Beklagte greift in den Rechtskreis des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des Klägers nicht in hoheitlicher Weise ein.

Das Handeln einer Person stellt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Ausübung eines öffentlichen Amts dar, wenn die eigentliche Zielsetzung, mit der der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und wenn zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (BGH, Urteil vom 26.10.2010, VI ZR 307/09, MDR 2011, 99, zitiert nach Juris).

Der für die Annahme der Ausübung eines öffentlichen Amtes erforderliche enge Zusammenhang zwischen der Zielrichtung der hoheitlichen Aufgabe und deren Ausführung besteht bei einem Verhalten der Beklagten, das sich auf das Training von Sportsoldaten durch einen nicht in die Organisation der Bundeswehr eingegliederten Trainer bezieht, nicht.

Die Bundeswehr hat nach Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG die Aufgabe, Streitkräfte zur Verteidigung aufzustellen. Das Verhältnis zu den ihr unterstellten Soldaten ist öffentlich-rechtlicher Natur. Die Beschäftigung von Sportsoldaten unterfällt jedoch nicht dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern ist Teil der Sportförderung. Diese Förderung wird zwar teilweise durch öffentliche Mittel unterstützt, ist jedoch selbst keine Aufgabe, die hoheitlich organisiert ist. Insbesondere existieren keine öffentlich-rechtlichen Normen, die die Fördervoraussetzungen festlegen. Die Sportförderung in der Bundeswehr richtet sich vielmehr nach der von den im Deutschen Sportbund organisierten Spitzenverbänden mit dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium des Innern vereinbarten Regelung für die Förderung von Spitzensportlern vom 3.7.1992 (abgedruckt im VMBl. 1992, S. 257-259).

Für das dienstliche Training von Sportsoldaten sind gemäß deren Nr. 17 nicht die Streitkräfte, sondern die Bundestrainer oder die von den Spitzenverbänden beauftragten Trainer sportfachlich verantwortlich. Diese Trainer stellen die Pläne für das dienstliche Training und die Wettkämpfe auf. Das dienstliche Training findet auch nicht am Ort der Stationierung der Streitkräfte, sondern in den Olympiastützpunkten bzw. Leistungszentren der Spitzenverbände statt, im Einzelfall auch auf Vereinsanlagen.

Die Bundeswehr ist mit dem mit der Klage beanstandeten, im Schreiben vom 26.9.2007 zum Ausdruck kommenden Verhalten zwar als Dienstherrin der Sportsoldaten tätig geworden, dies jedoch außerhalb ihres Aufgabengebietes. Ihr Verhalten bezieht sich auf die Auswahl von außerhalb der Bundeswehr stehenden Trainern, die ihrerseits Art, Umfang und Inhalt des dienstlichen Trainings festlegen.

II.) Auch kartellrechtliche Ansprüche aus den Gesichtspunkten des Diskriminierungsverbots bzw. des Boykottverbots gemäß den §§ 33, 20, 21 GWB sind nicht gegeben.

Nach § 21 Abs. 1 GWB ist es Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen in der Absicht, bestimmte Unternehmen unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren aufzufordern.

Die Beklagte, bzw. die von ihr vertretene Bundeswehr, sind jedoch keine Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift. Denn der Begriff des Unternehmens i. S. von § 21 Abs. 1 GWB wird zwar weit ausgelegt und schließt unabhängig von der Rechtsform jede wirtschaftliche Tätigkeit ein und kann auch dann bejaht werden, wenn der Handelnde daneben noch in anderer Weise hoheitlich tätig wird (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.5.2009, 6 U 50/08, NJW 2009, 2143, zitiert nach Juris). Dabei wird unter wirtschaftlicher Tätigkeit das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen oder eine entsprechende Nachfrage verstanden. Hier fragt die Beklagte jedoch nichts auf dem Markt nach, auf dem der Kläger tätig wird. Der Kläger bietet Trainerleistungen für Spitzensportler im Eiskunstlauf an. Er wendet sich damit jedoch nicht an die Beklagte, sondern an die Sportverbände und an Sportler. Nur diese fragen seine Leistungen nach. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, von wem der Kläger und andere Eiskunstlauftrainer letztlich bezahlt werden. Jedenfalls bezahlt die Beklagte unstreitig Eiskunstlauftrainer nicht.

Aus diesem Grunde scheiden auch auf § 20 GWB gestützte Ansprüche aus.

III.) Das mit dem in der Berufungsinstanz verfolgte Leistungsbegehren des Klägers ist unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers berechtigt, §§ 823 Abs. 1, 31, 89, 1004 Abs. 1 BGB.

Die Beklagte greift in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers ein, wenn sie nicht duldet, dass der Kläger Sportsoldaten trainiert. Die Beklagte kann sich hierfür auf rechtfertigende Umstände bzw. die Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht berufen.

1.) Das Verhalten der Beklagten stellt einen betriebsbezogener Eingriff in den geschützten betrieblichen Bereich des Klägers dar.

a.) Der Kläger ist, seitdem er nicht mehr als Sportsoldat als Trainer tätig ist, selbständig tätig. Er übt zu Erwerbszwecken die Tätigkeit als Eiskunstlauftrainer freiberuflich aus. Es ist anerkannt, dass auch Angehörige freier Berufe sich auf den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB berufen können. Der Kläger als Trainer und Lehrer, der mit dieser Tätigkeit Einkünfte erzielt, unterfällt ebenfalls dem Schutzbereich des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Dabei muss letztlich nicht abschließend geklärt werden, aus welchen Quellen die Einkünfte des Klägers stammen. Unstreitig werden Trainer von Spitzensportlern zum Teil von den sportlichen Spitzenverbänden bezahlt. Im Bereich des Eiskunstlaufs soll es nach dem Vortrag der Beklagten bei der D… angestellte Trainer geben; die D… soll auch freiberufliche Trainer auf Honorarbasis entlohnen. Die Parteien tragen weiter übereinstimmend vor, dass es auch Trainer gibt, die von den von ihnen trainierten Sportler eine Vergütung erhalten.

Jedenfalls hat die Beklagte nicht bestritten, dass der Kläger durch seine Tätigkeit als Trainer Einkünfte erzielt. Im Gegenteil hat sie vorgetragen, dass der Kläger in den letzten Jahren, ohne Sportsoldaten zu trainieren, seiner beruflichen Tätigkeit als Trainer nachgegangen ist.

b.) Entgegen der Auffassung des Landgerichts stellt das Verhalten der Beklagten einen unmittelbaren betriebsbezogenen Eingriff dar, der Kläger ist nicht lediglich mittelbar betroffen. Der Umstand, dass die Beklagte ein Training von Sportsoldaten durch den Kläger nicht duldet oder dulden wird, stellt eine zielgerichtete Beeinträchtigung der Geschäftsbeziehungen des Klägers zu seinen Auftraggebern dar.

Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger auf dessen Anfrage hin mit Schreiben des Wehrbereichskommando … vom 26.9.2007 mitgeteilt, dass Generalmajor O… es nicht dulden werde, dass der Kläger Sportsoldaten seines Kommandobereiches im Dienst trainiere. Aus diesem Schreiben ist zweifelsfrei die Absicht der Beklagten zu entnehmen, einem Sportsoldaten, der bei dem Kläger trainieren will, dies zu untersagen und ein entsprechendes Verhalten entweder disziplinarrechtlich durchzusetzen oder aber ihn, wenn er sich nicht daran halten will, aus der Sportfördergruppe zu entlassen. Weiter ist daraus die Absicht zu entnehmen, einen Sportler nicht in die Sportfördergruppe aufzunehmen, wenn er beim Kläger trainieren sollte. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass sie sich Sportsoldaten gegenüber anders verhalten werde, als sie es dem Kläger gegenüber angekündigt hat.

Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, es habe noch kein Sportsoldat den Wunsch an sie herangetragen, beim Kläger trainieren zu dürfen, deshalb sei der Kläger nicht unmittelbar beeinträchtigt. Daraus lässt sich nicht ableiten, es gebe weder bei den Spitzenverbänden noch bei Sportsoldaten Interesse an Trainerleistungen des Klägers. Über die Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger und den Spitzenverbänden des Sports - u. a. anlässlich der Anreise zu den Olympischen Spielen 2006 - einerseits und mit der Beklagten andererseits ist in den Medien berichtet worden. Es ist davon auszugehen, dass die Sportsoldaten, die in der Disziplin Eiskunstlauf trainieren, hiervon Kenntnis haben. Es spricht auch alles dafür, dass auf Seiten von Sportsoldaten, die in der Disziplin Eiskunstlauf trainieren, und auch auf Seiten der sportlichen Spitzenverbände ein Interesse besteht, dass der Kläger als Trainer von Sportsoldaten tätig wird. Er trainiert schließlich die mit Abstand erfolgreichsten deutschen Sportler im Eiskunstlauf. Der Kläger muss nicht im Einzelnen darlegen, welches Mitglied der Sportfördergruppe konkret an ihn herangetreten ist. Es reicht aus darzulegen, dass es sich bei den Sportsoldaten potentiell um solche Athleten handelt, durch deren Training der Kläger Einkünfte erzielen könnte, und dass dafür, dass er hier Aufträge erhalten könnte, eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. dass seine Aussichten auf Aufträge nicht rein hypothetischer Natur sind. Dies ist hier der Fall.

Der Kläger trainiert Spitzensportler im Eiskunstlauf. Die staatliche Sportförderung erfolgt - neben der Förderung durch die Polizei und durch den Zoll - auch durch die Bundeswehr in der Weise, dass die Sportler und Sportlerinnen Soldaten bei der Bundeswehr werden, einen Sold beziehen, nur in geringfügigem Umfang militärischen Dienst leisten und den überwiegenden Teil ihrer Dienstzeit im Training zubringen. Auf diese Weise erhalten sie ein regelmäßiges Einkommen und eine soziale Absicherung, die es ihnen ermöglicht, ohne auf eine Berufstätigkeit zum Lebensunterhalt angewiesen zu sein, Sport auf hohem Niveau zu betreiben. Es ist gerichtsbekannt, dass der Wintersport ein Schwerpunkt der Sportförderung auf diese Weise ist. Der Eiskunstlauf wird nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in Deutschland nur auf diese Weise gefördert. Alle Spitzensportler in diesem Bereich sind Sportsoldaten. Einzige Ausnahme sind die deutschen Europameister im Paarlauf, die der Kläger trainiert. Die potentiellen Kunden des Klägers als Trainer sind mithin, jedenfalls zu einem ganz erheblichen Teil, im Dienst der Beklagten.

c.) Der Sache nach verschließt die Beklagte dem Kläger einen Markt an Nachfragern, weil Sportsoldaten nur unter Inkaufnahme empfindlicher wirtschaftlicher Nachteile seine Leistungen in Anspruch nehmen können. Die Nachfrager der Leistungen des Klägers sind die Sportsoldaten, sofern sie ihn direkt entlohnen sollten, bzw. auch die Spitzenverbände, sofern diese beabsichtigen, den Kläger für das Training von Sportsoldaten zu bezahlen.

Die Beklagte, die ihr Rechtsverhältnis zum Kläger durch die fristlose Entlassung beendet hat, setzt mit der von ihr mit der vorliegenden Klage angegriffenen Maßnahme ihre Entscheidung, sich von dem Kläger zu trennen, mit Wirkung sowohl gegenüber den bei ihr tätigen Sportsoldaten als auch gegenüber den Spitzenverbänden des Sports durch. Dabei handelt es sich um einen Boykott im Rechtssinne.

Bei einem Boykott im klassischen Sinne gibt es mindestens drei Beteiligte, nämlich den Verrufer oder Boykottierer, den Adressaten der Verrufserklärung, der die Sperre ausführen soll, und den Verrufenen oder Boykottierten (vgl. BGHZ 19, 72; RGZ 155, 257). Sind nur zwei Beteiligte, nämlich der Boykottierer und der Boykottierte, vorhanden, handelt es sich um eine "Sperre", nämlich den Abbruch einer bestehenden Geschäftsbeziehung (sog. "Abkehr" bzw. "einfacher Boykott", vgl. BGH GRUR 1960, 505).

Es spricht alles dafür, dass hier ein klassischer Boykott vorliegt. Denn das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten hat nicht nur Auswirkungen im Verhältnis des Klägers zu der Beklagten bzw. zu den ihr unterstellten Sportsoldaten. Das Verhalten schränkt nämlich nicht nur die Trainerauswahl der Sportsoldaten ein, sondern auch diejenige der sportlichen Spitzenverbände. Selbst wenn ein Spitzenverband den Kläger mit dem Training eines Sportsoldaten beauftragen würde, könnte er seine Trainertätigkeit nicht ausüben, wenn aufgrund von Weisungen der Beklagten gegenüber den ihr unterstellten Sportsoldaten diese bei ihm nicht trainieren dürften.

Die Frage, ob hier ein klassischer Boykott oder ein einfacher Boykott vorliegt, muss nicht abschließend entschieden werden. Jedenfalls stellt das Verhalten der Beklagten einen zielgerichteten Eingriff in die Erwerbsmöglichkeiten des Klägers dar, weil Sportsoldaten, die ihre durch den Soldatenstatus begründete Existenzsicherung nicht verlieren wollen, beim Kläger nicht trainieren können.

d.) Der Kläger ist im vorliegenden Fall nicht darauf beschränkt, die Unterlassung eines zukünftigen Verhaltens zu beanspruchen, er kann vielmehr - wie er im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht - Beseitigung der Beeinträchtigung seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes in Form der beanspruchten Duldung beanspruchen. Dabei hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht den Beseitigungsantrag sprachlich an seine Anfrage bei der Beklagten vom 31.1.2007 angepasst, auf die die Beklagte mit dem Schreiben vom 26.9.2007 ablehnend reagiert hat, das Anlass für die Klage war.

Hier liegt bereits eine Beeinträchtigung vor, sie droht nicht erst. Dies liegt in der Natur der Sache, weil der Eingriff der Beklagten in die Rechtssphäre des Klägers darin besteht, dass die Beklagte angekündigt hat, Sportsoldaten davon abzuhalten, Trainerleistungen des Klägers in Anspruch zu nehmen. Unstreitig trainiert der Kläger seit seiner fristlosen Entlassung bei der Beklagten am 31.3.2006 keine Sportsoldaten mehr. Er trainiert auch keine weiteren deutschen Sportler mehr. Allein der Paarläufer Sz… hat bis zum Sommer 2006 bis zur Beendigung von dessen Sportsoldatenstatus noch bei ihm trainieren können. Nachdem auch dessen Sportsoldatenstatus beendet worden war, gab es jedenfalls keinen Sportsoldaten mehr, der beim Kläger trainiert hat.

Eine gegenwärtige Beeinträchtigung besteht jedenfalls im Hinblick auf den Eiskunstläufer Sz…, dessen Antrag auf Wiedereingliederung in die Sportfördergruppe der Bundeswehr vom 3.9.2009 die Beklagte letztlich wegen der Tatsache zurückgewiesen hat, dass der Kläger dessen Trainer ist. Herr Sz… ist auch zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund seiner sportlichen Erfolge ein Sportler, der förderwürdig ist. Es liegen auch die Fördervoraussetzungen der Nrn. 16 und 17 der Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr (VMBI. 1992, S. 257 ff.) vor. Denn Herr Sz… hat seinem Antrag auf Wiedereinstellung in eine Sportfördergruppe der Bundeswehr eine "vom Spitzenverband und dem Deutschen Olympischen Sportbund" auszufüllende Anlage beigelegt. Unter Ziffer 2. dieser Anlage beantragt die D… die Wiedereingliederung des Herrn Sz… in die Sportfördergruppe F… zum nächstmöglichen Termin mit dem Kläger als für die sportliche Betreuung verantwortlichen Trainer. In Ziffer 3. erklärt der DOSB, dass er den Antrag der D… für Herrn Sz… befürwortet. Die Ablehnung dieses Antrages hat die Beklagte - dem Landgericht in dem angefochtenen Urteil folgend - damit begründet, der im Antrag als "selbstgewählter Privattrainer" genannte Kläger sei weder Bundestrainer noch von den Spitzenverbänden beauftragter Trainer. Diese Begründung kann angesichts des Inhalts des Antrages der D… nicht nachvollzogen werden. Es mag sein, dass der Kläger weder von der D… noch von dem Deutschen Olympischen Sportbund bezahlt wird und aus diesem Grund im Antrag als "Privattrainer" bezeichnet worden ist. Allerdings kann der Antrag der D… nicht anders verstanden werden, als dass ein sportfachlicher Auftrag dahingehend vorliegt, dass der Kläger Trainer des Herrn Sz… sein soll. Denn im Antrag ist der Kläger namentlich genannt. Wenn die D… und der DOSB mit dem Kläger als Trainer nicht einverstanden gewesen wären, hätten sie das Formular nicht unterschreiben dürfen.

Die Beklagte hat auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu erklären vermocht, welche andere Bedeutung die Unterschriften der D… und des DOSB auf dem dem Antrag des Herrn Sz… beigefügten Formular haben sollen.

Diese Auslegung des Antrages entspricht dem tatsächlichen Verhalten des Spitzenverbandes und des DOSB. Denn der Kläger hat - anders als bei den Olympischen Spielen 2006, bei denen er seine Teilnahme mit Hilfe der Gerichte durchgesetzt hat - im Jahr 2010 Herrn Sz… und seine Eislaufpartnerin bei den Olympischen Spielen in Vancouver im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden betreuen können.

2.) Nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien sieht der Senat die Verhaltensweise der Beklagten nicht als gerechtfertigt an.

Maßgeblich ist dabei, dass der Kläger mit seiner Klage nicht etwa erstrebt, erneut als Trainer Sportsoldat zu werden. Seine Klage verfolgt auch nicht das Ziel, die Beklagte zu verpflichten, mit ihm einen Vertrag über die Erbringung von Trainerleistungen abzuschließen. Da der Kläger als freiberuflich tätiger Trainer von der Beklagten auch dann nicht entlohnt werden würde, wenn er Sportsoldaten trainiert, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass sie sich ihre Vertragspartner bzw. Ausbilder selbst aussuchen könne. Denn sie würde durch eine Trainertätigkeit des Klägers in ihrer Freiheit, Verträge abzuschließen, nicht beeinträchtigt.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe sie bei seinem Eintritt in das Soldatenverhältnis wegen wahrheitswidriger Angaben zu seiner Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit arglistig getäuscht, führt dies nicht zu der Annahme, dass es der Beklagten unzumutbar ist, den Kläger als Trainer von Sportsoldaten zu dulden.

a.) Die Beklagte hat sich zur Rechtfertigung ihrer Entscheidung, den Kläger nicht als Trainer von Sportsoldaten zu dulden, auf ihre Entscheidung vom 30.9.2006 berufen, ihn aus der Bundeswehr zu entlassen. Darin heißt es zur Begründung, der Kläger habe seine Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit am 3.2.1994 und am 13.8.2003 durch arglistige Täuschung herbeigeführt, weil er zwei Mal auf ausdrückliches Befragen seine Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit verschwiegen hatte.

Im Verhältnis der Parteien steht bisher nicht rechtskräftig fest, ob die Beklagte berechtigt war, den Kläger mit sofortiger Wirkung aus dem Soldatenverhältnis zu entlassen oder nicht. Zwar hat das Verwaltungsgericht Chemnitz mit Urteil vom 2.7.2009 seine gegen die Entlassungsverfügung gerichtete Klage abgewiesen. Jedoch hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen erklärt, er habe beantragt, gegen dieses Urteil die Berufung zuzulassen, hierüber sei bisher nicht entschieden worden.

Das unstreitige Verhalten des Klägers bei seiner Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldatenverhältnisses auf Zeit ist unzweifelhaft ein schweres Dienstvergehen. Die Bundeswehr ist auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber um Übernahme in ein Wehrdienstverhältnis angewiesen. Sie muss gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können, auf der Einhaltung besonderer Genauigkeit bestehen. Erfüllt der Bewerber diese Erwartung nicht, sondern täuscht er den Dienstherrn arglistig, um diesen zu einer Personalmaßnahme zu seinen Gunsten ohne Erfüllung der dafür gegebenen Voraussetzungen zu veranlassen, so begründet er durch ein derart illoyales Fehlverhalten so tiefgreifende Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, Integrität und Treuebereitschaft, dass grundsätzlich seine Entfernung aus dem Dienstverhältnis als disziplinare Höchstmaßnahme geboten ist (BVerwG, Urteil vom 24.8.1999, 2 WD 8/99, BVerwGE 113, 376, zitiert nach Juris). Diese Grundsätze gelten auch für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, die bei ihrer Einstellung Fragen nach einer früheren Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit wahrheitswidrig beantworten. Die Falschbeantwortung einer berechtigten Frage des öffentlichen Arbeitgebers nach einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit kann geeignet sein, das Vertrauen in die Redlichkeit des betreffenden Arbeitnehmers zu zerstören und eine Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 27.3.2003, 2 AZR 699/01, BAGReport 2003, 361, zitiert nach Juris).

Zwar mag die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Chemnitz für die Auffassung der Beklagten sprechen, dass der Kläger für sie als Soldat untragbar war. Das Verwaltungsgericht hat allerdings die in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 21.5.2996 (2 BvR 1/95) und vom 8.7.1997 (2 BvR 1934/93) entwickelten Grundsätze nicht auf Soldaten übertragen wollen. Nach diesen Grundsätzen muss eine einzelfallbezogene Überprüfung der fachlichen Qualifikation und der persönlichen Eignung des von einer fristlosen Kündigung betroffenen Beschäftigten im öffentlichen Dienst vorgenommen werden, der für das Ministerium für Staatssicherheit tätig war. Auch darf eine abschließende Beurteilung seiner Eignung im Zeitpunkt der Kündigung die Entwicklung nicht ausblenden, die er nach dem Beitritt genommen hat. Diese Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht zwar für eine Kündigung eines aus der DDR übernommenen Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes entwickelt. Jedoch hat das Bundesverwaltungsgericht diese Grundsätze auch im Rahmen einer Disziplinarmaßnahme gegen einen Soldaten herangezogen (BVerwG, Urteil vom 24.8.1999, 2 WD 8/99, BVerwGE 113, 376, zitiert nach Juris Rn 30). Es spricht nichts dafür, dass sie nicht auch bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Entlassung aus dem Soldatenverhältnis gelten sollen.

In dem verwaltungsgerichtlichen Urteil ist eine entsprechende Einzelfallprüfung jedenfalls nicht vollständig wiedergegeben. Insbesondere findet der Umstand, dass der Kläger die Verpflichtungserklärung gegenüber dem Ministerium für Staatssicherheit nur wenige Wochen nach seinem 18. Geburtstag unterzeichnet hat, überhaupt keine Erwähnung. Ein solcher Umstand ist jedoch für eine Einzelfallprüfung von Bedeutung. So haben Arbeitsgerichte eine Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit vor Vollendung des 21. Lebensjahres als einen Umstand zugunsten eines gekündigten Beschäftigten im öffentlichen Dienst angesehen (BAG, Urteil vom 21.6.2001, 2 AZR 291/00, ZTR 2002, 141, zitiert nach Juris). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass junge Erwachsene, die in der ehemaligen DDR aufgewachsen sind, aus Gründen der Loyalität, ihrer geringen Lebenserfahrung, einer unzureichenden Bewertung der Ziele und Methoden des Staatssicherheitsdienstes eher dazu verleitet werden konnten, sich dem Ministerium für Staatssicherheit als Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen (BVerwG, Beschluss vom 26.10.1999, 1 WB 13/99, zitiert nach Juris m. w. N.).

b.) Selbst wenn die Entlassungsverfügung der Beklagten rechtmäßig sein sollte, kann daraus nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Beklagte berechtigt ist, die ihr unterstehenden Sportsoldaten dahingehend anzuweisen, Dienste des Klägers nicht in Anspruch zu nehmen und damit den Kläger zielgerichtet in seiner beruflichen Tätigkeit zu behindern.

Ob ein solches Verhalten gerechtfertigt ist oder nicht, lässt sich nur bei einer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilen. Dabei muss die Beklagte darlegen, welche Rechtfertigungsgründe sie für sich in Anspruch nimmt.

aa.) Die Beklagte hat sich darauf beschränkt, sich auf ihre Entlassungsverfügung zu berufen. Sie hat jedoch im vorliegenden Rechtsstreit nichts Konkretes zu Art und Umfang der Tätigkeit des Klägers für das Ministerium für Staatssicherheit vorgetragen, sie hat auch nicht dargelegt, dass eine der Personen, über die der Kläger gegenüber dem Ministerium für Staatssicherheit berichtet hat, durch seine Berichte Nachteile erlitten hat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger bei seiner Tätigkeit als inoffizieller Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit Personen in seinem Umfeld bespitzelt und sie hintergangen hat, dass aber hierdurch ein konkreter Schaden nicht eingetreten ist.

bb.) Zugunsten des Klägers ist - wie bereits ausgeführt - zu berücksichtigen, dass er in der DDR aufgewachsen ist und bei seiner Verpflichtung gerade erst 18 Jahre alt geworden war. Dass er nennenswerte Vorteile aus seiner Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

cc.) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger die Verpflichtung gegenüber dem Ministerium für Staatssicherheit zu einem Zeitpunkt eingegangen ist, als er Sportler war. Er war dagegen zu keinem Zeitpunkt vor der Wende als Trainer tätig. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass es aktuelle Ereignisse gibt, die sie berechtigen würden, zum Wohle der ihr unterstellten Sportsoldaten ein Training durch den Kläger zu untersagen.

dd.) Von Bedeutung ist außerdem die berufliche und persönliche Entwicklung des Klägers, wie sie sich anhand objektiver Kriterien darstellt.

Der Kläger war von 1994 bis 2006, immerhin zwölf Jahre, im Dienste der Beklagten tätig. Anlass für Beanstandungen gab es offenbar nicht. Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass er im Jahre 1996 die Ehrenmedaille der Bundeswehr für treue Pflichterfüllung und überdurchschnittliche Leistungen und 1998 das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Gold als höchste Auszeichnung der Bundeswehr erhalten hat.

ee.) Argumente gegen die fachliche Eignung des Klägers, Sportsoldaten im Eiskunstlauf zu trainieren, sind von der Beklagten nicht vorgetragen. Sie existieren auch nicht. Es gibt keine sportfachliche Rechtfertigung für die Entscheidung des Beklagten, dem Kläger das Training von ihr unterstellten Sportsoldaten zu untersagen. Der Kläger ist der derzeit erfolgreichste deutsche Trainer im Eiskunstlauf. Das von ihm trainierte Eiskunstlaufpaar hat bei internationalen Wettbewerben hervorragende sportliche Erfolge für Deutschland erzielt. Die sportlichen Ergebnisse der übrigen deutschen Eiskunstläufer - Sportsoldaten - sind damit nicht annähernd vergleichbar.

ff.) Von erheblichem Gewicht für die Annahme, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, Sportsoldaten daran zu hindern, beim Kläger zu trainieren, ist schließlich, dass die Bundeswehr damit eine Entscheidung trifft und durchsetzt, die nicht in ihr Aufgabengebiet fällt.

Richtig ist zwar, dass die Beklagte Dienstherrin der Sportsoldaten ist und dass Sportsoldaten beim Training "im Dienst" sind. Als Dienstherr der Berufssoldaten hat die Bundeswehr deshalb das Recht und die Pflicht, darauf zu achten, dass den ihr unterstellten Soldaten durch ein von dritter Seite erfolgendes Training kein Schaden zufügt wird.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Situation der Sportsoldaten insofern eine besondere ist, als die Bundeswehr nach Nr. 17 der "Regelung für die Förderung von Spitzensportlern bei der Bundeswehr" gerade nicht "sportfachlich für das dienstliche Training/Wettkämp-fe" verantwortlich ist, dies sind vielmehr die Bundestrainer oder die von den Spitzenverbänden beauftragten Trainer. Es ist deshalb Aufgabe der Spitzenverbände, sich darüber klarzuwerden, ob sie ein Training durch den Kläger zulassen oder ob sie die Entscheidung treffen, ihn wegen seiner früheren Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit nicht als Trainer zu akkreditieren.

Die Spitzenverbände und der DOSB haben den Kläger inzwischen als Trainer akzeptiert. Unbestritten geblieben ist der Vortrag des Klägers, die Stasikommission des Deutschen Olympischen Sportbundes habe seine Teilnahme an den Olympischen Winterspielen 2010 in Vancouver befürwortet. Unstreitig hat auch deren Vorsitzender - der ehemalige Bundesbeauftragte für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik Dr. J… G… - bereits einige Jahre früher seine Weiterbeschäftigung als Trainer befürwortet.

Die Spitzenverbände haben den Kläger denn auch als Trainer mit dem von ihm betreuten Eiskunstlaufpaar an den Olympischen Spielen 2010 teilnehmen lassen. Die D… hat im Übrigen, wie bereits ausgeführt, durch ihren Antrag, Herrn Sz… mit dem Kläger als Trainer in die Sportfördergruppe aufzunehmen, zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Trainertätigkeit des Klägers im Eiskunstlauf befürwortet.

Haben die sportlichen Spitzenverbände - nach Überprüfung der früheren Tätigkeit des Klägers für das Ministeriums für Staatssicherheit - keine Einwände dagegen, dass der Kläger heute Spitzensportler im Eiskunstlauf trainiert, ist die Beklagte nicht berechtigt, diese sportfachliche Entscheidung durch eine Weisung an die Sportsoldaten, nicht beim Kläger zu trainieren, außer Kraft zu setzen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen vor. Zwar existieren in verschiedenen Gerichtsbarkeiten bereits höchstrichterliche Entscheidungen zu der Frage, ob die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage nach einer früheren Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit die Kündigung eines Beschäftigten bzw. die Entlassung eines Soldaten rechtfertigt. Die weitergehende Frage, ob ein solches Verhalten einen Eingriff der hier in Rede stehenden Art in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb rechtfertigt, ist jedoch bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.