Entscheidung 3 Sa 134/12

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24. November 2011 – 1 Ca 707/11 – abgeändert und

1. die Beklagte zu 1) verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 02. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers und Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu erteilen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an den Kläger den Bruttobetrag, den die Beklagte zu 1) für den Zeitraum vom 02. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers oder Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei ihr zu zahlen hatte, abzüglich eines bereits an den Kläger ausbezahlten Bruttoentgeltes für den o. g. Zeitraum in Höhe von 18.857,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen hat.

II.

Die Beklagte zu 1) hat 22,22 % und die Beklagte zu 2) hat 77,78 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger zur Auskunftserteilung über die Höhe der Vergütung bei ihr beschäftigter Arbeitnehmer ist, und ob die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger eine weitere Vergütung zu zahlen.

Der Kläger war bei der Beklagten zu 2) in der Zeit vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie in der Zeit vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 als Schlosser angestellt, wobei er sich verpflichtet hatte, bei Kunden der Beklagten zu 2) (Entleihern) tätig zu werden. Während der genannten Zeiträume wurde der Kläger von der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) als Leiharbeitnehmer eingesetzt und war dort als Schlosser bzw. Weichenbauer und Kleber tätig. In den zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossenen Arbeitsverträgen war die Anwendung der Tarifverträge, welche die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (im Folgenden CGZP) mit dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) abschloss, vereinbart. § 2 und § 8 des Arbeitsvertrages vom 20. März 2007 lauten auszugsweise:

„ § 2 Vertragsanwendung/Tarifanwendung

….

(2) Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dies sind zur Zeit die zwischen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossenen Tarifverträge (Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttarifvertrag u. Beschäftigungssicherungstarifvertrag). Im Falle eines Verbandswechsels des Arbeitgebers gelten die Regelungen der dann einschlägigen Tarifverträge. Für den Fall, dass ein Firmentarifvertrag abgeschlossen wird, gilt dessen Inhalt.

….

§ 8 Vergütung

(1) Die Vergütung erfolgt auf der Grundlage der für den Arbeitgeber gem. § 2 dieses Vertrages geltenden Tarifverträge (Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag)….“

Im Übrigen wird wegen des Inhalts des Arbeitsvertrages vom 20. März 2007 auf die eingereichte Kopie (Bl. 5 bis 6 der Akte) verwiesen.

Die Beklagte zu 2) zahlte dem Kläger Entgelt auf der Grundlage des Entgeltrahmentarifvertrages und des Entgelttarifvertrages (Ost), die zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossen waren. Gemäß § 8 des Arbeitsvertrages vom 20. März 2007 wurde der Kläger entsprechend seiner Tätigkeit in die Entgeltgruppe E 4 eingruppiert. Der Tarifstundenlohn betrug in der Entgeltgruppe E 4 in der Zeit vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 7,41 Euro brutto und in der Zeit vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 7,63 Euro brutto. Während der gesamten Beschäftigungszeit erhielt der Kläger von der Beklagten zu 2) ein Bruttoentgelt in Höhe von insgesamt 18.857,38 Euro und ein Nettoentgelt in Höhe von insgesamt 11.261,77 Euro. Auf die Monatsabrechnungen, die die Beklagte zu 2) dem Kläger erteilte, wird Bezug genommen (Bl. 8 bis 15 der Akte).

Das Bundesarbeitsgericht stellte durch Beschluss vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – gegenwartsbezogen fest, dass die CGZP nicht tariffähig ist. In den Entscheidungsgründen führt das Bundesarbeitsgericht aus, die CGZP sei keine tariffähige Arbeitnehmervereinigung iSd. § 2 Abs. 1 TVG, da sie nach ihrer Satzung keine Arbeitnehmer organisiere (BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 93, DB 2011, 59). Sie sei auch keine tariffähige Spitzenorganisation, da die tarifrechtlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 TVG l nicht vorliegen. Die Mitglieder der CGZP hätten ihre Tariffähigkeit der CGZP nicht vollständig vermittelt. Zudem gehe der Organisationsbereich der CGZP über den ihrer Mitglieder hinaus (BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 94, aaO).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. Mai 2011 bat der Kläger die Beklagte zu 1) um Auskunft gemäß § 13 AÜG über sämtliche Vergütungsbestandteile für den Zeitraum vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie für den Zeitraum vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeiten eines vergleichbaren Beschäftigten. Wegen des konkreten Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 16 der Akte Bezug genommen. Die Beklagte zu 1) bestätigte mit Schreiben vom 19. Mai 2011 (Bl. 16 der Akte) den Eingang des Schreibens. Eine Auskunft erteilte sie nicht.

Mit seiner am 20. Juli 2011 beim Arbeitsgericht Brandenburg eingegangenen und der Beklagten zu 1) am 27. Juli 2011 und der Beklagten zu 2) am 26. Juli 2011 zugestellten Klage hat der Kläger im Wege der Stufenklage von der Beklagten zu 1) Auskunft über die Höhe des Entgeltes eines vergleichbaren Arbeitnehmers begehrt und von der Beklagten zu 2) Zahlung in Höhe des sich aus der Auskunft ergebenden Bruttobetrages abzüglich des gezahlten Nettoentgeltes.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben sich auf Verjährung berufen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegenüber der Beklagten zu 1) einen Auskunftsanspruch. In der Folge des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 seien sämtliche von der CGZP geschlossenen Tarifverträge nichtig. Aus diesem Grund könnten auch Lohnzahlungsansprüche nach § 10 AÜG gegen die Beklagte zu 2) bestehen. Seine Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe nicht begonnen, weil er keinerlei Kenntnis von den Ansprüchen vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gehabt habe. Die Verjährungsfrist habe erst im März 2011, nämlich mit der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – begonnen. Noch bis zum Ende des Kalenderjahres 2010 sei die Rechtslage hinsichtlich der Tariffähigkeit selbst unter Arbeitsrechtsjuristen höchst umstritten gewesen. Wenn Verjährung eingetreten sei, stelle die Einrede der Verjährung durch die Beklagten eine unzulässige Rechtsausübung dar. Die Beklagte zu 2) habe ihre Mitarbeiter nicht über die Nichtigkeit der Tarifverträge informiert.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgeltes für den Zeitraum vom 02.05.2006 bis 16.11.2006 sowie vom 21.03.2007 bis 15.10.2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers und Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu erteilen;

2. die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den sich gemäß Ziffer 1. des Klageantrages ergebenden Bruttobetrag (Arbeitsentgelt) abzüglich bereits an den Kläger ausbezahlten Nettoentgeltes in Höhe von 11.261,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, gegebenenfalls aus §§ 9, 10 AÜG bestehende Lohnnachzahlungsansprüche seien verjährt, dies gelte auch für den Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG. Ferner sei der Anspruch verwirkt. Sie hat weiter vorgetragen, es sei nicht erkennbar, warum es dem Kläger nicht zumutbar gewesen sein solle, bereits 2006, spätestens aber im Jahr 2007 seine geltend gemachten Ansprüche bereits vorzutragen. Die Tariffähigkeit bzw. mangelnde Tariffähigkeit der CGZP sei seit deren Gründung im Dezember 2002 von Anfang an bezweifelt worden.

Die Beklagte zu 2) hat ebenfalls die Ansicht vertreten, Ansprüche auf Gleichstellungsvergütung seien verjährt. Die Verjährungsfrist habe für die im Jahr 2007 fällig gewordenen Ansprüche am 1. Januar 2008 begonnen. Die fehlende Tariffähigkeit und Tarifunzuständigkeit der CGZP sei schon immer Gegenstand vielfältiger Meinungsäußerungen in der rechtswissenschaftlichen Literatur und von arbeitsgerichtlichen Verfahren gewesen, wobei von Anfang an die weit überwiegende Ansicht von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP ausgegangen sei. Dem Kläger sei die Klageerhebung zumutbar gewesen. Die geltend gemachten Ansprüche seien ferner verwirkt.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 24. November 2011 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die gegen die Beklagte zu 1) erhobene Auskunftsklage sowie die gegen die Beklagte zu 2) erhobene Zahlungsklage sei als Stufenklage gemäß § 254 ZPO zulässig. Die Klage sei unbegründet. Wegen der Einrede der Verjährung könne der Kläger weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber der Beklagten zu 2) Ansprüche gerichtlich durchsetzen. Die Verjährungsfrist für das Auskunftsbegehren für ggf. bestehende Vergütungsansprüche für das Jahr 2006 habe am 31. Dezember 2009 geendet und für das Jahr 2007 am 31. Dezember 2010. Die Verjährungsfrist habe nicht erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 begonnen. Bereits mit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes im Jahr 2003 sei im Schrifttum mehrfach über die Tariffähigkeit der CGZP diskutiert worden.

Gegen das dem Kläger am 21. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat dieser mit beim Landesarbeitsgericht am 19. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit beim Landesarbeitsgericht am 20. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet:

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages im Wesentlichen vor: Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung werde bei unklarer Rechtslage die Verjährung erst bei Klärung der Rechtslage in Gang gesetzt. Im vorliegenden Fall sei die Rechtslage bis zum Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 undurchsichtig und unklar gewesen. Einem Rechtsunkundigen sei es daher nicht zumutbar gewesen, Klage zu erheben. Das Arbeitsgericht habe sich ferner nicht mit seinem Einwand befasst, dass das Berufen auf die Verjährungsregelungen eine unzulässige Rechtsausübung darstelle.

In der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat der Kläger den gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Leistungsantrag nach einem gerichtlichen Hinweis, dass die Voraussetzungen für eine Stufenklage nicht vorliegen, auf einen Feststellungsantrag umgestellt. Die Beklagten zu 1) und 2) haben erklärt, sie hielten die Antragsumstellung für eine unzulässige Klageänderung, der sie nicht zustimmten.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 24. November 2011 – 1 Ca 707/11 – wird abgeändert und

1. die Beklagte zu 1) wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers und Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu erteilen;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, an den Kläger einen sich für den Zeitraum vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers oder Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei der Beklagten zu 1) zu bezahlenden Bruttobetrages abzüglich eines bereits an den Kläger ausbezahlten Bruttoentgeltes für den o.g. Zeitraum in Höhe von 18.857,38 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) und 2) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt weiter vor, selbst wenn der Kläger aufgrund unklarer Rechtslage hätte abwarten können, wäre zwischen dem 14. Dezember 2010 und 31. Dezember 2010 Zeit für die Einreichung der Klage gewesen. Im Übrigen sei der Kläger im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast gehalten vorzutragen, wann er sich mit der Problematik möglicher Ausgleichs- bzw. Nachzahlungsansprüche erstmals beschäftigt habe. Der Kläger müsse sich aber auch entgegenhalten lassen, dass er vor dem 14. Dezember 2010 von der Problematik der Tariffähigkeit der CGZP Kenntnis gehabt habe oder hätte haben können. Sie habe über den Arbeitgeberverband keine weiteren Kenntnisse zur Frage der Tariffähigkeit gehabt. Die Beklagte zu 1) hat sich ferner auf die Ausschlussfristen berufen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt weiter vor, der Beginn der Verjährungsfrist sei nicht bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 aufgeschoben gewesen. „Einholung von Rechtsrat“ hätte es dem Kläger ohne Weiteres ermöglicht, bei zutreffender rechtlicher Bewertung festzustellen, dass ein Anspruch auf Gleichstellungsvergütung mit vernünftiger Aussicht auf Erfolg verfolgt werden könne. Der Kläger nehme nicht näher dazu Stellung, weshalb es ihm erst mit der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 möglich sei, Kenntnis von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP zu erlangen. Sie habe den Kläger nicht von der Geltendmachung eines Anspruches „abgehalten“. Die Ansprüche seien auch nach Ziffer 19.2 MTV verfallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

B. Die Berufung ist begründet.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers und Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers.

1. Bezogen auf das Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten zu 1) hat der Kläger keine Antragsumstellung vorgenommen, sondern verfolgt weiter den bereits in der ersten Instanz gestellten Auskunftsanspruch. Insoweit liegt daher weder eine Klageänderung iSd. § 263 ZPO noch ein Fall des § 264 ZPO vor.

2. Gemäß § 65 ArbGG ist vom Berufungsgericht nicht zu prüfen, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen auch bezogen auf die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Auskunftsklage zulässig war. Eine Rechtswegsrüge war von den Parteien nicht erhoben worden.

3. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist zulässig. Der Antrag ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Der erhobene Anspruch ist konkret bezeichnet. Für die Beklagte zu 1) ist erkennbar, dass sie dem Kläger Auskunft über die Höhe des Arbeitsentgeltes erteilen soll, welches ein Arbeitnehmer, der von ihr als Schlosser bzw. Weichenbauer und Kleber beschäftigt wurde, oder welches ein Arbeitnehmer, der mit einem Weichenbauer und Kleber vergleichbar ist, von ihr in den im Antrag genannten Zeiträumen beanspruchen konnte. Da der Kläger bei ihr als Weichenbauer und Kleber eingesetzt gewesen war, ist für die Beklagte auch bestimmbar, was unter einem vergleichbaren Arbeitnehmer zu verstehen ist.

4. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage ist auch begründet.

a) Der Leiharbeitnehmer kann nach § 13 AÜG im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Gemäß § 13 2. Halbsatz AÜG gilt dies nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 genannten Ausnahmen vorliegen.

b) Die Voraussetzungen für einen Auskunftsanspruch gemäß § 13 1. Halbsatz AÜG sind gegeben. Ein Ausnahmetatbestand nach § 13 2. Halbsatz AÜG liegt nicht vor.

aa) Der Kläger war der Beklagten zu 1) in der Zeit vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie in der Zeit vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 als Leiharbeitnehmer überlassen worden.

bb) Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ist die Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung zu versagen, wenn dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts nicht gewährt werden. Eine Vereinbarung, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen, ist nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und nach § 9 Nr. 2 AÜG kann ein Tarifvertrag hiervon abweichende Regelungen zulassen. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbaren. Die Ausnahmetatbestände der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und 9 Nr. 2 AÜG sind nicht erfüllt, weil der Kläger und die Beklagte zu 2) nicht die Geltung eines wirksamen Tarifvertrages vereinbart haben.

(1) Der Kläger und die Beklagte zu 2) haben arbeitsvertraglich zwar die Anwendung der zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossenen Entgeltrahmen- und Entgelttarifverträge vereinbart, die abweichende Bestimmungen enthielten. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 (2) des Arbeitsvertrages vom 20. März 2007 ist auch nicht bereits nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nicht vor. Die Vereinbarung, dass auf das Arbeitsverhältnis die für den Arbeitgeber fachlich einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung finden und dies zur Zeit die zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. abgeschlossenen Tarifverträge sind, ist weder unklar noch unverständlich. Eine Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelwerks führt isoliert betrachtet nicht zur Intransparenz. Eine Klausel verstößt nicht schon dann gegen das Transparenzgebot, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Die dynamische Verweisung ist nicht unklar. Arbeitsvertragliche Bezugnahmen auf andere Regelwerke entsprechen einer im Arbeitsrecht gebräuchlichen Regelungstechnik. Die Dynamisierung dient wegen des Zukunftsbezugs des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis den Interessen beider Seiten (vgl. hierzu BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 92ff., BAGE 130, 119; 15. April 2008 - 9 AZR 159/07 - Rn. 77, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 38 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 21; BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 27, BAGE 122, 12; 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 – Rn. 22, DB 2012, 122). Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung einbezogenen Regelungen waren hier hinreichend bestimmbar.

(2) Die CGZP konnte aber keine Tarifverträge abschließen, weil sie schon seit ihrer Gründung nicht tariffähig war. Nachdem das Bundesarbeitsgericht die Nichtzulassungsbeschwerden gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. -) durch Beschluss vom 22. Mai 2012 (- 1 ABN 27/12 -) zurückgewiesen hatte, steht rechtskräftig fest, dass die CGZP auch im zeitlichen Geltungsbereich ihrer Satzungen vom 11. Dezember 2002 und vom 5. Dezember 2005 nicht tariffähig war. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in seinem Beschluss vom 9. Januar 2012 (- 24 TaBV 1285/11 ua. - DB 2012, 693) festgestellt, dass die CGZP weder nach § 2 Abs. 1 TVG als Gewerkschaft noch als Spitzenorganisation nach § 2 Abs. 3 TVG tariffähig ist (Seite 33 und 35 des amtlichen Umdrucks). Die Rechtskraft der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2012 erstreckt sich vom Zeitpunkt der Gründung der CGZP am 11. Dezember 2002 bis zum 7. Oktober 2009 (vgl. BAG 23. Mai 2012 – 1 AZB 58/11 – Rn. 12, NZA 2012, 623). Damit steht fest, dass die CGZP bei Abschluss der Tarifverträge keine Tarifvertragspartei iSd. § 2 Abs. 1 TVG war. Ihr fehlte die Tariffähigkeit und damit die Befugnis, Tarifverträge abzuschließen. Schließt eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit einen Tarifvertrag ab, ist dieser Tarifvertrag unwirksam und damit nichtig (BAG 15. Juni 2006 – 10 AZR 665/05 – Rn. 20 mwN, BAGE 120, 182).

(3) Unerheblich ist, ob die Beklagte zu 1) oder Beklagte zu 2) die Vorstellung hatten, die CGZP sei tariffähig. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG 15. Juni 2006 – 10 AZR 665/05 – Rn. 23 mwN, BAGE 120, 182).

c) Der Auskunftsanspruch ist auch nicht untergegangen. Ausschlussfristen finden im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) keine Anwendung. Dem Auskunftsanspruch steht auch nicht entgegen, dass mögliche Vergütungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) aufgrund von Ausschlussfristen erloschen sind und damit der Auskunftsanspruch ins Leere gehen würde. Denn mögliche Vergütungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) gemäß § 10 Abs. 4 AÜG sind nicht verfallen. Eine wirksame Vereinbarung einer Ausschlussklausel liegt nicht vor.

aa) In Ziffer 19 des zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. geschlossenen Manteltarifvertrages vom 29. November 2004, dessen Anwendung der Kläger und die Beklagte zu 2) gemäß § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 20. März 2007 vereinbart haben, ist zwar bestimmt, dass beide Arbeitsvertragsparteien sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nur schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Fälligkeit geltend machen können (Ziffer 19.2 MTV). Unter Ziffer 19.3 MTV heißt es: „Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutender Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden.“

bb) Der Manteltarifvertrag ist aber aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksam. Es wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. Zwar kann auch die Geltung eines Tarifvertrages, der mangels Tariffähigkeit einer der Vertragsparteien unwirksam ist, wirksam einzelvertraglich vereinbart werden (vgl. BAG 22. Januar 2002 – 9 AZR 601/00 – Juris-Rn. 45, BAGE 100, 189; LAG Düsseldorf 8. Dezember 2011 – 11 Sa 852/11; HWK/Henssler 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 20). Es gilt aber grundsätzlich der Auslegungsgrundsatz, dass die Arbeitsvertragsparteien regelmäßig einen Tarifvertrag nur so in Bezug nehmen wollen, wie er auch tarifrechtlich gilt (BAG 22. Januar 2002 – 9 AZR 601/00 – Juris-Rn. 45, aaO; 7. Dezember 1977 – 4 AZR 474/76 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 9). Vorliegend bestehen gerade aufgrund der Bestimmungen in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG, § 9 Nr. 2 AÜG keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2) den Inhalt der in Bezug genommenen Tarifverträge unabhängig davon, ob diese Regelungen auch tarifrechtlich gelten, vereinbaren wollten.

cc) Aber auch wenn der Arbeitsvertrag dahin auszulegen wäre, dass der Inhalt des Manteltarifvertrages unabhängig von dessen Wirksamkeit arbeitsvertraglich gelten sollte, wäre die dann mit dem Inhalt der Ziffer 19 MTV vereinbarte Ausschlussfrist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die in Ziffer 19 MTV geregelte Ausschlussfrist unterliegt nämlich im Fall einer einzelvertraglichen Inbezugnahme einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB.

(1) Die Bestimmungen in § 310 Abs. 4 Satz 1 und 3 BGB stehen dem nicht entgegen. Gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB findet das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung auf Tarifverträge. Hierdurch trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass Tarifverträge von gleichberechtigten Partnern ausgehandelt werden und die Institutsgarantie des Art. 9 Abs. 3 GG genießen. Wegen der Gleichgewichtigkeit der Tarifpartner ist deshalb davon auszugehen, dass bei einer Gesamtbetrachtung der tariflichen Regelungen eine ausgewogene, auch die Arbeitnehmerinteressen berücksichtigende Regelung getroffen ist (ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305-310 BGB Rn. 8). In § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB wird die einzelvertragliche Einbeziehung kollektiver Regelungswerke geregelt. Die dort bestimmte Gleichstellung von Tarifverträgen mit Rechtsvorschriften soll vermeiden, dass kollektive Regelungen, nur weil ihr Geltungsgrund eine einzelvertragliche Einbeziehung ist, der Inhaltskontrolle unterliegen (BT-Drs. 14/6957, S. 54; HWK/Gotthardt Anh. §§ 305-310 BGB Rn. 23). Wenn aber das in Bezug genommene Regelwerk keine wirksame kollektive Regelung darstellt, weil einer der den Tarifvertrag schließenden Vertragspartner nicht tariffähig ist, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass eine gleichgewichtige und ausgewogene Regelung getroffen worden ist. Aufgrund der Unwirksamkeit des Tarifvertrages scheidet auch eine normative Geltung des Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 1 TVG aus. Aus diesen Gründen kann ein aufgrund fehlender Tariffähigkeit unwirksamer Tarifvertrag keiner sonstigen Rechtsnorm gleichgestellt werden. Es gibt keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigen würde, die einzelvertragliche Einbeziehung eines Regelungswerkes, welches gerade keine wirksame kollektive Regelung darstellt, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht zu unterziehen.

(2) Der zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossene Arbeitsvertrag, und damit auch § 2 (2) dieses Arbeitsvertrages, begründen bereits vom äußeren Erscheinungsbild die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BAG 17. August 2011 – 10 AZR 202/10 – Rn. 17, NZA 2012, 265; 9. Juni 2010 – 5 AZR 498/08 – Rn. 14, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 82). Die in Ziffer 19 MTV geregelte Ausschlussfrist ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie grundsätzlich lediglich eine Frist von zwei Monaten ab Fälligkeit für die Geltendmachung der Ansprüche vorsieht. Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben (§ 307 Abs 1 Satz 1 BGB). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr 1 BGB) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr 2 BGB). Die Ausschlussklausel ist auf Grund der unangemessen kurzen Frist insgesamt unwirksam. Sie fällt bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ersatzlos weg (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB) (vgl. insgesamt BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Juris-Rn. 28ff., BAGE 116, 66).

dd) Da es an einer wirksam vereinbarten Ausschlussklausel fehlt, bedarf es keiner Entscheidung, ob und zu welchem Zeitpunkt die Ansprüche aus § 10 Abs. 4 AÜG fällig iSd. Ausschlussklausel geworden sind.

d) Weder ein Auskunftsanspruch noch Vergütungsansprüche nach § 10 Abs. 4 AÜG sind verwirkt.

aa) Mit der Verwirkung als Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment) (st. Rspr., s. nur BAG 14. Dezember 2011 – 4 AZR 179/10 – Rn. 65; 7. November 2001 - 4 AZR 724/00 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 99, 295). Hierbei muss das Vertrauen des Verpflichteten, nicht in Anspruch genommen zu werden, das Interesse des Berechtigten an der Anspruchserfüllung derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

bb) Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1) hat nicht substantiiert vorgetragen, weshalb ihr gegenüber der Auskunftsanspruch oder gegenüber der Beklagten zu 2) ein Vergütungsanspruch schon vor Ablauf der Verjährungsfristen verwirkt sein soll. Das Vorliegen eines Umstandsmomentes ist nicht ersichtlich. Allein durch das Untätigbleiben wird ein solches nicht begründet. Aus welchen Gründen die Anspruchserfüllung ihr nunmehr unzumutbar sein soll, legt die Beklagte zu 1) nicht dar.

e) Die Beklagte zu 1) ist auch nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern, weil ein Auskunftsanspruch verjährt ist.

aa) Der Anspruch aus § 13 AÜG unterliegt gemäß § 194 Abs. 1 BGB der Verjährung. Für ihn gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB).

bb) Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH 15. Juni 2010 – XI ZR 309/09 – Rn. 12, NJW-RR 2010, 1574; 20. Januar 2009 – XI ZR 504/07 – Rn. 47, BGHZ 179, 260; vgl. auch BGH 31. Januar 2012 – VIII ZR 141/11 – Rn. 3, NJW 2012, 1572; OLG Hamm 24. April 2012 28 U 152/11). Es ist weder notwendig, dass der Gläubiger alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (vgl. BGH 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06 – Rn. 27, NJW 2008, 2576). Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht ausschließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des Gerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt (vgl. BGH 15. Februar 2012 – IV ZR 194/09 – Rn. 32, MW 2912, 806). Es kommt dabei grundsätzlich auf den Kenntnisstand des Gläubigers bzw. dessen grob fahrlässig Unkenntnis an, jedenfalls wenn der Gläubiger eine natürliche Person ist.

cc) Der Schuldner trägt die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Der Gläubiger hat aber soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (vgl. BGH 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06 – Rn. 25, NJW 2008, 2576). Insoweit sind bei der Frage, ob Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im vorgenannten Sinn gegeben ist, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast anwendbar (vgl. BGH 17. April 2012 – VI ZR 108/11 – Rn. 23, NSW BGB § 199 (BGH-intern)).

dd) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze begann die Verjährungsfrist weder für einen Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG gegenüber der Beklagten zu 1) noch für Vergütungsansprüche gemäß § 10 Abs. 4 AÜG gegenüber der Beklagten zu 2) jedenfalls vor Ablauf des Jahres 2007. Damit wurde durch die im Juli 2011 rechtshängig gewordene Klage auf jeden Fall die dreijährige Verjährungsfrist gewahrt. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger bis zum Ablauf des Jahres 2007 von den den Anspruch begründenden tatsächlichen Umständen Kenntnis erlangt hatte oder er von diesen jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls wie lange eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorlag, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermochte und die dem Beginn der Verjährung entgegenstand (vgl. zu Letzterem LAG Berlin-Brandenburg 20. September 2011 – 7 Sa 1318/11 – DB 2012, 119).

(1) Der Kläger hatte nicht bereits deshalb Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen, weil ihm bekannt war, dass er als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1) eingesetzt wurde und die mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) wohl eine höhere Vergütung erhielten als er, und ihm ferner bekannt war, dass in seinem Arbeitsvertrag die Geltung der zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. geschlossenen Tarifverträge vereinbart war. Zu den tatsächlichen Umständen, die sowohl einen Auskunftsanspruch als auch einen Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG begründen, gehören auch die Tatsachen, die die fehlende Tariffähigkeit der CGZP begründen. Denn die streitgegenständlichen Ansprüche bestehen nur deshalb, weil die arbeitsvertragliche Vereinbarung einen unwirksamen Tarifvertrag betraf und die Unwirksamkeit dieses Tarifvertrages darauf beruhte, dass die CGZP nicht tariffähig war. Ob eine Tariffähigkeit einer Spitzenorganisation oder einer Gewerkschaft gegeben ist, beurteilt sich aber aufgrund bestimmter Tatsachen, nämlich zB danach, ob eine Vereinigung Arbeitnehmer als Mitglieder hat (Gewerkschaft) oder ob die Mitglieder einer Spitzenorganisation ihre Tariffähigkeit der Spitzenorganisation vollständig vermittelt haben bzw. danach, ob der Organisationsbereich der CGZP über den ihrer Mitglieder hinausgeht.

(2) Die Beklagte zu 1) hat keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Kläger jedenfalls bis zum Ablauf des Jahres 2007 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen hatte. Soweit sie geltend macht, die Frage der Tariffähigkeit der CGZP sei im Kern lange diskutiert worden und immer wieder Gegenstand verschiedener Aufsätze in der Fachliteratur, ergibt sich aus ihrem Vortrag schon nicht, dass dem Kläger überhaupt diese Diskussion bis zum Ablauf des Jahres 2007 bekannt war bzw. weshalb sie ihm grob fahrlässig unbekannt blieb. Der Kläger musste weder von vornherein bezweifeln, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam sind, noch war er als Leiharbeitnehmer gehalten, juristische Literatur zu lesen. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb ihm vereinzelte arbeitsgerichtliche Entscheidungen bis zum Ablauf des Jahres 2007 hätten bekannt sein müssen bzw. ihm grob fahrlässig unbekannt blieben. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rsp. BGH, vgl. 17. April 2012 – VI ZR 108/11 Rn. 18 mwN, 10. Februar 2009 – VI ZR 28/08, VersR 2009, 558). Insbesondere ist nicht behauptet worden, dass im Betrieb der Beklagten zu 1) oder im Betrieb der Beklagten zu 2) entsprechende Hinweise oder Diskussionen bis zum Ablauf des Jahres 2007 geführt wurden. Eine Kenntnis der maßgebenden tatsächlichen Umstände des Klägers kann nicht deshalb unterstellt werden, weil auch in der Öffentlichkeit über die Tariffähigkeit der CGZP diskutiert wurde (vgl. aber auch Stoffels NZA 2011, 1058, 1059).

(3) Der Kläger hat vorgetragen, er habe erst mit der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 Kenntnis von seinen Ansprüchen erlangt. Da die Beklagte zu 1) keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass der Kläger bereits vor Ablauf des Jahres 2007 überhaupt Zweifel an der Tariffähigkeit der CGZP gehabt hatte bzw. er tatsächlich Kenntnis von einer Diskussion über die Tariffähigkeit hatte bzw. ihm dies aufgrund grober Fahrlässigkeit verborgen blieb, musste der Kläger auch im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast nicht konkreter vortragen. Eine sekundäre Darlegungslast greift nämlich erst ein, wenn jedenfalls zunächst eine entsprechende Behauptung des Schuldners aufgestellt wird, die auf eine Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis schließen lässt. Es gibt keine Indizien dafür, dass der Kläger tatsächlich schon bis zum Ablauf des Jahres 2007 von einer Diskussion über die Tariffähigkeit Kenntnis erlangt hatte geschweige denn, dass ihm bekannt war bzw. grob fahrlässig unbekannt blieb, dass die satzungsmäßige Zuständigkeit der CGZP über die Organisationsbereiche der ihr angeschlossenen Mitgliedsgewerkschaften hinausging bzw. dass die Mitglieder der CGZP dieser ihre Tariffähigkeit nicht vollständig vermittelt hatten.

II. Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage ist zulässig und begründet.

1. Soweit der Kläger den gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag umgestellt ist, handelt es sich hierbei nicht um eine Klageänderung, mit der ein neuer Anspruch in den Rechtsstreit eingeführt wurde. Der Kläger hat sein Leistungsbegehren auf ein Feststellungsbegehren beschränkt, wobei der Klagegrund, also der Sachverhalt, aus dem er dem Anspruch herleitet, sich nicht geändert hat. Die Beschränkung des Antrags, aufgrund der ohne Änderung des Klagegrundes vom Leistungs- zum Feststellungsantrag gewechselt wurde, verändert nicht den Streitgegenstand. Insoweit liegt nur eine Beschränkung des Klageantrags vor, die nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung gilt (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 9 AZR 642/09 – Rn. 21, NZA 2011, 509; 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 11, BAGE 116, 267). Deshalb bedurfte es weder einer Einwilligung noch einer Feststellung der Sachdienlichkeit.

2. Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

a) Der Antrag betrifft ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO.

b) Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht, da die Beklagte zu 2) bestreitet, zur Zahlung von restlicher Vergütung verpflichtet zu sein. Die Beklagte zu 2), die gemäß § 12 AÜG mit der Beklagten zu 1) einen Vertrag schließen musste, in dem die Beklagte zu 1) anzugeben hatte, welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes gelten, hat vorliegend auch nicht behauptet, das von ihr dem Kläger tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt habe mindestens dem Arbeitsentgelt entsprochen, das die Beklagte zu 1) einem vergleichbaren Arbeitnehmer in ihrem Betrieb zahlt.

c) Der grundsätzliche Vorrang einer Leistungsklage steht dem Feststellungsantrag nicht entgegen. Denn dem Kläger ist es vor Erteilung der Auskunft gemäß § 13 AÜG nicht möglich, den Anspruch zu beziffern. Da auch eine Feststellungsklage die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt, kann der Kläger nicht auf die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage erst nach Erteilung der Auskunft durch die Beklagte zu 1) verwiesen werden. Die Möglichkeit einer Stufenklage nach § 254 BGB in der Weise, dass der Kläger den Entleiher auf Auskunft und den Verleiher auf Zahlung in Anspruch nimmt, besteht nicht. Da die Stufenklage ein Sonderfall der objektiven Klagehäufung ist, müssen sich die mit ihr erhobenen Ansprüche gegen denselben Beklagten richten (§ 260 ZPO) (BGH 26. Mai 1994 IX ZR 39/93 – Juris-Rn. 12, BGHZ 126, 138). Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 254 ZPO. Eine analoge Anwendung des § 254 ZPO kommt nicht in Betracht (aA ohne Begründung Urban-Crell in Urban-Crell AÜG § 13 Rn. 11 mwN). Eine den Wortsinn übersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie ist geboten, wenn der gesetzessprachlich nicht erfasste Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie ein gesetzessprachlich erfasster Fall. Eine Gesetzesanwendung über den Wortsinn hinaus bedarf einer besonderen Legitimation. Die Analogie setzt das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber hingegen bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über diese gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift gegen ihren Wortlaut hinwegzusetzen (BAG 5. Mai 2010 – 7 AZR 728/08 – Rn. 26, BAGE 134, 233). Unabhängig davon, dass sich eine planwidrige Regelungslücke nicht feststellen lässt, fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage. Da der Verleiher hier nicht die Auskunft erteilen soll und der Verleiher im Prozess auch die maßgeblichen Umstände der von dem Entleiher erteilten Auskunft in erheblicher Weise bestreiten kann, kann nicht regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Auskunftserteilung bereits einen Streit über die Höhe eines Leistungsanspruchs zwischen dem Arbeitnehmer und dem Verleiher vermeiden wird. Die fehlende Möglichkeit einer Stufenklage gegen den Entleiher auf Auskunft und gegen den Verleiher auf unbezifferte Zahlung führt auch nicht zu Wertungswidersprüchen hinsichtlich des Rechtsschutzes, da ja auch eine Feststellungsklage die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmen kann.

3. Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Beklagte zu 2) ist verpflichtet, an den Kläger den Bruttobetrag, den die Beklagte zu 1) für den Zeitraum vom 2. Mai 2006 bis 16. November 2006 sowie vom 21. März 2007 bis 15. Oktober 2007 für die Tätigkeit eines Schlossers bzw. Weichenbauers oder Klebers oder eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei ihr zu zahlen hatte, abzüglich eines bereits an den Kläger ausbezahlten Bruttoentgeltes für den o. g. Zeitraum in Höhe von 18.857,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

a) Die Beklagte zu 2) ist gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die Zeit der Überlassung an die Beklagte zu 1) das Arbeitsentgelt zu gewähren, welches ein im Betrieb der Beklagten zu 1) vergleichbarer Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) von dieser zu beanspruchen hat. Da die zwischen der CGZP und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V abgeschlossenen Entgelt- und Entgeltrahmentarifverträge aufgrund der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksam sind, liegen die Voraussetzungen nach § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG, wonach die im Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren sind, nicht vor.

b) Die Vergütungsansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) aus § 10 Abs. 4 AÜG sind nicht aufgrund der in Ziffer 19 MTV geregelten Ausschlussfrist verfallen. Es fehlt an einer wirksamen Vereinbarung dieser Ausschlussfristen. Auf die Ausführungen unter Punkt B.I.4.c) aa), bb) und cc) der Entscheidungsgründe wird hier verwiesen.

c) Die Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten zu 2) sind nicht verwirkt. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 2) hat das Vorliegen eines Umstandsmomentes nicht dargelegt. Allein durch das Untätigbleiben wird ein solches nicht begründet. Es ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen der Beklagten zu 2) die Anspruchserfüllung nunmehr unzumutbar sein soll.

d) Die Beklagte zu 2) ist auch nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern, weil ein Anspruch nach § 10 Abs. 4 AÜG verjährt ist.

aa) Der Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG unterliegt gemäß § 194 Abs. 1 BGB der Verjährung. Für ihn gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Der Beginn der Verjährungsfrist richtet sich nach § 199 Abs. 1 BGB. Es wird zunächst auf die Ausführungen unter Punkt B.I.4. e) bb) und cc) dd) (1), (2) Bezug genommen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze begann die Verjährungsfrist für Vergütungsansprüche gemäß § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG gegenüber der Beklagten zu 2) jedenfalls nicht vor Ablauf des Jahres 2007. Damit wurde durch die im Juli 2011 rechtshängig gewordene Klage auf jeden Fall die dreijährige Verjährungsfrist gewahrt. Es lässt sich auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu 2) nicht feststellen, dass der Kläger bis zum Ablauf des Jahres 2007 von den den Anspruch begründenden tatsächlichen Umständen Kenntnis erlangt hatte oder er von diesen jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen. Ihrem Vortrag lässt sich nicht entnehmen, dass dem Kläger die Diskussion über die Tariffähigkeit der CGZP bzw. ergangene arbeitsgerichtliche Entscheidungen bis zum Ablauf des Jahres 2007 bekannt waren bzw. weshalb sie ihm grob fahrlässig unbekannt blieben. Der Kläger ist als Leiharbeitnehmer weder gehalten, juristische Literatur zu lesen noch ist ersichtlich, weshalb ihm vereinzelte arbeitsgerichtliche Entscheidungen bis zum Ablauf des Jahres 2007 hätten bekannt sein müssen. Auch die Beklagte zu 2) hat nicht behauptet, dass im Betrieb der Beklagten zu 1) oder im Betrieb der Beklagten zu 2) entsprechende Hinweise gegeben oder Diskussionen bis zum Ablauf des Jahres 2007 geführt wurden. Wie unter Punkt B.I.4.e) dd) (3) bereits dargelegt, musste der Kläger nicht im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu seinem Kenntnisstand und den Umständen der Kenntniserlangung weiter vortragen, weil die Beklagte zu 2) keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass der Kläger tatsächlich schon bis zum Ablauf des Jahres 2007 von einer Diskussion über die Tariffähigkeit Kenntnis erlangt hatte geschweige denn, dass ihm bekannt war bzw. grob fahrlässig unbekannt blieb, dass die satzungsmäßige Zuständigkeit der CGZP über die Organisationsbereiche der ihr angeschlossenen Mitgliedsgewerkschaften hinausgeht bzw. dass die Mitglieder der CGZP dieser ihre Tariffähigkeit nicht vollständig vermittelt hatten.

e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 2 ZPO. Da der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) nur einen Auskunftsanspruch verfolgt, während er gegenüber der Beklagten zu 2) die grundsätzliche Zahlungspflicht klären will, war es angemessen, die Kosten zwischen den Beklagten verhältnismäßig unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Streitgegenstände zu verteilen.

D. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.