Entscheidung 4 U 55/08

Auf die Berufungen der Beklagten werden die Urteile der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 25. März 2008 und vom 15. Mai 2008 (Az. 11 O 115/07) – unter Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil vom 25. März 2008 im Übrigen - abgeändert und im Rahmen eines einheitlichen Urteils wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 97.169,30 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 112.169,30 € vom 26. August 2007 bis zum 13. März 2009 und aus 92.169,30 € seit dem 14. März 2009 zu zahlen;

in Höhe eines in der vorgenannten Hauptforderung enthaltenen Betrages von 5.000,00 € erfolgt die Verurteilung Zug-um-Zug gegen Übergabe der

- Installations- und Leitungspläne für Wasser und Elektro,

- Hinweise zur Nutzung und Instandhaltung des Fertighauses,

- Garantieurkunde für die Dachsteine,

- Betriebsanleitungen für die technischen Geräte und

- Nachweise der technischen Überprüfungen der Elektroanlage sowie der Dichtheit der Wasserinstallation.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 9 % und die Beklagte zu 91 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin begehrt Vergütung für die Lieferung und Montage eines Fertighauses sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Die Parteien waren aufgrund eines sog. „Werkliefervertrages“ vom 08. September 2006 geschäftlich miteinander verbunden. Gegenstand dieses Vertrags war die schlüsselfertige Lieferung und Montage von sog. R…-Fertighäusern, die von der tschechischen Firma R... (Herstellerin) über die Klägerin vertrieben wurden. Die jeweiligen Fertighäuser sollten dabei jeweils gesondert von der Beklagten bestellt werden, die diese dann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiter veräußern wollte. In diesem Vertrag haben die Parteien unter anderem die Anwendbarkeit deutschen Rechts und der VOB/B vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage B 7 (Bl. 146 ff. d.A.) Bezug genommen.

Unter dem 01. März 2007 wurde für das streitgegenständliche Bauvorhaben eine sogenannte „Endgültige Spezifikation“ (Anlage BBK 10; Bl. 478-480 d.A.) vorgenommen. Hierbei vereinbarten die Parteien unter anderem folgendes:

Abweichend hiervon vereinbarten die Parteien nachträglich, dass die Klägerin doch die Dachsteine zu liefern habe.

Unter dem 13. April (Anlage K 2; Bl. 6 d.A.) wurde eine Zusammenstellung der Mehr- und Minderpreise erstellt. Diese enthielt unter anderem die folgenden Positionen:

Am 29. Mai 2007 (wohl versehentlich auf den 29.05.2006 datiert) unterzeichneten die Parteien sodann eine sogenannte „Einzelbestellung“, mit der sich die Klägerin zur Lieferung und Montage eines dort näher bezeichneten R…-Fertighauses zu einem Entgelt von 133.169,30 € verpflichtete, das in Spanien (Caldes de Malavella) auf einem Grundstück des Herrn E… M… (Bauherr) errichtet werden sollte. Die Lieferung und Montage sowie die zu leistenden Zahlungen sollten sich zwischen den Parteien nach dem „bestehenden Werkliefervertrag“ richten. Wegen der Einzelheiten dieser „Einzelbestellung“ wird auf die Anlage K 1 (Bl. 5 d.A.) Bezug genommen.

Das Haus wurde in den Monaten Juni und Juli 2007 errichtet. Schlussrechnung über den nach einer Zahlung von 16.000,00 € verbleibenden Restbetrag von noch 117.169,30 € legte die Klägerin bereits am 12. Juni 2007. Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten am Objekt aber noch nicht abgeschlossen. Vielmehr dauerten diese bis zum 04. Juli 2007 an. An diesem Tag war sowohl die Abnahme zwischen den Parteien als auch die Abnahme im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Bauherrn vorgesehen. Am 04. Juli 2007 fand dann eine Besichtigung des Bauvorhabens statt, bei der neben dem Bauherrn M… die bei der Herstellerin angestellten Herren G… und S… sowie für die Beklagte Herr St… anwesend waren. Dort unterzeichneten die Herren St… und G… auf einer Seite des für das Bauvorhaben M… angelegten Bautagebuchs eine Erklärung, in der es u.a. heißt: „HAUS IST MENGELN LOS…DACH WURDE HEUTE AM 4.7. KOMPLET FERTIG…SIND NICHT GELIEFERN UNI GITTERN GEGEN FLÜGEL…UNTERE KANTE DES DACH IST GESCHAUMT…BEIDE FIRMEN HABEN OFFENE RECHNUNGEN DAS DIE WERDEN ALLS ANLAGE DES ÜBERGABE PROTOKOLL“ Wegen der Einzelheiten dieser Erklärung wird auf die Anlage K 3 (Bl. 7 d.A.) Bezug genommen.

Mit Email vom 04. Juli 2007 um 22:25 Uhr teilte Herr St… der Klägerin mit, dass keine Rohbauabnahme und auch keine Endabnahme mit Übergabe „an niemanden möglich“ sei. Herr M… wolle nicht zahlen und „mit S…“ aufrechnen, „…die ganzen Sonderleistungen“. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Email wird auf die Anlage B 6 (Bl. 144 f. d.A.) Bezug genommen.

Wenige Stunden später, am 05. Juli 2007 um 01:05 Uhr übermittelte die Beklagte der Klägerin eine weitere Email, in der es u.a. heißt: „Von meiner Seite keine Mängel, vom Bauherrn schon, das Dach und irgendwelche andere Forderungen, die nicht benannt wurden…“ Bezüglich des weiteren Inhalts dieser Email wird auf die Anlage K 9 (Bl. 86 d.A.) verwiesen.

Eine weitere Stunde später, am 05. Juli 2007 um 02:08 Uhr schrieb die Beklagte erneut per Email an die Klägerin und fügte zur Information ein Email-Schreiben an den Bauherrn M… von 02:05 Uhr bei, in dem sich Herr St… für die Beklagte bei Herrn M… für die mängelfreie Abnahme des R… Hauses bedankte. Weiter heißt es dort u.a.: „…bezahlen Sie bitte die von R… erbrachte tolle Leistung.“ Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Email wird auf die Anlage K 4 (Bl. 8 f. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 05. Juli 2007 zur Zahlung der Schlussrechung und setzte hierfür eine Frist bis zum 12. Juli 2007. Mit weiterem Schreiben vom 09. Juli 2007 forderte die nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte erneut zur Rechnungsbegleichung auf und setzte erneut eine Frist bis zum 12. Juli 2007. Die Beklagte leistete jedoch nicht.

Die Klägerin hat behauptet, das Fertighaus sei fertig gestellt und mängelfrei. Die Beklagte habe das Haus aber auch am 04. Juli 2007 abgenommen, so dass sie, die Klägerin, die ausstehende Restvergütung verlangen könne.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, dass die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart und auch stets praktiziert hätten. Hierfür verweist sie auf umfangreiche Abnahmeprotokolle, die andere Bauvorhaben betreffen und wegen deren Einzelheiten auf die Anlage B 1 (Bl. 127 ff. d.A.) Bezug genommen wird.

Die Beklagte hat weiter behauptet, die Formulierung „HAUS IST MENGELN LOS“ habe sich nur auf die Bestätigung der eigenmächtig zwischen der Klägerin und dem Bauherrn geänderten Spezifikationen bezogen. Eine detaillierte Überprüfung des Fertighauses habe nicht stattgefunden. Eine Abnahme liege auch deshalb nicht vor, weil die Klägerin entgegen dem „Werkliefervertrag“ vom 08. September 2006 die dort aufgeführten Unterlagen – insoweit unstreitig – nicht übergeben habe.

Die Beklagte hat sich des Weiteren eines Schadensersatzanspruches berühmt. Hierzu hat sie vorgetragen, dass die Klägerin ihr für das Gebiet Spaniens Gebietsschutz gewährt habe, der beinhalte, dass die Klägerin ihre Fertighäuser ausschließlich über sie, die Beklagte, vertreiben dürfe. Diese Verpflichtung habe die Klägerin hier sowie in weiteren Fällen durch Umgehung der Beklagten am Ende der Vertragsabwicklung verletzt. So seien von der Klägerin direkte Verhandlungen mit einem spanischen Investor über die Erstellung von Einfamilienhäusern in größerer Anzahl im Rahmen einer von dort projektierten Golfanlage in Spanien aufgenommen worden. Der Beklagten sei daher ein Gewinn entgangen, der die Klageforderung übersteige. Diese Schadensersatzforderungen würden noch beziffert und hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden. Bis dahin mache sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Vergütungsforderung in vollem Umfang durch Teilurteil stattgegeben. Es hat einen Werklohnanspruch für begründet angesehen, weil die Bauleistung der Klägerin von der Beklagten am 04. Juli 2007 abgenommen worden sei. Der Abnahmetermin sei zwischen den Parteien unstreitig vereinbart worden. Der Mitarbeiter der Beklagten habe kurz vor dem Termin selbst darum gebeten. Die Abnahme sei auch förmlich gewesen, weil eine Prüfung des Werkes durch die Parteien stattgefunden und das Ergebnis der Abnahme protokolliert worden sei. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Mitarbeiter der Herstellerin, Herr G…, bevollmächtigt gewesen sei. Einer Beweiserhebung durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen bedürfe es nicht, da es sich hierbei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handele.

Auch die Email des nunmehrigen Geschäftsführers der Beklagten, Herrn St…, vom späten Abend des 04. Juli 2007 spreche nicht gegen eine Abnahme, denn diese Email stehe im Kontext mit der Abnahme durch die Bauherren. Zudem habe die Beklagte entgegen dem Werkliefervertrag eine etwaige Verweigerung der Abnahme nicht schriftlich begründet.

Die fehlende Übergabe von Unterlagen hindere die Abnahme ebenfalls nicht. Es stehe der Beklagten frei, diese Unterlagen von der Klägerin einzufordern.

Die Forderung der Klägerin sei auch nicht durch etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten ausgeschlossen. Es fehlten insoweit jegliche Angaben zu deren Höhe.

Mit Schlussurteil vom 15. Mai 2008 hat das Landgericht der Klägerin auch noch die begehrten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zugesprochen. Durch die Mahnung der Klägerin einen Tag nach der Abnahme vom 04. Juli 2007 habe sich die Beklagte in Verzug befunden. Die erneute Zahlungsaufforderung durch die spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe dann den Vergütungsanspruch ausgelöst, der als Verzugsschaden zu erstatten sei.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in den angefochtenen Urteilen des Landgerichts Potsdam vom 25. März 2008 und 15. Mai 2008 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Gegen beide Urteile hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihr klageabweisendes Begehren weiterverfolgt. Sie rügt vor allem, dass die von ihr angebotenen Beweise nicht erhoben worden seien. Ergänzend trägt sie vor, dass das von der Klägerin gelieferte Haus nicht feststellbar fertig gestellt und nicht feststellbar mängelfrei sei. Tatsächlich habe am 04. Juli 2007 die förmliche Abnahme stattfinden sollen mit der erforderlichen technischen Detailprüfung. All dies sei aber nicht geschehen. Die bereits erstinstanzlich gerügte fehlende Vertretungsmacht des Herrn G… für die Klägerin bei dem Termin am 04. Juli 2007 habe auch nicht durch die Erklärung des technischen Betriebsleiters Ga… in der mündlichen Verhandlung behoben werden können.

Die Email des Herrn St… vom 05. Juli 2007 um 01:05 Uhr sei nach einem langen Tag voller Streit im Zustand völliger Übermüdung verfasst worden und könne daher nichts für die Annahme einer Abnahme hergeben.

Erstmalig mit Schriftsatz vom 02. September 2009 behauptet die Beklagte konkret das Vorliegen von Mängeln. Sie trägt vor, dass anstelle des Einsetzens von Unigittern der Zwischenraum Dach-Dachsteine mit Schaum und Mörtel ausgefüllt worden sei. Die gesamten Firste seien in den Mörtel eingelegt worden. Anstelle der Blechbekleidung der Kehle sei eine Asphaltfolie mit Aluminiumvorbereitung eingebracht worden und mit Beton umgossen worden. Ferner sei der Kamin eingemörtelt worden. Hierzu stützt sie sich auf ein Dokument, welches von den Monteuren der Klägerin in Vorbereitung der geplanten Abnahme erstellt worden ist und mit „Präzisierung des Mängels“ überschrieben worden ist. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Anlage B 18 (Bl. 450-455 d.A.) Bezug genommen.

Der vorgenannte Zustand als solcher ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte ist der Ansicht, ihr stehe daher ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der noch verbleibenden Klageforderung zu. Sie trägt hierzu vor, die Mängelbeseitigungskosten würden mindestens 30.000,00 € betragen.

Die Beklagte behauptet weiter, erst die Zusammenstellung der Mehr- und Minderleistung vom 13. April 2007 habe die endgültige Spezifikation sein sollen. Die ursprünglich von der Klägerin nicht geschuldeten Materiallieferungen seien danach doch von dieser zu leisten gewesen.

Mit Schriftsatz vom 31. August 2010 behauptet die Beklagte schließlich, ihrem nunmehrigen Geschäftsführer sei am 04. Juli 2007 das Besteigen des Daches verweigert worden. Die Einmörtelung der Firststeine wäre aber von unten nicht zu erkennen gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das am 25. März 2008 verkündete Teilurteil sowie das am 15. Mai 2008 verkündete Schlussurteil jeweils des Landgerichts Potsdam - Az. 11 O 115/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Urteile. Sie ist der Ansicht, der Vortrag zu den Mängeln sei nicht mehr zuzulassen. Darüber hinaus sei sie ausweislich der endgültigen Spezifikation aber auch nicht verpflichtet gewesen, Dachverblechungen einschließlich der Kamineinfassung, Folie und Unigitter zu liefern. Die Klägerin behauptet, lediglich hinsichtlich der Lieferung der Dachsteine habe es eine nachträgliche Vereinbarung gegeben. Da das Material für die Verblechung der Kehlen gefehlt habe, sei durch den Geschäftsführer der Beklagten persönlich die eingebrachte aluminiumbeschichtete Folie gekauft worden. Ferner habe die Folie gefehlt, in welche die Firststeine hätten eingelegt werden können. Der Geschäftsführer der Beklagten habe daher mehrere Säcke Zement gekauft, damit die Steine eingemörtelt werden konnten. Die gewählte Art der Bauausführung habe den zwischen den Parteien getroffenen Absprachen entsprochen. Sie sei zudem in Spanien nicht unüblich und entspreche den Regeln der Technik.

Die Klägerin ist ferner der Ansicht, da von den Bauherren gegenüber der Beklagten keine Mängel geltend gemacht würden, habe die Beklagte auch ihr gegenüber keine Mängelrechte. Eine Mangelbeseitigung sei auch unmöglich, da die Bauherren eine solche nicht zulassen würden. Insoweit hätten die Bauherren, was unstreitig ist, mit Schreiben vom 05. Oktober 2009 erklärt, dass ihr Haus keine Mängel aufzeige, es während der Bauphase in Absprache auch mit ihnen zu technischen Änderungen dahingehend gekommen sei, dass anstelle der Blechbekleidung der Kehle eine Folie mit Aluminiumbeschichtung angebracht, die Firststeine vermörtelt, anstelle der Einbringung von Unigittern die Dachsteine vermörtelt und der Kamin im Dachbereich mit Beton vergossen worden sei. Es werde daher weder Herr St… noch sein Vertragspartner in Anspruch genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BBK 14 (Bl. 485 d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 24. September 2008 (Bl. 324 d.A.) die zunächst selbständigen Berufungsverfahren gegen das Teilurteil (4 U 55/08) und das Schlussurteil (4 U 75/08) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

In der mündlichen Verhandlung vom 04. März 2009 haben die Parteien ferner einen Zwischenvergleich mit folgendem Inhalt geschlossen:

1. Die Klägerin erklärt sich bereit, unverzüglich auf Herrn M… zuzugehen und ihn darum zu bitten, an Terminen, die im Benehmen mit der Beklagtenseite vorgeschlagen werden, den Zutritt zu dem Haus in Spanien zu ermöglichen, damit die Abnahme im Verhältnis der Prozessparteien zueinander erfolgen kann. Herr M… soll zugleich durch die Klägerin gebeten werden, es zu ermöglichen, dass an dem entsprechenden Termin auch die Abnahme in seinem Verhältnis zur Beklagten dieses Rechtsstreits stattfinden kann.

2. Die Beklagte zahlt an die Klägerin bis zum 13.03.2009 einen Betrag von 20.000,00 €.

3. Sobald dem Beklagtenvertreter die Mitteilung zugeht, dass Herr M… den Zutritt zum Haus zur Durchführung der Abnahme im Verhältnis der Prozessparteien zueinander ermöglicht (Übermittlung eines entsprechenden Schreibens von Herrn M… durch die Klägervertreterin an den Beklagtenvertreter), zahlt die Beklagte an die Klägerin binnen einer Frist von 10 Tagen ab Zugang dieses Schreibens beim Beklagtenvertreter einen Betrag von weiteren 20.000,00 €.

4. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Abnahme in dem Verfahren stattfinden soll, wie gem. Ziffer VII des Vertrages der Prozessparteien vorgesehen. Ferner sollen auch die in Ziffer VII des vorbezeichneten Vertrages aufgeführten Unterlagen dann übergeben werden.

Aufgrund des Zwischenvergleichs hat die Beklagte an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 20.000,00 € gezahlt. Insoweit hat die Klägerin die Klage unter Verwahrung gegen die Kostenlast zurück genommen. Dieser teilweisen Klagerücknahme hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2009 zugestimmt.

Darüber hinaus hat die Klägerin in der vorgenannten mündlichen Verhandlung die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 1.000,00 € zurück genommen. Dieser Klagerücknahme hat die Beklagte jedoch nicht zugestimmt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Berufungen sind zulässig. Insbesondere ist auch die Berufung gegen das Schlussurteil zulässig. Dabei kann dahinstehen, ob hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten der Wert der Beschwer nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO möglicherweise nicht erreicht ist, weil die Beklagte insoweit nur wegen einer Nebenforderung verurteilt worden ist; jedenfalls ist die Berufung gegen ein Schlussurteil auch dann statthaft, wenn hinsichtlich der Anfechtung des Schlussurteils die Berufungssumme nicht überschritten wird, diese aber bereits aufgrund des – wie hier - ebenfalls angefochtenen Teilurteils erreicht ist (Wieczorek/Schütze/Gerken, 3. Aufl., 2004, § 511 Rn. 90 m.w.N.).

2. Die Berufung gegen das Teilurteil hat aber mit Ausnahme eines kleinen Teils der Zinsforderungen keinen Erfolg; die Berufung gegen das Schlussurteil ist hingegen umfassend erfolgreich.

a) Zwar durfte das Landgericht hier nicht über die Hauptsache durch Teilurteil und über die Nebenforderung durch Schlussurteil entscheiden. Eine Entscheidung durch Teilurteil ist nur zulässig, wenn die Entscheidung über den Teil unabhängig davon ist, welche Entscheidung im Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes getroffen wird (BGH, NJW 2004, 1452). Da die außergerichtlichen Anwaltskosten als Nebenforderung aber vom Bestand der Hauptforderung abhängig sind, bestand hier die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Gleichwohl ist hier keine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO geboten. Denn der Verfahrensfehler ist dadurch geheilt, dass der Senat als Rechtsmittelgericht die gegen das Teilurteil und das Schlussurteil eingelegten zulässigen Berufungen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat. Mithin kann sich die zuvor bestehende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht mehr verwirklichen (BGH, NJW 1991, 3036).

b) Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2009 die Klage um einen weiteren Betrag von 1.000,00 € zurück genommen hat, war hierüber gleichwohl eine Entscheidung herbeizuführen. Denn gemäß § 269 Abs. 1 ZPO bedurfte die Klagerücknahme der Zustimmung der Beklagten, welche diese insoweit nicht erteilt hat.

c) Der Klägerin steht aufgrund des zwischen den Parteien am 29. Mai 2007 geschlossenen Vertrages in Verbindung mit §§ 2, 16 Nr. 3 VOB/B, 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung des noch offenen Restwerklohnes in Höhe von 97.169,30 € zu.

aa) Schon aufgrund der Vereinbarung in Ziffer X. des als Rahmenvertrag geschlossenen Werkliefertrages vom 08. September 2006 ist hier wegen der darin erfolgten Rechtswahl gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB a.F. auf die vertraglichen Beziehungen der Parteien deutsches Recht anzuwenden. Gemäß Ziffer 1. der Einzelbestellung vom 29. Mai 2007 (soweit in der diesbezüglichen Anlage K 1 das Jahr 2006 benannt ist, handelt es sich um einen offensichtlichen Datierungsfehler) sind die Bedingungen des vorgenannten Werkliefervertrages auch in die das streitgegenständliche Bauobjekt betreffende Vertragsbeziehung eingebunden worden.

bb) Die Parteien haben mit der sogenannten Einzelbestellung vom 29. Mai 2007 einen Vertrag über die Lieferung und Montage des streitgegenständlichen Fertighauses geschlossen. Ausweislich Ziffer IV. des in die Einzelbestellung einbezogenen Werkliefervertrages war auch die VOB/B in der am 08. September 2006 geltenden Fassung Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung.

cc) Die Klägerin hat aufgrund der Einzelbestellung durch Lieferung und Montage des Fertighauses beim Bauherrn M… in Spanien Werkleistungen erbracht. Ihr daraus resultierender Vergütungsanspruch ist auch fällig.

aaa) Nachdem von der Beklagten auf der Grundlage des Zwischenvergleichs vom 04. März 2009 bereits 20.000,00 € gezahlt worden sind, ergibt sich die Fälligkeit eines weiteren Betrages von 20.000,00 € bereits aus Ziffer 3. des Zwischenvergleichs. Danach waren binnen zehn Tagen, nachdem dem Beklagtenvertreter die Mitteilung zugeht, dass Herr M… den Zutritt zum Haus zur Durchführung der Abnahme im Verhältnis der Prozessparteien zueinander ermöglicht (Übermittlung eines entsprechenden Schreibens von Herrn M… durch die Klägervertreterin), weitere 20.000,00 € zu zahlen. Unter dem 20. März 2009 (Anlage BBK 5; Bl. 395 d.A.) teilte Herr M… mit, dass am 24. April oder 08. Mai 2009 der Zutritt möglich sei. Dies wurde dem Beklagtenvertreter mit Schreiben der Klägervertreterin vom 20. März 2009 (Anlage BBK 6; Bl. 396 d.A.) mitgeteilt. Soweit Herr M… in seinem Schreiben zum Ausdruck brachte, dass eine Abnahme zwischen ihm und der Beklagten an diesem Termin nicht stattfinden werde, war dies keine Voraussetzung für die Zahlungsverpflichtung aus dem Zwischenvergleich.

bbb) Auch der von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachte Werklohnanspruch ist fällig. Hierbei bedarf es keiner Klärung, ob tatsächlich am 04. Juli 2007 eine Abnahme zwischen den Parteien stattgefunden hat. Denn die Abnahmewirkungen sind im vorliegenden Fall auch ohne eine Abnahme eingetreten. Der Werklohn wird auch dann fällig, wenn das Werk fertig gestellt ist und keine oder nur unwesentliche Mängel aufweist. In einem solchen Fall stellt sich die Abnahmeverweigerung des Auftraggebers nämlich gemäß § 12 Nr. 3 VOB/B als unberechtigt dar, so dass er sich gemäß § 242 BGB nicht auf das Fehlen der Abnahme berufen kann (BGH, NJW 1996, 1280). Von einer solchen Konstellation ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Zwar lässt sich nicht bereits aus dem lediglich an die Klägerin gerichteten Schreiben des Bauherrn M… vom 05. Oktober 2009 (Anlage BBK 14; Bl. 485 d.A.) ableiten, dass die Beklagte mit Sicherheit keinen Mängelansprüchen des Bauherrn hinsichtlich der Mängel, die nunmehr von der Beklagten gegenüber der Klägerin geltend gemacht werden, ausgesetzt sein wird. Die von der Klägerin zitierten Entscheidungen des BGH vom 10.07.2008 – VII ZR 16/07 – und vom 28.06.2008 – VII ZR 81/06 – sowie der Hinweisbeschluss des OLG Zweibrücken vom 16.01.2008 – 7 U 29/07 – sind daher nicht einschlägig.

Die Klägerin hat hier aber der Beklagten am 04. Juli 2007 das Werk zur Abnahme angeboten. Dies ergibt sich unabhängig davon, dass das Landgericht in seinem Teilurteil festgestellt hat, dass unstreitig am 04. Juli 2007 die Abnahme vorgesehen war, auch aus der Email des Geschäftsführers der Beklagten vom 03. Juli 2007 (Anlage BBK 1; Bl. 345 d.A.), in welcher dieser selbst auf die für den nächsten Tag geplante Abnahme Bezug nimmt.

Weiterhin war das Werk der Klägerin auch abnahmereif. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nunmehr geltend macht, es lägen Mängel dahin gehend vor, dass die Dachsteine im First und in der Traufe eingemörtelt, keine Unigitter eingesetzt, sondern statt dessen die Traufsteine mit Schaum und Mörtel versehen, der Kehlbereich mit einer Folie statt einer Verblechung verkleidet und die Kamineinfassung einbetoniert worden sei. Denn auf das Vorliegen dieser Mängel kann sich die Beklagte jedenfalls nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht mehr berufen. Eine Rechtsausübung ist insbesondere dann unzulässig, wenn durch ein Verhalten des Rechtsinhabers ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestimmte Sach- oder Rechtslage bei der Gegenpartei hervorgerufen wurde (vgl. auch BGH, NJW-RR 1991, 1033, 1034; OLG Köln NJW-RR 1998, 343, 344). Durch das frühere Verhalten der Beklagten konnte die Klägerin hier aber berechtigt darauf vertrauen, die Beklagte werde gegenüber der Werklohnforderung aus den nunmehr von der Beklagten vorgetragenen Umständen keine Mängelrechte herleiten. Die nunmehrige Geltendmachung von Mängelrechten stellt sich daher im Hinblick auf das frühere Verhalten der Beklagten als widersprüchlich dar.

Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der nachfolgend näher ausgeführten Umstände:

Entgegen der sie treffenden vertraglichen Verpflichtungen hat die Beklagte das von ihr im Zusammenhang mit der Erbringung der Dacharbeiten geschuldete Material nicht zur Verfügung gestellt. Nicht etwa die Klägerin, sondern die Beklagte war für die diesbezüglichen Materiallieferungen verantwortlich. Denn Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ist der Werkliefervertrag vom 08. September 2006 (Anlage B 7; Bl. 146 ff. d.A.). Gemäß Ziffer. IV. dieses Vertrages erfolgt die Bestellung und Lieferung der R…-Fertighäuser per Einzelbestellung. Weiterhin ist in Ziffer IV. des Werkliefertrages geregelt, dass Bestandteil der Einzelbestellung eine selbständige ausführliche Spezifikation ist und der Einzelbestellung zudem eine Preisaufstellung zu den Mehr- und Minderleistungen beizufügen ist. Mithin kann die vorgenannte Preisaufstellung selbst nicht die Spezifikation darstellen. Entgegen den Ausführungen in der Klageschrift, die zwischenzeitlich von der Klägerin auch korrigiert worden sind, liegt in der Zusammenstellung der Mehr- und Minderpreise vom 13. April 2007 gemäß Anlage K 2 (Bl. 6 d.A.) daher nicht die endgültige Spezifikation. Dies wird auch daran deutlich, dass ausweislich der Einzelbestellung vom 29. Mai 2007 maßgebend die Ausführungsbeschreibungen und die vereinbarten Mehr-/Minderleistungen sind. Die Zusammenstellung der Mehr- und Minderleistungen stellt sich somit als etwas von der Ausführungsbeschreibung Verschiedenes dar. Dass die Parteien dies auch so verstanden und umgesetzt haben, ergibt sich sodann aus der sogenannten „Endgültigen Spezifikation“ vom 01. März 2007 (Anlage BBK 17; Bl. 478-480 d.A.). Diese wurde aufgrund der Bitte der Beklagten (Anlage BBK 17; Bl. 559 d.A.) vorgezogen. Soweit in der letztgenannten Anlage vermerkt ist, dass der Endpreis noch geklärt werden müsse, steht dies einer Spezifikation bereits deshalb nicht entgegen, weil dieses Schreiben lediglich die Bitte um Vornahme der endgültigen Spezifikation beinhaltet. Der Endpreis ergibt sich naturgemäß aber erst, wenn die Spezifikation abgeschlossen ist. Die endgültige Spezifikation ist am 01. März 2007 durchgeführt worden. Ausweislich dieser haben die Parteien vereinbart, dass die Leistungen der Klägerin nicht die Dachverblechung, Dachrinnen und Fallrohre beinhalten sowie die Dachverblechung für den Schornstein und die Dacheindeckung inklusive Firstpfannen und Kunststoffband unter dem First, Lüftungspfannen und Ortgangpfannen nicht von der Klägerin geliefert werden sollte. Zwar gab es auch im Nachgang zu dieser endgültigen Spezifikation noch Veränderungen in Bezug auf das von der Klägerin geschuldete Leistungssoll. So ist aus der Zusammenstellung der Mehr- und Minderpreise vom 13. April 2007 (Anlage K 2; Bl. 6 d.A.) ersichtlich, dass entgegen der endgültigen Spezifikation der Dachstuhl nicht mit einer Neigung von 25 Grad, sondern mit einer solchen von 17 Grad ausgeführt werden sollte. Hierfür sind Mehrkosten von 1.500,00 € angesetzt worden. Ferner sind unter Punkt S 71 der vorgenannten Zusammenstellung Mehrkosten in Höhe von 2.500,00 € mit dem Hinweis ausgewiesen „Dachkonstruktion – atypische Ausführung laut Spezifikation, Mehrkosten für Material und Arbeit“. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann hieraus jedoch nicht geschlussfolgert werden, dass hiermit ebenfalls vereinbart worden ist, dass die Klägerin abweichend von den in der endgültigen Spezifikation getroffenen Vereinbarungen nunmehr auch diejenigen Leistungen im Zusammenhang mit der Dacherstellung erbringen sollte, die von der Klägerin nach der Spezifikation gerade nicht geschuldet waren. Soweit in der Position S 71 Mehrkosten für Material und Arbeit ausgewiesen sind, erklärt die Klägerin dies nachvollziehbar damit, dass sich die Parteien im Nachgang darauf verständigt haben, dass sie – die Klägerin – auch die Lieferung der Dachsteine übernehmen sollte. Dies wird im Übrigen belegt durch die Anlage BBK 11 (Bl. 481 d.A.), in der handschriftlich festgehalten worden ist, dass die Dachsteine durch die Klägerin geliefert werden sollten. Die Beklagte räumt insoweit selbst ein, dass es durchaus möglich sei, dass die diesbezügliche Vereinbarung von ihrem Vertreter, Herrn St…, am 12. April 2007 gegengezeichnet worden sei. Soweit die Beklagte die weiteren Inhalte der Anlage BBK 11 anzweifelt, ist dies für die Annahme, dass hinsichtlich der vorgenannten Leistungen die von der Klägerin behauptete Vereinbarung getroffen worden ist, unmaßgeblich. Ferner wird die Behauptung der Klägerin durch die an die Beklagte versandte E-Mail vom 17. April 2007 (Anlage B 19; Bl. 504 d.A.), welche auf die Absprache gemäß Anlage BBK 11 Bezug nimmt, gestützt, wonach für die Dachsteine ein Preis von 2.178,00 € ausgewiesen werden sollte. Soweit in der Zusammenstellung der Mehr- und Minderpreise vom 13. April 2007 (Anlage K 2; Bl. 6 d.A.) statt dessen ein Preis von 2.500,00 € enthalten ist, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass hiermit die von der Beklagten behaupteten weiteren Leistungen erfasst sein sollen. Denn aus einem Vergleich des in der Zusammenstellung der Mehr- und Minderpreise enthaltenen Gesamtbetrages von 133.654,30 € mit dem zwischen den Parteien letztlich vereinbarten Preis von 133.169,30 € ergibt sich, dass selbst im Nachgang zum 13. April 2007 noch Preisanpassungen erfolgt sind. Selbst wenn aber diese Preisanpassungen nicht den Betrag von 2.500,00 € betroffen haben sollten, folgt daraus nicht, dass die Klägerin über die Dachsteinlieferung hinaus weitere Verpflichtungen übernommen hatte. Denn ausweislich der Position S 71 sollten damit auch Mehrkosten für die Arbeit abgegolten werden. Zwar war die Klägerin auch nach der endgültigen Spezifikation verpflichtet, die Dachsteine einzubauen. Es ist aber schon nicht ersichtlich, dass der hier verwendete Begriff der Arbeit – wenn er sich nicht ohnehin nur auf die Besorgung der Steine bezog - ausschließlich die Leistungen im Zusammenhang mit dem Aufbringen der Dachsteine beinhaltete. Vielmehr befasst sich die Position S 71 mit der gesamten Dachkonstruktion. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass mit der nochmaligen Änderung des Neigungswinkels des Dachstuhls von 25 auf 17 Grad nicht nur eine konstruktive Neuplanung verbunden war, sondern dies auch in der Bauausführung Mehrarbeiten mit sich brachte. Jedenfalls hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte, die sich abweichend von der in der endgültigen Spezifikation getroffene Vereinbarung darauf berufen will, dass die Klägerin doch die von ihrem Leistungssoll ausgenommenen Materiallieferungen vollständig schuldete, hierfür nichts Erhebliches vorgebracht. Gegenteiliges ergibt sich insbesondere auch nicht aus den Anlagen BBK 12 und B 19. Aus der Anlage BBK 12 (Bl. 482 d.A.) kann nachvollzogen werden, dass die Ziegel von der Klägerin erworben worden sind. Sie gibt jedoch nichts dafür her, dass auch die weiteren Materialien, die die Klägerin nach der endgültigen Spezifikation vom 01. März 2007 nicht schuldete, von der Klägerin erworben worden sind. Ebenso bezieht sich die Anlage B 19 (Bl. 504 d.A.) lediglich auf die erforderliche Preisänderung wegen der Lieferung der Dachsteine, verhält sich jedoch nicht zu weiteren Materialien.

Ein gegenteiliger Schluss kann auch nicht aus den Emails der Klägerseite vom 02. Juli 2007 (Anlage B 4; Bl. 140 d.A.) und 05. Juli 2007 (Anlage BBK 7; Bl. 397 d.A.) gezogen werden. Die Email vom 02. Juli 2007 bezieht sich nur auf fehlende Dachmaterialien, ohne diese näher zu beschreiben. Schon deshalb kann hieraus nicht der Schluss auf eine von der endgültigen Spezifikation abweichende Leistungspflicht der Klägerin gezogen werden. Hingegen bezieht sich die Email vom 05. Juli 2007 zwar auf die Lüftungsgitter. Jedoch hat die Klägerin hierzu erklärt, dass sie die Lüftungsgitter lediglich kulanzweise habe besorgen wollen, da diese auf dem spanischen Markt nicht beschaffbar gewesen seien und dass ihr Mitarbeiter Herr Ga…n diese Email in Unkenntnis der vor Ort mit der Beklagten getroffenen Absprachen hinsichtlich einer veränderten Bauausführung versandt habe.

Ferner war nicht dem unter Beweisantritt erfolgten Vortrag der Beklagten nachzugehen, dass von ihr für dieses Bauvorhaben zu keiner Zeit Material gekauft worden sei. Hieraus kann nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass das Material von der Klägerin gestellt worden ist. Hiergegen spricht bereits, dass unstreitig Materialien fehlten, so dass gegenüber der geplanten Ausführung Änderungen vorgenommen worden sind. Hiermit im Einklang steht, dass die Monteure von R… ausweislich der „Präzisierung des Mängels“ (Anlage B 18; Bl. 454 d.A.) erklärt haben, dass für die veränderte Ausführung keine Haftung übernommen werde.

Selbst wenn die Beklagte kein Material gekauft haben sollte, bedeutet dies im Übrigen nicht zwangsläufig, dass dieses durch die Klägerin – noch dazu in der Annahme einer diesbezüglichen Verpflichtung und nicht nur aus dem Druck der Situation heraus – gestellt worden ist, sondern es kann ebenso durch den Bauherrn besorgt worden sein.

Angesichts der für den 04. Juli 2007 geplanten Abnahme, einerseits im Verhältnis zwischen den Parteien, andererseits aber insbesondere auch im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Bauherren, bestand ein erheblicher Druck, das Werk trotz der fehlenden Materialien fertigzustellen. Noch mit einer Mail der Beklagten vom 02. Juli 2007, 12:51 Uhr (Anlage B 4; Bl. 141 d.A.) erklärte diese, dass sowohl sie als auch der Bauherr auf die Fertigstellung des Daches warten, das Problem aber das Fehlen von Materialien sei. Dieser Situation am Bau hat die Klägerin in Form der nunmehr beanstandeten Bauausführung Rechnung getragen. Da die Verblechung für die Kehlen fehlte, wurde hierfür die aluminiumbeschichtete Folie zum Einsatz gebracht. Der Kamin wurde eingemörtelt, da eine Kamineinfassung nicht zur Verfügung stand. Ebenso wurden die Firststeine in Mörtel eingelegt, weil die ansonsten zum Einsatz kommende Ehrofolie nicht vorhanden war. Schließlich wurde aufgrund des Fehlens der Unigitter der Zwischenbereich zwischen Dach und Dachsteinen vermörtelt und eingeschäumt. Diese Maßnahmen sind von der Beklagten auch nicht beanstandet worden. Denn der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten hat am 04. Juli 2007 – hierbei handelt es sich um den Tag, an dem die Abnahme vorgesehen war – ausweislich Seite 9 des Bautagebuchs (Anlage B 3; Bl. 139 d.A.) die Erklärung „Haus ist Mengeln los“ unterschrieben. Diese Formulierung wird auch nicht etwa durch das nachfolgend aufgeführte Fehlen der Unigitter wieder in Frage gestellt. Vielmehr wird als statt dessen und ausweislich der Unterschriftsleistung ihres nunmehrigen Geschäftsführers auch von der Beklagten akzeptierte Lösung erwähnt „Untere Kante des Daches ist geschaumt“. Selbst wenn die Beklagte mit der Unterschrift ihres Geschäftsführers im Bautagebuch lediglich die zwischen dem Bauherren und der Klägerin vereinbarten Veränderungen der Bauausführung bestätigen wollte – warum dies dann nicht auch die infolge der fehlenden Materiallieferungen veränderte Ausführung einbeziehen sollte, ist nicht verständlich -, war den diesbezüglichen Beweisangeboten der Beklagten nicht nachzugehen. Denn der für die Klägerin begründete Vertrauenstatbestand ergibt sich hinreichend auch aus dem weiteren Verhalten der Beklagten. So versandte der Geschäftsführer der Beklagten am 05. Juli 2007, 01:05 Uhr an die Klägerseite eine Mail des Inhalts, dass – auch wenn der Bauherr das Dach beanstande – aus Sicht der Beklagten keine Mängel bestehen würden (Anlage K 9; Bl. 86 d.A.). Darüber hinaus forderte der Geschäftsführer der Beklagten den Bauherrn mit einer Mail vom 05. Juli 2007, 02:05 Uhr (Anlage K 4; Bl. 8 d.A.) dazu auf, „die von R… erbrachte tolle Leistung“ zu bezahlen. Diese Mail leitete er um 02:08 Uhr auch an die Beklagte weiter.

Die Klägerin konnte nach alledem davon ausgehen, dass die baugewerblich erfahrene Beklagte die veränderte Bauausführung, so wie sie ohne die von der Beklagten zur Verfügung zu stellenden Materialien ausgeführt wurde, akzeptiert hat und hieraus auch in Zukunft keine Mängelrechte ableiten werde. Die Beklagte hat auch tatsächlich bis zu dem Schriftsatz vom 02. September 2009 keine konkreten Mängel geltend gemacht, obwohl sie gemäß Ziffer VII. des Werkliefervertrages bei einer Verweigerung der Abnahme verpflichtet gewesen wäre, dies unverzüglich und schriftlich mit ausführlicher Begründung der Klägerin anzuzeigen.

Die mit dem vorgenannten Schriftsatz zur Akte gereichte sogenannte „Präzisierung des Mängels“ (Bestandteil der Anlage B 18; Bl. 454/455 d.A.) ändert ebenfalls nichts an dem durch die Beklagte infolge ihrer Erklärungen geschaffenen Vertrauenstatbestand. Denn ausweislich der Anlage stellt sich diese nicht als Eingeständnis der Mangelhaftigkeit der eigenen Werkleistung der Klägerin dar. Vielmehr wird wegen der aus Sicht der Klägerseite unzureichenden Materiallieferungen gerade die Übernahme einer Gewährleistung hierfür abgelehnt.

Ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin entfällt auch nicht dadurch, dass diese ihrerseits gegenüber der Beklagten keine Bedenken hinsichtlich der vorgenommenen Art der Bauausführung angezeigt hat. Wie bereits ausgeführt, war die Beklagte selbst baugewerblich erfahren, so dass sie, zumal die von der Klägerin geschuldeten Leistungen im Wesentlichen dem entsprachen, was die Beklagte ihrerseits gegenüber dem Bauherrn schuldete - eigenständig einzuschätzen vermochte, ob die Leistungen der Klägerin der bauvertraglich geschuldeten Beschaffenheit entsprachen. Angesichts dessen wird durch eine fehlende Bedenkenanzeige – gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B wäre eine solche ohnehin nur vor der Ausführung und nicht mehr im Zeitpunkt der von der Beklagten abgegebenen Erklärungen erforderlich gewesen - auch die Reichweite und Wirksamkeit des von der Beklagten erklärten Einvernehmens mit der Bauausführung nicht in Frage gestellt.

Ferner zeigt das Schreiben der Bauherren vom 05. Oktober 2009 (Anlage BBK 14; Bl. 485 d.A.), dass diese in die von der Klägerin vorgenommenen Änderungen der Bauausführung eingebunden und hiermit einverstanden waren.

Der Geltendmachung von Mängeln noch im Juli 2007 stand auch nicht entgegen, dass der Beklagten durch den Bauherrn am 06. Juli 2007 (Anlage B 13; Bl. 378 d.A.) untersagt worden ist, das Objekt weiterhin zu betreten. Denn die nunmehr geltend gemachten Mängel waren für die Beklagte bereits am 04. Juli 2007 erkennbar. In Bezug auf die Unigitter ergibt sich dies bereits zweifelsfrei aus dem Bautagebuch. Hinsichtlich der sonstigen Mangelpositionen ergibt sich dies letztlich ebenfalls aus dem Bautagebuch, in welchem vom Geschäftsführer der Beklagten bestätigt wurde, dass das Haus „Mengeln los“ ist, bzw. dem zuvor dargestellten E-Mail-Verkehr. An dem hierdurch bei der Klägerin begründeten Vertrauenstatbestand muss sich die baugewerblich erfahrene Beklagte festhalten lassen. Soweit die Beklagte hierzu behauptet, die Klägerin sei an den Eintragungen im Bautagebuch nicht beteiligt gewesen, sondern lediglich die Herstellerin R..., ändert dies nichts an dem hierdurch für die Klägerin geschaffenen Vertrauenstatbestand. Denn die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang auch vor, dass mit den Eintragungen ins Bautagebuch Änderungen der Spezifikation, die durch Absprachen zwischen dem Bauherrn und der Klägerin erfolgt seien, nunmehr auch durch sie gebilligt werden sollten. Insoweit betraf dies dann aber nicht nur die Beziehung der Beklagten zum Bauherrn, sondern auch ihre Beziehung zur Klägerin, so dass sie davon ausgehen musste, dass die Klägerin jedenfalls umgehend durch die Firma R... unterrichtet wird. Dass dies tatsächlich geschehen ist zeigt der Umstand, dass die Klägerin mit ihrer bereits im Juli 2007 eingereichten Klageschrift den entsprechenden Auszug aus dem Bautagebuch vorgelegt hat.

Der Zurechenbarkeit des von der Beklagten geschaffenen Vertrauenstatbestandes steht schließlich nicht die erstmalig mit Schriftsatz vom 31. August 2010 aufgestellte Behauptung der Beklagten entgegen, dass ihrem Geschäftsführer am 04. Juli 2007 das Besteigen des Daches verweigert worden sei. Dass der Beklagten der Zutritt zum Dach durch die Klägerin und nicht etwa den Bauherrn verweigert worden ist, ist ohnehin nicht ersichtlich. Ferner wird durch die von der Beklagten getätigten Erklärungen ein Vertrauenstatbestand auch dann geschaffen, wenn sie diese abgibt, obwohl sie die Richtigkeit dieser nicht einzuschätzen vermag. Insbesondere hätte sich die Beklagte, wenn sie die von ihr geschuldeten Materialien nicht geliefert hat, auch die Frage stellen und gegebenenfalls vor Ort thematisieren müssen, wie denn dann die Bauausführung erfolgt ist. Darüber hinaus ist der Vortrag, dass der Beklagten das Betreten des Daches verwehrt worden sei – dieser ist von der Klägerin bestritten - gemäß § 296 Abs. 2 i.V.m. § 281 Abs. 1 ZPO auch verspätet, da eine bei seiner Berücksichtigung erforderliche Beweisaufnahme (die Erheblichkeit des Vortrages unterstellt) zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde und zudem kein Grund ersichtlich ist, aus dem heraus der Beklagten in entschuldbarer Weise ein früherer Vortrag nicht möglich war. Im Übrigen ist aber aufgrund der in der Akte befindlichen Kopie eines Bildes vom Objekt (Bl. 522 d.A.) davon auszugehen, dass der Dachbereich auch von unten derart einsehbar war, dass die von der Beklagten nunmehr gerügten Mängel ebenso vom Boden aus erkennbar waren. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten im Termin am 15. September 2010 hierzu ausgeführt hat, dass die Einsehbarkeit dadurch erschwert war, dass die Fläche, auf der sie gestanden hätten, um ca. 80 cm vertieft gewesen sei, ist einerseits nicht ersichtlich, dass es nicht möglich gewesen wäre, das Objekt von einem nicht vertieften Standort zu betrachten. Andererseits wäre es auch möglich gewesen, durch Einsatz von Hilfsmitteln den Betrachtungswinkel zu verändern. Weder ist ersichtlich, dass der Geschäftsführer der Beklagten um solche Hilfsmittel ersucht hat, noch dass sie ihm verweigert worden wären.

Schließlich steht einem berechtigten Vertrauen der Klägerin auch nicht entgegen, dass die Parteien ausweislich Ziffer VII. des Werkliefervertrages eine förmliche Abnahme vereinbart haben. Jedenfalls war für den 04. Juli 2007 eine Abnahme vorgesehen. Wenn diese nicht erfolgt sein sollte, ist von einer Abnahmeverweigerung der Beklagten auszugehen. Wie bereits oben dargelegt, führt dies aber nicht dazu, dass dann die Wirkungen der Abnahme nicht entfaltet werden. Vielmehr treten in einem solchen Fall, in dem der Besteller keine Mängel rügt und gleichwohl im anberaumten Termin die Abnahme nicht erklärt, die Abnahmewirkungen trotzdem ein, da es andernfalls im Belieben des Bestellers stünde, diesen Zustand hinauszuzögern. Es lagen hier aufgrund der oben erfolgten Ausführungen auch keinerlei Mängel vor, auf die die Beklagte zulässigerweise einen Mängeleinwand stützen konnte. Darüber hinaus wäre die Beklagte ausweislich Ziffer VII. des Werkliefervertrages verpflichtet gewesen, bei Verweigerung der Abnahme dies dem Besteller unverzüglich und schriftlich mit ausführlicher Begründung anzuzeigen. Auch dies ist nicht geschehen. Eine andere Beurteilung ergibt sich schließlich nicht aus der Email der Klägerseite vom 17. Juli 2007 (Anlage B 8; Bl. 157). Ersichtlich handelt es sich, wie auch von der Klägerin ausgeführt, lediglich um eine Erklärung der Sekretärin, die schon ausweislich des Inhalts der Email nicht mit der Geschäftsleitung der Klägerin abgestimmt war.

dd) Dem fälligen Werklohnanspruch der Klägerin steht aber teilweise ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten entgegen.

aaa) Denn die Klägerin ist bislang nicht ihrer in Ziffer VII. des Werkliefervertrages vom 08. September 2006 normierten Verpflichtung zur Übergabe der dort benannten Unterlagen – dies mit Ausnahme der Unterlagen für die Heizung, da die Klägerin eine solche nicht zu erbringen hatte – nachgekommen. Insoweit besteht für die Beklagte gemäß § 320 BGB die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, welche sie im Laufe des Verfahrens zumindest konkludent geltend gemacht hat. Die Verurteilung hat daher gemäß § 322 BGB Zug-um-Zug gegen Übergabe der entsprechenden Unterlagen zu erfolgen, wobei gemäß § 320 Abs. 2 BGB nicht die komplette Werklohnforderung in die Zug-um-Zug-Verurteilung einzubeziehen ist, sondern ein Teil, der unter Berücksichtigung eines angemessenen Druckzuschlages die noch ausstehende Übergabe der Unterlagen kompensiert. Diesen bemisst der Senat mit 5.000,00 €.

bbb) Ein weiter gehendes Zurückbehaltungsrecht steht der Beklagten hingegen nicht zu. Soweit diese geltend macht, die Klägerin habe entgegen dem zwischen den Parteien vereinbarten Gebietsschutz für Spanien Verhandlungen mit einem spanischen Investor aufgenommen, ist schon nicht ersichtlich, dass es tatsächlich auch zu diesbezüglichen Vertragsabschlüssen gekommen ist. Die Beklagte hat zudem trotz der Ausführungen im landgerichtlichen Urteil, dass keinerlei Vortrag zur Höhe eines etwaigen Schadens ersichtlich sei, hierzu nichts mehr erklärt.

d) Der Anspruch auf Zinsen folgt aus §§ 291 S. 2, 288 Abs. 2 BGB.

Ein Zinsanspruch steht der Klägerin nicht bereits seit dem 09. Juli 2007 zu. Die Rechnung vom 12. Juni 2007 (Anlage K 5; Bl. 10 d.A.) war zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig. Gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B lief zu diesem Zeitpunkt noch die zweimonatige Prüffrist. Eine frühere Prüfung durch die Beklagte ist nicht ersichtlich. Eine frühere Fälligkeit ergibt sich hier auch nicht aus Ziffer V. des Werkliefervertrages vom 08. September 2006, wonach die (wohl letzten) 85 % des vereinbarten Entgeltes bereits nach Rohbauabnahme einschließlich Dacheindeckung gezahlt werden sollten. Unabhängig davon, dass die Klausel gemäß § 307 BGB wegen einer erheblichen Verschiebung der im Grunde bestehenden Vorleistungspflicht des Werkunternehmers eine unangemessene Benachteiligung zu Lasten des Bestellers darstellen und daher unwirksam sein dürfte (vgl. auch BGH NJW 85, 852), enthält Ziffer V. des Vertrages ohnehin nur eine Regelung zur Fälligkeit von entsprechenden Abschlagszahlungen. Die Klägerin stützt ihre Klageforderung aber – wie schon die Rechnungshöhe zeigt – nicht auf eine Abschlags-, sondern auf eine Schlussrechnung.

Vor Klageerhebung ist zudem kein Schuldnerverzug eingetreten. Gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B – ein unbestrittenes Guthaben gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B kann hier schon deswegen nicht angenommen werden, weil die Beklagte meinte, dem Werklohnanspruch Schadensersatzforderungen wegen der durch die Klägerin erfolgten Kündigung des Werkliefervertrages entgegen halten zu können – ist zur Begründung des Zahlungsverzuges abweichend von § 286 BGB noch das Setzen einer Nachfrist erforderlich. Eine solche ist hier aber nicht ersichtlich. Insbesondere kann diese hier nicht in den Schreiben der Klägerin vom 05. Juli 2007 (Anlage K 6; Bl. 11 d.A.) bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09. Juli 2007 (Anlage K 7; Bl. 12/13 d.A.) erblickt werden. Denn zu diesem Zeitpunkt war mangels Ablaufs der Prüffrist die Werklohnforderung noch nicht fällig. Es sind hier auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Setzen einer Nachfrist entbehrlich war. Mangels Verzugs der Beklagten besteht lediglich gemäß §§ 291 S. 2, 288 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen. Da die Klage der Beklagten am 25. August 2007 zugestellt worden ist – zu diesem Zeitpunkt waren nicht nur, wie bereits oben ausgeführt, die Abnahmewirkungen eingetreten, sondern war auch bereits die zweimonatige Prüffrist abgelaufen - besteht ein Zinsanspruch ab dem 26. August 2007.

Soweit der Beklagten wegen der noch nicht übergebenen Unterlagen in Höhe von 5.000,00 € die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zusteht, ist jedoch der Anspruch auf Prozesszinsen ausgeschlossen (vgl. auch BGH NJW 73, 1792, 1793).

Mangels anderweitigen Vortrages ist davon auszugehen, dass die Zahlung an dem im Zwischenvergleich vereinbarten spätesten Zahlungszeitpunkt, mithin am 13. März 2009, erfolgt ist. Der Klägerin steht daher bis zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 112.169,30 € zu (die Klagerücknahme bezog sich nur auf die Hauptforderung). Ab dem 14. März 2009 bemisst sich der Zinsanspruch aus einem Betrag von 92.169,30 €.

e) Die gegen das Schlussurteil gerichtete Berufung ist erfolgreich, denn der Klägerin steht weder gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB noch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten außergerichtlichen Anwaltskosten zu. Mangels Fälligkeit der geltend gemachten Forderung im Zeitpunkt der Mandatierung der Klägervertreterin – diese ist bereits mit Schreiben vom 09. Juli 2007 (Anlage K 7; Bl. 12/13 d.A.) tätig geworden - sind die diesbezüglichen Kosten nicht durch einen Verzug der Beklagten ausgelöst worden.

In Ermangelung eines Anspruchs auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten besteht auch kein diesbezüglicher Zinsanspruch.

Der – nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagtenseite vom 19.10.2010 gab zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit sich die Klägerin in Bezug auf die teilweise Klagerücknahme gegen die Kostenlast verwahrt, kann sie dies bei einer (teilweisen) Klagerücknahme nach Rechtshängigkeit nicht erreichen. Vielmehr hätte sie insoweit den Rechtsstreit teilweise für erledigt erklären müssen (BGH, NJW 2007, 1460, 1461; OLG Rostock, Urteil vom 23.10.2007 – 6 W 64/07). Darüber hinaus ist die Klägerin auch insoweit teilweise unterlegen als sie in Bezug auf einen Teil der Werklohnforderung nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung erreicht.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

5. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO).

Nach Verbindung der Verfahren wirkten sich die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten als Nebenforderungen gemäß § 43 Abs. 1 GKG nicht streitwerterhöhend aus. Durch die geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte wird der Streitwert ebenfalls nicht erhöht.