Entscheidung 10 TaBV 598/16

Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Februar 2016 - 60 BV 9549/15 - wird zurückgewiesen.

I. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten auch in der Beschwerdeinstanz über die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3).

Der Beteiligte zu 3) ist 52 Jahre alt (geb. … 1964), ledig und keiner Person mehr zum Unterhalt verpflichtet. Er steht seit dem 1. Oktober 1988 in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin bzw. deren Rechtsvorgängerinnen. Für seine Tätigkeit als Mitarbeiter Fahrdienst bezieht er eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.853,89 EUR. Er ist Mitglied des im Betrieb gebildeten Betriebsrates.

In der über den Beteiligten zu 3) geführten Personalakte befindet sich eine Abmahnung unter dem 19. Februar 2015. In dieser wird dem Beteiligten zu 3) vorgehalten, im Anschluss an Betriebsratstätigkeit nach Hause gegangen zu sein, anstatt seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt zu haben, wie dies dienstplanmäßig noch für 1,5 Stunden geboten gewesen sei. Die Berechtigung der Abmahnung ist zwischen den Beteiligten streitig.

Im Betrieb existiert keine Betriebsvereinbarung zum Regelungsbereich § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bzw. zu den Dienstplangrundsätzen. Am 17. Mai 2015 erhielt der Beteiligte zu 3) den Dienstplan für Juni 2015 ausgehändigt. Er sollte danach am Wochenende 27. und 28. Juni 2015 jeweils von 11:30 Uhr bis 20:00 Uhr arbeiten (Kombitour aus BU 4 bis 15:00 Uhr und BU 6 bis 20:00 Uhr). Am Mittwoch, dem 24.6.2015 hatte der Bet. zu 3) dienstfrei, am Donnerstag, dem 25.6.2015 arbeitete er. Am Freitag, den 26. Juni 2015 arbeitete der Bet. zu 3) in der Schicht von 11.30 Uhr bis 20.00 Uhr. Gegen 21.40 Uhr meldete er sich am Freitag auf der Leitstelle und teilte mit, dass er für den Zeitraum 27. bis 30. Juni 2015 krankgeschrieben sei.

Bereits vor Schichtbeginn am 26. Juni 2016 suchte der Beteiligte zu 3) die Diplommedizinerin D. K. auf. Diese stellte im Rahmen dieses Besuches für den Beteiligten zu 3) eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 27. Juni 2016 bis 30. Juni 2016 aus.

Am Montag, dem 22.6.2015 versuchte der Bet. zu 3) einen Diensttausch zumindest für Samstag, den 27.6.2015. Die Einzelheiten sind zwischen den Beteiligten streitig. Im Endergebnis fand der Beteiligte zu 3) jedenfalls keinen Tauschpartner.

Am 3. Juli 2015 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung an. Dort heißt es auszugsweise:

„Herr M versuchte in der 26. Kalenderwoche 2015 seinen Dienst für das Wochenende vom 27. bis 28. Jun 2015 mit Kollegen zu tauschen. Herr M wollte an diesem Wochenende, da er zum Dienst für die Touren BU4/BU6 eingeteilt war, gern dienstfrei haben.

So sprach er am 22.06.2015 Frau K. G. an, ob ihr Lebensgefährte Herr B. V. seinen, Herrn M, Dienst übernehmen könne. In diesem Gespräch teilte Herr M gegenüber Frau G. mit, dass, wenn niemand mit ihm tausche, er sich krankschreiben ließe.

Herr M. Me. hörte am 25.06.2015 gegen 14.45 Uhr, dass Herr M lautstark zu einigen Kollegen der Logistik äußerte. ‚Die werden schon sehen, was sie davon haben, wenn keiner tauschen will. Dann lass ich mich eben krankschreiben.‘

Herr M konnte seinen Dienst nicht tauschen. Am 26.06.2015 suchte Herr M einen Arzt auf, der gemäß Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 26.06.2015 ihm eine Arbeitsunfähigkeit vom 27. bis 30.06.2015 bescheinigt hat. Am 26.06. informierte Herr M gegen 21.40 Uhr die Logistik Leitstelle darüber, dass er ab 27.06.2015 krank sei. Zuvor hatte Herr M am 26.06.2015 im Rahmen seiner Spätschicht von 11.30 bis 20.00 Uhr gearbeitet. In der Zeit vom 27. bis 30.06.2015 erschien Herr M nicht zur Arbeit. Am 01. und 02. Juli 2015 hatte er plangemäß arbeitsfrei. Ab dem 03. Juli 2015 wurde er von der Arbeit freigesellt (sic).

Mit Schreiben vom 19.02.2015 erhielt Herr M eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens bei der Arbeit. Diese Abmahnung fügen wir als Anlage dieser Anhörung bei und beziehen uns auf deren Inhalt. Anlässlich dieser Abmahnung wurde Herr M darauf hingewiesen, dass er im Falle eines weiteren unentschuldigten Fehlens bzw. im Fall eines vergleichbaren Pflichtverstoßes mit einer außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen muss.

Das o.g. Verhalten von Herrn M stellt aus unserer Sicht einen wichtigen Grund zu einer außerordentlichen Kündigung dar. Herr M hat für den Fall, dass niemand mit ihm seinen Wochenenddienst vom 27. bis 28. Juni 2015 tauschen wollte, gedroht, an diesem Wochenende krank zu sein. Damit hat Herr M sich grob pflichtwidrig verhalten. Mit der Ankündigung der Krankschreibung hat Herr M zum Ausdruck gebracht, dass er bereit sei, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt in einem solchen Verhalten regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung. Der wichtige Grund zur Kündigung ist in der erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen.“

Die Arbeitgeberin trägt vor, dass der Beteiligte zu 3) wegen seines Tauschwunsches mehrere Kollegen aus dem Bereich Fahrdienst angesprochen habe. Unter anderem habe er sich am 22. Juni 2015 an die ebenfalls im Betrieb beschäftigte Lebenspartnerin des Fahrdienstmitarbeiters V., Frau G. gewandt, die sein Tauschbegehren wegen ihrer eigenen Dienstverplanung sogleich abgelehnt habe. Ihr gegenüber habe der Beteiligte zu 3) sinngemäß geäußert:

„wenn niemand mit ihm tauschen würde, ließe er sich krankschreiben.“

Am Donnerstag dem 25. Juni 2015 habe der Beteiligte zu 3) den Fahrdienstmitarbeiter R. Mo. vergeblich auf einen Tausch angesprochen, was der Beteiligte zu 3) bestreitet. Herr Mo. habe ihm vielmehr unaufgefordert mitgeteilt, dass er als Tauschpartner an dem Wochenende nicht zur Verfügung stehe. A25. Juni 2015 gegen 14:45 Uhr habe der Beteiligte zu 3) auf einem Krankenhausflur (Quergang zur Apotheke, unweit vom Wareneingang gegenüber anwesenden (aber unbekannt gebliebenen) Logistikmitarbeitern lautstark geäußert:

„Die werden schon sehen, was sie davon haben. Wenn keiner tauschen will, lass‘ ich mich eben krankschreiben.“

Die Lautstärke habe der Beteiligte zu 3) bewusst gewählt, damit andere Beteiligte seine Äußerung vernehmen würden. Dieses habe der Teamleiter des Fahrdienstbereiches M. Me. vernommen. Er habe sich auf dem in unmittelbarer Nähe befindlichen Gang zum Wareneingang aufgehalten. Die Logistikmitarbeiter seien zwar nicht dem Fahrdienst zugeordnet, aber dennoch im Bedarfsfall dort einsetzbar.

Frau G. und Herr Me. haben jeweils einen Vermerk über die Geschehnisse am 22. Juni 2015 bzw. 25. Juni 2015 zumindest unterzeichnet. Herr Me. hatte in dem Vermerk vom 29. Juni 2015 u.a. folgenden Text unterzeichnet:

„Gegen 14:45 Uhr befand ich mich auf dem Gang vor dem Wareneingang, Herr Mü. hat mich wahrscheinlich nicht gesehen, als er in Richtung Apotheke auf dem Quergang lautstark zu einigen Logistik MA äußerte, welches ich klar und deutlich hörte“.

Der Beteiligte zu 3) habe seine Erkrankung für die Zeit vom 27. Juni 2015 bis 30. Juni 2015 nur vorgetäuscht. Am Vortag habe bis zum Ende der Spätschicht noch keine gesundheitliche Einschränkung bestanden, die Arbeitsunfähigkeit sei schon ca. 1 Stunde nach Dienstschluss erfolgt und sei für einen nur kurzen Zeitraum ausgestellt gewesen und der Bet. zu 3) habe die Teilnahme an einer Familienfeier und einem Fußballspiel am 27. Juni 2015 angekündigt. Die Vortäuschung der Erkrankung sei zwar nicht begrifflich in den Zustimmungsantrag des Betriebsrates aufgenommen worden, aber eine entsprechende Schlussfolgerung ergebe sich aus den dort geschilderten Geschehensabläufen.

Das Arbeitsgericht hat Frau G., Herrn V. und Herrn Me. als Zeugen vernommen. Herr Me. hat u.a. ausgesagt, dass die Äußerung zwischen 14:00 Uhr und 15:00 Uhr gefallen sein müsse. Die meisten Touren würden um 15:15 Uhr enden. Er sei kurz vor Feierabend von der Rampe reingekommen. Er habe Herrn Mü.. an der Ecke gesehen, beide seien in Bewegung gewesen. Er gehe davon aus, dass Herr Mü.. und er sich am Rolltor zwischen Rampe und Gebäude gesehen hätten. Er sei rechts um die Ecke gebogen Richtung Leitstelle, Herr Mü.. geradeaus Richtung Apotheke gegangen. Ca. 3-4 Sekunden nach der Begegnung habe Herr Mü.. die Äußerung getätigt. In einer Zeichnung gab der Zeuge seinen ungefähren Standort bei der Äußerung an.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 17. Februar 2016 zurückgewiesen. Da der Vorwurf lediglich aus einer Verbalie bestehe, welche grundsätzlich leicht erfunden und dann durch Zeugenbeweis „nachgewiesen“ werden könne, andererseits aber auch leicht missverstanden und zudem leicht Ausdruck zornigen Geredes ohne dahinterstehende böse Absicht sein könne, seien an die Darlegung der Arbeitgeberin strenge Maßstäbe anzulegen. Frau G., Herr V. und die unbekannt gebliebenen Logistikmitarbeiter seien ungeeignete Nötigungsobjekte bezüglich der angekündigten Erkrankung. Das einzig taugliche Nötigungsobjekt sei Herr Me. als Vorgesetzter. In der Aussage des Herrn Me. fänden sich keine hinreichend realen Stützpunkte für die Wertung, dass dessen Aussage Glauben zu schenken sei. Er habe sich zwar sichtlich bemüht, das schriftlich niedergelegte wiederzugeben. Es habe aber bemerkenswerte Abweichungen hinsichtlich der Lautstärke und der Kollegialität des Bet. zu 3) bei Tauschwünschen gegeben. Dass er die Stellungnahme nicht selbst erstellt habe, habe er erst sehr spät eingeräumt. Das zeige eine gewisse Überidentifikation des Zeugen mit dem Inhalt des Schriftstücks. Diese habe verhindert, dass das Arbeitsgericht den Zeugen hätte für glaubwürdig halten können. Insofern habe die behauptete Äußerung des Beteiligten zu 3) vom 25. Juni 2015 nicht festgestellt werden können.

Der Betriebsratsanhörung könne zwar der Vorwurf des Vortäuschens einer Erkrankung entnommen werden, habe sich aber im gerichtlichen Verfahren nicht verifizieren lassen. Äußerlich sei die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung paradox. Denn entweder sei der Kläger am 26. Juni 2015 arbeitsunfähig gewesen oder nicht. Eine entsprechende Feststellung erst für den Folgetag sei nur dadurch plausibel, dass der Bet. zu 3) erklärt habe, dass er seine Ärztin informiert habe, dass er am 26. Juni 2015 noch arbeiten wolle, um seine Kollegen nicht hängen zu lassen. Wenn sich die Ankündigung der Erkrankung erweisen würde, wäre insoweit weiter aufzuklären gewesen, denn der Bet. zu 3) habe ja deutlich gemacht, dass er wesentlich Einfluss auf den Inhalt der Bescheinigung seiner Arbeitsunfähigkeit nehmen könne. Da sich das aber nicht habe erweisen lassen, habe eine weitere Aufklärung entfallen können. Frau G. habe den Kern ihrer schriftlichen Aussage wiedergegeben, mit dem restlichen Inhalt der Erklärung aber nichts mehr anfangen können. Auch zeitlich habe sie das Geschehen nicht mehr einordnen können, auch wenn man das wegen des Zeitablaufs nicht überbewerten dürfe.

In der Beschwerdebegründung hat die Arbeitgeberin ausgeführt, dass die Zeugen in ihren Aussagen jedenfalls die „Drohungen“ bestätigt hätten. Auf den Nötigungsadressaten komme es nicht an. Die angedrohte Erkrankung mache eine Dienstplanänderung erforderlich und damit eine persönliche Freizeitplanung zunichte. Auch beinhalte die Äußerung Bestrafungscharakter. Ob er ein Hören seiner Äußerung durch Herrn Me. einkalkuliert habe oder nicht, sei egal. Die Ankündigung gegenüber Kollegen genüge. Es könne dahinstehen, ob der Beteiligte zu 3) die Krankheit vom 27. Juni 2015 bis 30. Juni 2015 nur vorgetäuscht habe. Auf die in Zweifel gezogenen Zeugenaussagen komme es nicht an. Denn dass der Beteiligte zu 3) wegen eines am 27. Juni 2015 geplanten Familienausflugs sein Tauschbegehren nachdrücklich formuliert und Wut und Enttäuschung über die fehlende Tauschbereitschaft seiner Kollegen geäußert habe, räume er ein. Dass er dann für diesen und wenige weitere Tage arbeitsunfähig krankgeschrieben worden sei, stehe ebenfalls fest. Deshalb hätte das Arbeitsgericht die Arbeitsunfähigkeit des Beteiligten zu 3) näher aufklären müssen. Auch die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts „an sich“ halte einer Überprüfung nicht stand. Es sei schon nicht erkennbar, ob das Arbeitsgericht aus Gründen mangelnder Glaubwürdigkeit oder wegen fehlenden Beweiswertes den Zeugenaussagen nicht gefolgt sei.

Die Zeugin G. habe durchgängig ausgesagt, dass sie sich wegen des „Krankenscheins“ geärgert habe. Die Inhalte der schriftlichen Stellungnahmen stünden nicht im Widerspruch zu den mündlichen Zeugenbekundungen. Auch den Aussagen des Zeugen Me. ordne das Arbeitsgericht nicht den Beweiswert zu, den sie verdienen würden. Dessen Kernaussage werde negiert. Er sei um eine sachliche Zeugenaussage bemüht gewesen. Weshalb ihm das schriftliche „lautstark“ zum Verhängnis werden solle, sei nicht nachvollziehbar. Die angebliche Über-Identifikation sei auch nicht nachvollziehbar. Auch die mündlich abweichend geäußerte Haltung des Beteiligten zu 3) zu Tauschwünschen sei erkennbar der Verhandlungsatmosphäre geschuldet gewesen, den Beteiligten zu 3) nicht öffentlich anzuschwärzen.

Der Beteiligte zu 3) habe aber auch nach dem Termin gegen die Hausordnung verstoßen indem er gegen das Parkverbot auf dem Klinikgelände nachhaltig verstoßen habe, so am 6. April 2016, 7. April 2016, 8. April 2016 und 11. April 2016 jeweils an der Rettungsstelle. Von dort habe er das Klinikgelände jeweils in Arbeitskleidung verlassen. Auch im Monat Mai habe er sein Fahrzeug regelmäßig auf dem Klinikgelände abgestellt. Mindestens einmal wöchentlich sei der Beteiligte zu 3) in der KW 19 sowie den KW 21 bis 26 vom stellv. Bereichsleiter L. auf das Parkverbot angesprochen worden. Für den Wiederholungsfall seien ihm Konsequenzen angedroht worden, was sich in der Anhörung des Betriebsrates dazu vom 5. September 2015 nicht findet. Am 1. Juli 2015 habe er erneut an der Rettungsstelle geparkt. Er sei dann u.a. von der Bereichsleiterin und einem weiteren leitenden Mitarbeiter erneut auf das Fehlverhalten hingewiesen und ihm ein Abschleppen des Fahrzeugs für den Wiederholungsfall angekündigt worden. Danach habe der Beteiligte zu 3) zwar an anderer Stelle aber weiter auf dem Klinikgelände sein Fahrzeug geparkt, nämlich auf dem Wirtschaftshof am 13. August 2016 und 14. August 2016, danach wiederum an anderer Stelle auf der schmalen am Bauteil D entlangführenden Straße am 17.August 2016, 18. August 2016, 19. August 2016 22. August 2016 und 23. August 2016 und 25. August 2016.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 1) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 17. Februar 2016 – 60 BV 9549/15 – abzuändern und die vom Betriebsrat und Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) zu ersetzen;

Der Betriebsrat und Beteiligte zu 2) beantragt ebenso wie der Beteiligte zu 3),

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 3) ist der Anschauung, niemanden genötigt zu haben – Hintergrund seines Tauschwunsches sei es gewesen, mit den Eltern und dem Bruder nach N. zu einem Fußballspiel fahren zu wollen, was er wegen der Demenz des Vaters auch nicht auf eine spätere Gelegenheit habe verschieben wollen. Deswegen habe er am Montag, den 22. Juni 2015 versucht, die Spätschicht am Sonnabend, den 27. Juni 2015 in eine Frühschicht von 07.30 Uhr bis 14.00 Uhr zu tauschen. Für einen Tausch auch am Sonntag sei er ebenfalls bereitgewesen, falls dies für den Erhalt eines Tauschpartners für Sonnabend notwendig gewesen wäre.

Im Gespräch mit der Zeugin G. am Montag, den 22. Juni 2015 habe er ausschließlich seinen Wunsch übermittelt, mit dem Zeugen V. den Dienst zu tauschen, aber nichts von „krankschreiben“ oder „Medikamenten“ gesagt. Er habe an diesem Tage den Zeugen V. auch selbst noch getroffen und ihm von dem Gespräch mit dessen Lebensgefährtin berichtet. Auch der Zeuge V. habe sich erst besprechen wollen und eine Nachricht für den nächsten Tag nach dem „letzten Wort“ der Zeugin G. angekündigt. Am Dienstag, den 23. Juni 2015 sei man sich dann auch gegen 15.00 Uhr in der Disposition begegnet. Weder Frau G. noch Herr V. hätten etwas zu dem Tausch gesagt, was den Beteiligten zu 3) enttäuscht habe. Der Disponent habe erklärt, dass es für Samstag mit Herr V. keinen Tausch geben werde. Hierüber sei der Beteiligte zu 3) sehr enttäuscht gewesen und habe deswegen beim Verlassen der Disposition auf der Laderampe im Außenbereich gesagt: „Die werden sich noch wundern.“

Auch hier sei das Wort „Krankheit“ nicht gefallen. Gemeint seien Frau G. und Herr V. gewesen, denen der Beteiligte zu 3) zukünftig vielleicht auch nicht mehr als Tauschpartner habe helfen wollen. Nach Kenntnis des Beteiligten zu 3) habe Herr Me. diese Bemerkung am Dienstag nicht gehört. Anschließend sei nie wieder ein Wort über das Tauschbegehren des Beteiligten zu 3) gefallen, nicht gegenüber anderen Mitarbeitern und auch nicht gegenüber dem Mitarbeiter Mo.. Vor allem habe der Beteiligte zu 3) niemals so etwas gesagt, wie ihm für Donnerstag, den 25. Juni 2015 für die Situation bei Apotheke und Wareneingang nachgesagt werde und was der Zeuge Me. vernommen haben wolle.

Die Zeugeneinvernahmen würdigen die Beteiligten zu 2) und 3) dahingehend, dass es der Zeugin G. an Glaubwürdigkeit mangele, da sich der Kern ihrer Aussage allein auf ein Schriftstück unter dem 30. Juni 2015 beziehe, welches ihr die Mitarbeiterin Z. vorgegeben habe. Auch die Aussage selbst sei nicht glaubhaft, denn die Zeugin G. lege die inkriminierte Bemerkung des Beteiligten zu 3) auf Mittwoch, den 24. Juni 2015, also just den Tag, an welchem der Beteiligte zu 3) dienstfrei gehabt habe.

Ebenso wenig glaubwürdig sei der Zeuge V. insofern, als er nichts von dem Schreiben unter dem 30. Juni 2015 gewusst haben will, welches seine Lebensgefährtin unterschrieben haben wolle. Der Zeuge V. habe vor Gericht aus Angst um sein Arbeitsverhältnis ausgesagt.

Schließlich sei auch dem Zeugen Me. keine Glaubwürdigkeit beizumessen, da auch dieser sich nur auf sein Schreiben unter dem 29. Juni 2015 zurückgezogen habe und hinsichtlich dessen Zustandekommen offensichtlich gelogen habe. Auch sei es nicht glaubhaft im Zeugenstand zu berichten, er habe die zweite inkriminierte Bemerkung des Beteiligten zu 3) hören können. Dies sei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten, namentlich wegen eines lärmverursachenden Rolltores, überhaupt nicht möglich gewesen.

Weiter sind der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) der Anschauung, dass es ohnehin nicht auf die Feststellungen betreffend die angeblichen Äußerungen des Beteiligten zu 3) ankomme. In diesen läge keine Drohung gegenüber der Arbeitgeberin. Dies gelte sowohl für die angeblichen Gesprächsinhalte gegenüber der Zeugin G. als auch mittelbar gegenüber dem Zeugen V. und ebenfalls im Hinblick auf den Zeugen Me.. Was der Beteiligte zu 3) im letztgenannten Fall gesagt haben solle, hätte er gegebenenfalls gegenüber Logistikmitarbeitern gesagt und nicht gegenüber Vorgesetzten. Die Logistikmitarbeiter könnten sich schlechterdings nicht unter Druck gesetzt fühlen, wenn ein Mitarbeiter des Fahrdienstes seine Krankheit ankündige. Herr Me. sei nach dem Willen des Beteiligten zu 3) eindeutig nicht Adressat der behaupteten Bemerkung gewesen.

Weiter ist der Beteiligte zu 3) der Anschauung, keine außerordentliche Kündigung wegen Vortäuschung einer Erkrankung verwirkt zu haben. Diesbezüglich behauptet er, dass er sich am Abend des Donnerstags, des 25. Juni 2015 wegen einer beginnenden Magen-Darm-Infektion unwohl gefühlt und diesbezüglich seine Lebensgefährtin Frau H. informiert zu haben. Am Morgen des 26. Juni 2015 sei er deswegen vor Dienstbeginn zu Frau Dipl.-med. K. gegangen, diese habe tatsächlich eine Magen-Darm-Infektion diagnostiziert, ihm Medikamente verschrieben und geraten, zu Hause zu bleiben. Frau Dipl.-med. K. habe ihn für die Zeit vom 26. Juni 2015 bis zum 02. Juli 2015 krankschreiben wollen, aber der Beteiligte zu 3) habe ihr gesagt, dass er am 1. und 2. Juli 2015 ohnehin frei habe und am 26. Juni 2015 seine Kollegen nicht hängen lassen wolle. So sei es zu den Daten der eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gekommen.

Seinen Dienst am 26. Juni 2015 habe der Beteiligte zu 3) dann noch angetreten. Er habe bis 20.00 Uhr gearbeitet, sich anschließend zu Hause aber in einem schlechten gesundheitlichen Zustand befunden. Deswegen habe er abends den Disponenten angerufen und seine Arbeitsunfähigkeit übermittelt. An sich habe er gehofft, nicht weiter zu erkranken und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht zu benötigen. Da es im Betrieb aber eine Auflage gebe, Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit ab dem ersten Tag vorzulegen und dieses bei Wochenenden problematisch werden könne, habe er wegen der beginnenden Magen-Darm-Erkrankung zunächst noch vorsorglich die Ärztin aufgesucht. Die Zeit der Krankschreibung sei er zu Hause geblieben, um zu genesen. Die Eltern und der Bruder seien am Sonnabend, den 27. Juni 2015 ohne ihn nach N. gefahren. Sie könnten dies ebenso bestätigen, wie dies Frau Dipl.-med. K. für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 26. Juni bis zum 02. Juli 2015 könne. Sie werde von ihrer Schweigepflicht entbunden.

Der Betriebsrat ist der Anschauung, dass das Vortäuschen einer Erkrankung nicht in Betracht gezogen werden könne, denn der Beweiswert nämlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei nicht erschüttert. Die Arbeitgeberin könne ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachkommen. Auch die Beweisaufnahme habe – so der Betriebsrat und der Beteiligte zu 3) gemeinschaftlich – eine Erschütterung des Beweiswertes nicht ergeben.

Ferner sind der Betriebsrat und der Beteiligten zu 3) der Anschauung, dass unabhängig von den erhobenen Vorwürfen eine außerordentliche Kündigung ohnehin an der abschließenden Interessenabwägung scheitern müsse. Auch habe eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrates zur Kündigungsabsicht nicht stattgefunden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdebegründung der Arbeitgeberin vom 1. Juni 2016, ihre Schriftsätze vom 31. August 2016 und 8. September 2016 sowie auf die Beschwerdeerwiderung des Betriebsrates vom 29. Juli 2016, auf die Beschwerdeerwiderung des Beteiligten zu 3) vom 18. Juli 2016 und das Sitzungsprotokoll vom 15. September 2016 sowie das Protokoll der Beweisaufnahme in erster Instanz vom 18. Januar 2016 Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 8 Abs. 4 und 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne von §§ 87 Abs. 2, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG eingelegt und begründet worden.

Die Beschwerde hat in der Sache aber keinen Erfolg. Ein Grund, der Kündigung des Beteiligten zu 3) zuzustimmen, ist zumindest nicht mehr gegeben.

Die Arbeitgeberin stützt die Kündigung mittlerweile auf drei Sachverhalte, nämlich die Drohung mit einer Krankschreibung, falls ein Diensttausch zumindest für den 27. Juni 2015 nicht zustande komme, die vorgetäuschte Erkrankung vom 27. Juni 2015 bis 30. Juni 2015 und die Parkverstöße auf dem Klinikgelände. Weder der einzelne Grund noch alle drei Gründe in einer Gesamtschau rechtfertigen die Kündigung.

1.

Ob es sich um eine vorgetäuschte Erkrankung gehandelt hat und der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der den Beteiligten zu 3) behandelnden Ärztin erschüttert ist, kann dahinstehen, weil die Arbeitgeberin dazu den Betriebsrat nicht ausreichend beteiligt hat.

1.1

Der Arbeitgeber hat die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unter Angabe der Kündigungsgründe - wie nach § 102 Abs. 1 BetrVG - beim Betriebsrat zu beantragen. Damit dieser über die Zustimmung entscheiden kann, muss er die Gründe kennen, die für die Maßnahme des Arbeitgebers ursächlich sind. Der Arbeitgeber ist daher verpflichtet, dem Betriebsrat die Gründe für die außerordentliche Kündigung mitzuteilen. Hinsichtlich der Art und des Umfangs der Informationen gelten hierbei dieselben Grundsätze wie zur Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Dementsprechend muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für seinen Kündigungsentschluss im Einzelnen mitteilen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Betriebsrat seine Kündigungsabsicht mitzuteilen, die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers genau zu bezeichnen und die Kündigungsgründe anzugeben. Er muss den Betriebsrat über alle Aspekte unterrichten, die ihn zur Kündigung veranlasst haben (vgl. BAG, Beschluss vom 23. April 2008 – 2 ABR 71/07).

1.2

Schon der unstreitige Umstand, dass die Bescheinigung am Morgen des 26. Juni 2015 mit einem Beginn ab dem nächsten Tag ausgestellt wurde, ist ein erstes starkes Indiz für eine Gefälligkeitsbescheinigung. Ein zweites Indiz ist der angesichts der Diagnose weniger als eine Woche umfassende Zeitraum der voraussichtlichen Arbeitsunfähigkeit. Ein drittes wenn auch streitiges Indiz ist, dass der Beteiligte zu 3) nach Ansicht der Arbeitgeberin die Spätschicht noch ohne gesundheitliche Einschränkung absolviert hat. Das vierte wiederum unstreitige Indiz war, dass der Beteiligte zu 3) den Samstag nicht einfach so, sondern wegen eines Fußballspiels und einer Familienfeier frei haben wollte. Dem Betriebsrat wurde jedoch nur mitgeteilt, dass der Beteiligte zu 3) am 26.6.2015 gearbeitet habe, an diesem Tag zum Arzt gegangen und ab 27. Juni 2015 krankgeschrieben worden sei und er dieses um 21:40 Uhr dem Betrieb mitgeteilt habe. Weder das Ausstellen der Bescheinigung am Morgen des 26. Juni 2015 noch die Diagnose noch die privaten Gründe noch den Gesundheitszustand des Klägers in seiner Schicht am 26. Juni 2015 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit. In der bewertenden Zusammenfassung am Ende der Betriebsratsanhörung wird nur die Ankündigung am Wochenende ggf. krank zu sein, als Kündigungsgrund benannt.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob der Beteiligte zu 3) berechtigt war, regelmäßig ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verlangen und ob der Beteiligte zu 3) dadurch „gezwungen“ wäre, im Zusammenhang mit Wochenenddienst schon bei den ersten Erkrankungsanzeichen vorsorglich eine (evtl.) Arbeitsunfähigkeit bescheinigen zu lassen. Denn wenn der Betriebsrat die tragenden Erwägungen des wichtigen Grundes nicht mitgeteilt bekommt, können diese auch keine Berücksichtigung in diesem Verfahren finden.

2.

Auch das zum Teil unstreitige Parken des PKW des Beteiligten zu 3) durch diesen auf dem Klinikgelände ist nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen.

Dabei kann dahinstehen, welche Rechtsqualität die Hausordnung H. Klinikum Berlin-B. bezüglich der hier Beteiligten hat, weil es sich dabei um eine Hausordnung handelt, die nicht von der Arbeitgeberin erstellt ist.

2.1

Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in Verbindung mit § 15 KSchG ist die verweigerte Zustimmung zu ersetzen, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB voraus. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. BAG, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 2 ABR 38/14 m.w.N.). Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar war oder nicht.

Eine Kündigung scheidet aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urteil vom 19. November 2015 m.w.N.). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 651/13).

2.2

Die Arbeitgeberin hat den Beteiligten zu 3) vor dem Antrag nach § 103 BetrVG wegen des Parkens des Privat-PKW auf dem Klinikgelände bisher nicht abgemahnt. Auch wenn die Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 31. August 2016 die Ankündigung von Konsequenzen gegenüber dem Beteiligten zu 3) mitgeteilt hat, konnten diese in der Beschwerdeverhandlung nur dahin konkretisiert werden, dass dem Beteiligten zu 3) das Abschleppen seines PKW in Aussicht gestellt worden sei. Die Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen wurde von der Arbeitgeberin weder gegenüber dem Betriebsrat behauptet noch im Verfahren.

Der Parkverstoß an sich ist jedoch nicht besonders schwerwiegend. Zwar kann ein unberechtigtes Parken im Bereich der Rettungsstelle oder an einem Sammelplatz zwar angesichts der drohenden Folgen eine andere Dimension erlangen, dass das hier aber der Fall gewesen wäre, hat die Arbeitgeberin nicht vorgetragen und war auch ansonsten nicht ersichtlich. Deshalb können die Parkverstöße eine Stattgabe des Antrags nach § 103 BetrVG nicht rechtfertigen.

3.

Soweit die Arbeitgeberin die Kündigung auf die Drohung der Krankschreibung durch den Beteiligten zu 3) stützt, hielt die Kammer den Kündigungsgrund nicht für gegeben.

3.1

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07, vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 und vom 5. November 1992 – 2 AZR 147/92). Der Arbeitnehmer darf dem Arbeitgeber keine ungerechtfertigten Nachteile androhen. Versucht der Arbeitnehmer, einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB), die es verbietet, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen (BAG, ebenda).

Bei Ankündigung einer Krankschreibung im Falle einer objektiv nicht bestehenden Erkrankung liegt die Pflichtwidrigkeit im Zeitpunkt der Ankündigung in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, dass er notfalls bereit ist, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Dabei braucht die Drohung mit der Erkrankung bei Verweigerung des begehrten Dienstfrei nicht unmittelbar zu erfolgen. Es kann ausreichend sein, wenn der Erklärende eine solche Äußerung in den Zusammenhang mit seinem Tauschwunsch stellt und ein verständiger Dritter dies nur als einen deutlichen Hinweis werten kann, bei einer Nichtgewährung werde eine Krankschreibung erfolgen (BAG, Urteil vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02).

Mit einem solchem Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt, so dass in einer solchen Erklärung regelmäßig auch ohne vorausgehende Abmahnung ein die außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigender verhaltensbedingter Grund zur Kündigung liegt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (BAG, Urteile vom 12. März 2009 – 2 AZR 251/07 – a.a.O.; vom 17. Juni 2003 – 2 AZR 123/02 – a.a.O.; vom 5. November 1992 – 2 AZR 147/92 – a.a.O.).

Im Zusammenhang mit diffamierenden und ehrverletzenden Äußerungen über Vorgesetzte oder Kollegen sieht das Bundesarbeitsgericht Kündigungen nicht für gerechtfertigt an, wenn es sich um eine vertrauliche Kommunikation handelt. Bei der rechtlichen Würdigung sind deshalb die Umstände zu berücksichtigen, unter denen diffamierende oder ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und/oder Kollegen gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08). Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Er muss nicht damit rechnen, durch sie werde der Betriebsfrieden gestört und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber belastet. Vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG). Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwürdig wären, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. Juli 2009 - 2 BvR 2186/07 und vom 23. November 2006 - 1 BvR 285/06). Hebt der Gesprächspartner später gegen den Willen des sich negativ äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, geht dies arbeitsrechtlich nicht zu dessen Lasten. Den Schutz der Privatsphäre und Meinungsfreiheit kann wiederum derjenige Arbeitnehmer nicht für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit der Situation aufhebt. Dann ist die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerungen wahrzunehmen, ihm zuzuordnen. Dies gilt insbesondere, wenn eine ehrverletzende Erklärung an eine - vermeintliche - Vertrauensperson gerichtet wird, um mittelbar den Dritten zu treffen (BAG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08).

3.2

Auf den hiesigen Fall übertragen bedeutet das, dass die Anfrage bei Arbeitskollegen oder deren Lebenspartnern, ob ein Tausch in Betracht käme, grundsätzlich dem Bereich der privaten Kommunikation zuzuordnen ist. Hinsichtlich des Gespräches des Beteiligten zu 3) mit Frau G. haben die Beteiligten danach keinen Sachverhalt vorgetragen, der geeignet wäre anzunehmen, dass der Beteiligte zu 3), sofern er die Äußerung sich krankschreiben zu lassen, überhaupt getätigt gehabt haben sollte, dieses getan hat, damit sich Frau G. und/oder Herr V. an die Arbeitgeberin wenden. Auch wenn man die – streitige – Äußerung als mittelbare Drohung gegenüber Herrn V. ansehen sollte, wäre eine derartige Drohung unter Arbeitskollegen zunächst abzumahnen.

Ähnliches gilt für die behauptete Äußerung des Beteiligten zu 3) am Nachmittag des 25. Juli 2015. Sofern er diese nur zu den (beiden) Logistikmitarbeitern abgegeben haben sollte, dürfte das dem grundrechtlich geschützten Bereich unterfallen. Das Gleiche gilt, wenn die schriftliche Aussage des Herrn Me. vom 29. Juni 2015 zutreffend sein sollte, dass der Beteiligte zu 3) Herrn Me. wahrscheinlich gar nicht gesehen habe. Sofern die mündliche Aussage des Herrn Me. aus der Zeugenvernehmung am 18. Januar 2016 zutreffend sein sollte, hätte der Beteiligte zu 3) Herrn Me. etwa 3-4 Sekunden vor der Äußerung gesehen. Angesichts des Umstandes, dass sich beide Personen in unterschiedliche Richtungen bewegt haben, was einer Distanz von ca. 6-8 Metern entsprechen dürfte und sich dazwischen eine 90°-Ecke befindet, erscheint es jedoch unwahrscheinlich, dass Herr Me. die Äußerung tatsächlich vernommen hat. Selbst wenn er sie vernommen haben sollte, hat er aufgrund dieser Äußerung des Beteiligten zu 3) nichts unternommen. Dieses hatte er selbst am 18. Januar 2016 in der Beweisaufnahme erklärt und die Arbeitgeberin hat es in der Berufungsverhandlung auf ausdrückliche Nachfrage noch einmal bestätigt.

Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts, dass dem Zeugen Me. nicht zu glauben sei, war durch die Berufungskammer gut nachzuvollziehen. Dennoch kann unabhängig davon dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Beteiligten zu 3) auch nicht entsprochen werden. Die von der Arbeitgeberin vorgetragene Äußerung kann nur bedeuten, dass Herr Me. den Dienstplan ändern und dem Kläger eine Freischicht zuteilen sollte. Herr Me. fühlte sich von der Äußerung des Beteiligten zu 3) nicht angesprochen. Er veranlasste nichts und hielt es auch nicht für erforderlich, von sich aus mit irgendjemandem darüber zu reden. Deshalb kann die Kammer selbst bei vollständiger Unterstellung des Beklagtenvortrags keinerlei Relevanz in den Drohungen des Klägers sehen. Offenbar nahm Herr Me. die Äußerungen wie vom Arbeitsgericht beschrieben als dummes Geschwätz.

In einer solchen Situation hätte das Fehlverhalten des Beteiligten zu 3), das jedenfalls keine eindeutige Drohung darstellt und sich im Grenzbereich des grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts bewegt, zunächst von der Arbeitgeberin abgemahnt werden müssen bevor eine Kündigung als Sanktion in Betracht käme.

III.

Die Entscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

IV.

Gegen die Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kam gemäß § 92 Abs.1 Satz 2 ArbGG in Verbindung mit § 72 Abs.2 ArbGG nicht in Betracht. Es handelt sich um eine am Einzelfall orientierte Entscheidung ohne grundsätzliche rechtliche Bedeutung.

Die Arbeitgeberin wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen.