Baurechtliche Beseitigungsanordnung eines sog. Betonzauns/Betonelementezauns - formelle Illegalität -; Zwangsgeldandrohung; Begriff der Mauer gem. § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO (bejaht) - Berufung zugelassen; zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der Beseitigungsanordnung einerseits und Zwangsgeldandrohung andererseits

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Die Berufung gegen das Urteil wird zugelassen.

Die Kläger wenden sich gegen eine Ordnungsverfügung, mit der ihnen die Beseitigung einer Einfriedung von ihrem im Innenbereich von Müllrose gelegenen Wohngrundstück aufgegeben wird.

Ein Mitarbeiter des Beklagten ermittelte in einer Ortsbesichtigung am 27. April 2009 vom Grundstück des damaligen Nachbarn der Kläger aus, dass diese an der Grenze zum Nachbargrundstück eine Einfriedung aus Betontafelelementen und Betonpfeilern mit einer Höhe der Betonelemente von 1,95 m bis 2,03 m und der Pfeiler von 2,15 m bis 2,23 m errichtet hatten. Hierzu hörte der Beklagte die Kläger unter dem 11. Mai 2009 an und gab ihnen unter Verweis auf eine formelle Illegalität der Mauer und die fehlende Genehmigungsfähigkeit wegen eines Verstoßes gegen das Abstandsflächengebot Gelegenheit zur Beseitigung. In einer weiteren Ortsbesichtigung in Anwesenheit des Klägers zu 1. ermittelte ein Mitarbeiter des Beklagten vom klägerischen Grundstück aus die gleichen Höhen der baulichen Anlage wie in dem vorangegangenen Ortstermin. Die Kläger wiesen nach einer weiteren Anhörung mit Schreiben vom 5. Juli 2009 darauf hin, dass das Bauwerk ihrer Meinung nach ein Zaun im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen sei und sie bereit seien, die Pfeiler auf eine Höhe von 2 m einzukürzen, so dass dann eine genehmigungsfreie Einfriedung vorhanden sei. Sie verwiesen auch darauf, dass die Anlage den DIN-Vorschriften DIN EN 12839 – Betonelemente für Zäune – entsprächen und legten hierzu Unterlagen vor.

Mit Ordnungsverfügung vom 26. August 2009, zugestellt am 5. September 2009, gab der Beklagte den Klägern auf, die Einfriedung binnen einer Frist von zwei Monaten nach Bestandskraft zu beseitigen (Nr. 1 und 2 des Entscheidungsausspruchs) und drohte ihnen für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an (Nr. 3). Außerdem erhob er Verwaltungsgebühren in Höhe von 300 Euro. Zur Begründung stütze sich der Beklagte im Wesentlichen darauf, dass die Einfriedung formell illegal sei. Sie sei nicht genehmigungsfrei nach § 55 Abs. 6 Nr. 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO), weil es sich um eine geschlossene Einfriedung aus Betonteilen mit einer Höhe zwischen 1,95 m und 2,29 m handle, die wie eine Mauer auf das nachbarliche Grundstück wirke. Da die Beseitigung nicht mit einem Substanzverlust verbunden sei, genüge ausnahmsweise bereits die formelle Illegalität für die Anordnung der Beseitigung.

Die Kläger erhoben am 29. September 2009 Widerspruch. Darin bemängelten sie eine fehlerhafte Sachverhaltsdarstellung. Die Höhe der Zaunfelder betrage nach Herstellerangaben rein rechnerisch 1,85 m. Die Pfeiler mit einer Höhe von 2,80 m seien mit 0,80 m im Erdboden versenkt, zur Verschönerung sei ein Hütchen mit 0,09 m Höhe aufgesetzt. Im zweiten Ortstermin sei eine Höhe des Zaunes von 1,95 m ab ermitteltem Nullpunkt und eine Höhe der Pfeiler mit Hütchen von 2,15 m ermittelt worden. Im Übrigen handele es sich nicht um eine geschlossene Einfriedung, sondern der Volltafelzaun entspreche handelsüblichen Flechtzaunelementen aus Holz mit dem Unterschied des Werkstoffes Beton. Die Elemente lägen nicht auf dem Erdboden auf und seien, wie bei einem Zaun üblich, an den Pfeilern befestigt. Schließlich sei durch den Zaun die allgemeine Ansicht im Wohngebiet im Vergleich zu dem verwahrlosten Zustand des alten Holzflechtzaunes aufgewertet worden. Die Höhe der Gebühren sei im Übrigen nicht nachvollziehbar.

Der Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2010, zugestellt am 3. August 2010, als unbegründet zurück. In der Begründung vertiefte der Beklagte insbesondere seine Auffassung, dass die Einfriedung der Kläger eine Mauer im Sinne von § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO darstelle und der Höhe nach nicht genehmigungsfrei sei. Ferner ergänzte er die Begründung zum Kostenbescheid.

Die Kläger haben am 25. August 2010 Anfechtungsklage erhoben. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie im Wesentlichen ihre Auffassung, dass es sich bei dem Volltafelzaun aus Betonelementen um eine sonstige Einfriedung und nicht um eine Mauer oder auch Pfeiler im Sinne des § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO handele. Die Kläger bestreiten, dass die Einfriedung eine Höhe von über 2 m über dem Geländeniveau erreiche.

Die Kläger beantragen,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 26. August 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2010 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Kammer hat den Rechtsstreit nach Anhörung der Beteiligten gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch Beschluss vom 27. Oktober 2011 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. In der mündlichen Verhandlung am 20. November 2012 hat das Gericht die Einfriedung auf dem klägerischen Grundstück in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift verwiesen. Im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung vom 26. August 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2010 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. Rechtsgrundlage für den Erlass der Beseitigungsanordnung ist § 74 Abs. 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) in der seit dem 1. September 2003 unverändert geltenden Fassung. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind gegeben. Maßgeblich ist dabei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt bei Erlass der letzten Behördenentscheidung, hier somit bei Zustellung des Widerspruchsbescheides am 3. August 2010 abzustellen (vgl. etwa OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 1. März 2007 – 10 S 28.06 –). Zu diesem Zeitpunkt war die Beseitigungsanordnung schon deshalb rechtmäßig, weil die Einfriedung, selbst wenn sie entsprechend der Ansicht der Kläger als sonstige Einfriedung im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 1 BbgBO anzusehen sein sollte, jedenfalls wegen ihrer Höhe von über 2 m zum maßgeblichen Zeitpunkt formell illegal war. Ob sich durch das Einkürzen der Einfriedung auf eine Höhe von durchgängig unter 2 m, wie es bei der Augenscheinnahme festgestellt wurde, nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die Rechtslage erheblich zugunsten der Klägerin geändert hat, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Vielmehr ist dies ggf. im Vollstreckungsverfahren beachtlich (vgl. dazu unter II.). Ferner ist der Beklagte zutreffend davon ausgegangen, dass in der Regel nach § 74 Abs. 1 BbgBO allein die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der formellen Illegalität einer baulichen Anlage den Erlass der Beseitigungsanordnung rechtfertigt, wenn sich die Beseitigung wie im Fall der Kläger in einem bloßen Abbau der Anlage ohne wesentlichen Subtanzverlust erschöpft (ständige Kammerrechtsprechung, vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2008 – 2 S 45.08 –, zitiert nach juris, Rz. 22).

Im Übrigen ist die Ermessensausübung des Beklagten rechtsfehlerfrei erfolgt. Es handelt sich um einen Fall des sog. intendierten Ermessens, in dem bereits die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen in der Regel den gesetzlich vorgesehenen Erlass der Beseitigungsanordnung zur Herstellung rechtmäßiger Zustände rechtfertigt.

II. Rechtsgrundlage der Zwangsgeldandrohung in der angefochtenen Ordnungsverfügung ist § 23 Verwaltungsvollstreckungsgesetz Brandenburg (VwVG BB). Die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung bestimmt sich dabei wegen der ihr im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zukommenden präventiven Beugefunktion nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2006 – 1 C 3.05 –, InfAuslR 2006, 382 ff., zit. n. juris, Rz. 9), sofern nicht das Vollstreckungsverfahren für das angedrohte Zwangsgeld zuvor abgeschlossen ist.

Daran gemessen erweist sich die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 Euro als rechtmäßig. Nach § 23 Abs. 2 Satz VwVG BB kann die Androhung mit dem zu vollstreckenden Verwaltungsakt verbunden werden, auch wenn dieser noch nicht entsprechend § 15 Abs. 1 VwVG BB unanfechtbar bzw. sofort vollziehbar ist. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 15 Abs. 1 VwVG BB sind im Übrigen gegeben. Ferner ist die Androhung des Zwangsgeldes gemäß § 23 Abs. 1 VwVG BB schriftlich sowie unter Setzung einer angemessenen Erfüllungsfrist ergangen. Die Androhung ist hinreichend bestimmt auch der Höhe nach gemäß § 23 Abs. 3 und 5 VwVG BB erfolgt. Des Weiteren begegnen die Auswahl des Zwangsmittels sowie die Bestimmung seiner Höhe unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach § 18 Abs. 1 und 2 VwVG BB und § 20 Abs. 1 VwVG BB keinen rechtlichen Bedenken und sind Begründungsmängel nicht erkennbar.

Schließlich ist die Zwangsgeldandrohung auch nicht nachträglich deshalb rechtswidrig geworden und deshalb mit Wirkung ex nunc aufzuheben, weil durch die Einkürzung der zu beseitigenden Einfriedung der Zweck der Beseitigungsanordnung vom 26. August 2009 weggefallen wäre.

Allerdings steht es der Erreichung des Vollzugszweckes gemäß § 25 Abs. 3 VwVG BB gleich, wenn dieser Zweck nachträglich weggefallen ist (vgl. Engelhardt/App, VwVG, 9. A. 2011, § 15 Rz. 9). Das ist der Fall, wenn das öffentliche Interesse an der aufgegebenen Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen einer Änderung der Sach- oder Rechtslage nicht mehr besteht. Ein Zwangsgeld darf dann nicht mehr angedroht werden, weshalb eine erlassene, aber noch anfechtbare Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig aufzuheben ist. Jedoch ist im Fall der Kläger der Zweck der Beseitigungsanordnung nicht mit der Verminderung der Höhe der Einfriedung auf nur noch bis zu 2 m entfallen. Denn bei der Einfriedung in Form des sog. Betonelementezauns handelt es sich um eine Mauer im Sinne des § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO, so dass diese wegen ihrer Höhe von mehr als 1,50 m weiterhin formell rechtswidrig ist.

Der Begriff der Mauer ist gesetzlich nicht definiert. Im engeren Sinn bezeichnet die Mauer eine aus Steinen bzw. Ziegeln sowie ggf. Mörtel in traditioneller Mauerwerksbauweise errichtete Wand, die als freistehendes Bauwerk auch die Funktion einer Einfriedung übernehmen kann. Im weiteren Sinn werden darunter im allgemeinen Sprachgebrauch jedoch auch aus anderen massiven Baustoffen wie Stampfmassen, Lehm und nicht zuletzt Beton hergestellte Wände verstanden (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 19. Aufl. 1991, Bd. 14, unter „Mauer“; auch den entsprechenden Eintrag zu „Mauer“ unter Wikipedia mit Verweis auf Seidl (Hg.): Lexikon der Bautypen, 2006). Bekanntes Beispiel hierfür ist nicht zuletzt die Berliner Mauer, die im Stadtgebiet zum (politisch) westlichen Teil Berlins mit einer allgemein als Mauer bezeichneten Wand aus Betonplatten abschloss. Nach dem Sinn und Zweck des § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO ist davon auszugehen, dass die Vorschrift von dem Begriff der Mauer (als Einfriedung) im weiteren Sinn ausgeht (a. A. zu der – allerdings gegenüber § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO Mauern und sonstige Einfriedungen ohne Unterschiede der Höhe nach von einer Baugenehmigung freistellenden – Regelung in Art. 57 Bayrische Bauordnung Lechner/Busse in: Simon/Busse, BayBO, Stand: Februar 2012, Rz. 217). Denn das Abgrenzungskriterium der Massivität der Baustoffe ist erkennbar der Anlass dafür, dass der Gesetzgeber an die Genehmigungsfreistellung von Mauern hinsichtlich der Höhe strengere Anforderungen stellt, als für sonstige Einfriedungen. Dahinter steht die Vorstellung, dass Einfriedungen aus massiven Baustoffen gegenüber etwa Zäunen bzw. Sichtschutzwänden aus leichten Baumaterialien typischerweise gewichtiger in Erscheinung treten und ihnen von daher in der Regel eine höhere bau- und bodenrechtliche Relevanz zukommt. Demgegenüber ist kein Grund dafür ersichtlich, an Mauern im engeren Sinn (aus Mauerwerk) strengere Anforderungen zu stellen als an Mauern im weiteren Sinne, die etwa aus Betonteilen hergestellt sind.

Davon ausgehend handelt es sich bei der streitigen Einfriedung um eine Mauer, weil sie im Wesentlichen als Wand aus Betonelementen (Volltafeln) errichtet worden ist. Unerheblich ist nach der obigen Definition des Begriffs der Mauer, dass die Bauweise derjenigen eines herkömmlichen Zaunes entspricht. Das gilt auch, soweit aufgrund dieser Bauweise die Volltafelelemente nicht direkt auf der Erdoberfläche aufliegen. Denn dies stellt die objektive Eigenschaft einer im Wesentlichen aus massiven Bauteilen errichteten Wand – ergo Mauer – nicht Frage, wie die Augenscheinnahme ergeben hat und was auch die vorliegenden Lichtbilder dokumentieren. Im Übrigen kommt es nach der dargestellten Definition auch nicht auf die in der mündlichen Verhandlung noch erwogene Wirkung der baulichen Anlage in Bezug auf den Eindruck der Massivität, der sich für den objektiven Betrachter darstellt, an. Maßgeblich ist vielmehr die Materialität der baulichen Anlage, an deren abstrakt-typische bau- und bodenrechtliche Relevanz der Gesetzgeber angeknüpft hat. Dies entspricht auch dem Interesse des Rechtsverkehrs und der Betroffenen an einer möglichst vorhersehbaren, klaren Einordnung und Abgrenzung der genehmigungsfrei gestellten baulichen Anlagen. Dass es dem Gesetzgeber freisteht, die bislang vorgenommene Unterscheidung der Höhe nach zwischen Mauern und Pfeilern einerseits und sonstigen Einfriedungen für die Genehmigungsfreistellung in Anlehnung an entsprechende Vorschriften anderer Bundesländer aufzugeben (s. etwa die Regelungen in § 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW, Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 a) BayBO und § 62 Abs. 1 Nr. 7 a) BauO Bln), steht auf einem anderen Blatt.

III. Wegen der in der Ordnungsverfügung und im Widerspruchsbescheid ergangenen Gebührenentscheidungen erweist sich die Klage ebenfalls als unbegründet. Spezifische Einwendungen haben die Kläger nicht vorgebracht. Das Gericht folgt insoweit den diesbezüglichen Begründungen in der Ordnungsverfügung vom 26. August 2009 sowie im Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2010 und sieht gemäß § 117 Abs. 5 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

V. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Definition des Begriffs der Mauer im Sinne des § 55 Abs. 6 Nr. 1 BbgBO und die Frage, ob die – als Standardware erhältlichen – vergleichbaren sog. „Betonelementezäune“ danach als Mauer einzuordnen sind, ist, soweit bekannt, in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte im Land Brandenburg nicht geklärt, erscheint aber aufgrund der – von den Beteiligten dieses Verfahrens bestätigten – zunehmenden Beliebtheit dieser baulichen Anlagen einerseits und der wohl nicht einheitlichen Verwaltungspraxis der unteren Bauaufsichtsämter im Land andererseits klärungsbedürftig.

B e s c h l u s s

Der Streitwert wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e

Die Festsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz, wobei sich die Kammer am Streitwertkatalog orientiert (vgl. NVwZ 2004, 1327 ff., dort Nr. II.1.6.2 und 9.5). Dabei wird der Wert hier durch den Betrag des angedrohten Zwangsgeldes in der Höhe beschränkt, weil hinsichtlich der Beseitigungskosten der Zeitwert der Bausubstanz wegen der nur auf die formelle Illegalität gestützten Beseitigungsanordnung außer Betracht bleibt und die Beseitigungskosten den Zwangsgeldbetrag nach Schätzung nicht übersteigen dürften.

[ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 22. Februar 2013 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet:

Beschluss vom 22. Februar 2013

Das Urteil vom 27. November 2012 wird hinsichtlich der Entscheidungsgründe berichtigt. In dem Satz auf Seite 5 oben des Urteils bzw. der Urteilsausfertigung „Zu diesem Zeitpunkt war die Beseitigungsanordnung schon deshalb rechtswidrig, …“ wird das Wort „rechtswidrig“ durch das Wort „rechtmäßig“ ersetzt.

Gründe:

Die Berichtigung erfolgt auf Anregung und mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 118 Abs. 1 VwGO zur Behebung eines offensichtlichen Schreibfehlers (vgl. Schreiben des Gerichts vom 1. Februar 2013). ]