Entscheidung 12 U 42/13

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 01. Februar 2013 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 89/12, einschließlich des ihm zu Grunde liegenden Verfahrens aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien schlossen am 12.04.2011 einen Vertrag, in dem sich die Klägerin gegenüber den Beklagten zur Errichtung eines Gebäudes als Anschluss an einen Hotelbau verpflichtete. Der hierfür vorgesehene Werklohn betrug 594.916,70 €. Nach § 4 des Vertrages sollte die Vergütung in 7 Raten gezahlt werden, wobei die letzte Rate bei Hausübergabe fällig werden sollte. Als Anlage zu dem vorgenannten Vertrag schlossen die Parteien einen als „Schiedsgerichtsvereinbarung“ überschriebenen Vertragszusatz, in dem es u.a. heißt:

„Die Vertragsparteien vereinbaren:
Bei Streitigkeiten, die die Bauausführung betreffen, wird ein öffentlich bestellter und vereidigter Bausachverständiger/Gutachter zur Entscheidung bestellt.

Dessen Feststellungen haben abschließenden und bindenden Charakter.
Diese endgültige Entscheidung wird von jeder Parteien akzeptiert.

Die Kosten werden entsprechend des Verschuldens getragen.“

Am 08.12.2011 nahm die Beklagte zu 1. für die Beklagten das von der Klägerin errichtete Gebäude „ohne sichtbare Mängel“ ab. Im Abnahmeprotokoll der Anlage K 2 wurden Mängel hinsichtlich der Montage der gelieferten Duschtrennwände aufgenommen sowie die Lieferung und der Einbau der Abdichtungen der Duschräume. Hinzu kamen kleinere Punkte, die in einer „Checkliste zur Hausübergabe“ gesondert benannt wurden.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von den Beklagten die gesamtschuldnerische Zahlung des nach ihrer Ansicht nach noch offenen Betrages in Höhe von 38.620,38 € zzgl. Zinsen begehrt.

Die Beklagten haben in erster Instanz die Zulässigkeit der Klage gem. § 1032 ZPO gerügt. Darüber hinaus haben sie die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung moniert und gemeint, dass ein schlüssiger Vortrag der Klägerin hierzu nicht vorliege. Schließlich haben sie den Schallschutz im Hotelerweiterungsbau, eine unzureichende Durchgangsbreite bei den Duschwänden, fehlerhafte Innenmaße an den Wänden sowie fehlende Rollläden im Zimmer 2.3 bemängelt und gemeint, dass diesbezüglich ein Minderungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht bestehe.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die o.g. Anlage zum Bauvertrag eine Schiedsgutachterabrede i.S.d. §§ 1029 ff. ZPO enthalte, mit der Folge, dass eine Klage vor einem staatlichen Gericht ausgeschlossen sei.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, dass das erstinstanzliche Gericht die Zulässigkeit der Klage rechtsfehlerhaft verneint habe. Bei der vor dem Landgericht erhobenen Werklohnklage handele es sich nicht um eine „die Bauausführung betreffende Streitigkeit“, denn bei der Klageforderung gehe es ausschließlich um die vertraglich vereinbarte Vergütung. Nach ihrem Sinn und Zweck beziehe sich die Schiedsgutachterregelung nicht auf den hier in Rede stehenden Vergütungsanspruch. Es bestehe kein Ansatzpunkt dafür, dass die Parteien durch diese Abrede rein rechtlich zu beurteilende Entscheidungen endgültig den staatlichen Gerichten haben entziehen und einem Bausachverständigen übertragen wollen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 01.02.2013, 11 O 89/12, abzuändern und

1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 38.620,38 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 04.02.2012 zu zahlen sowie

2. als Gesamtschuldner an sie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von

1.419,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils vom 01.02.2013, 11 O 89/12, und des Verfahrens an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung hinsichtlich der Haupt- und Hilfsanträge zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache mit dem Hilfsantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung Erfolg, weil die Klage zulässig ist und der mit der Zurückverweisung verbundene Zeit- und Kostenaufwand die bei eigener Sachentscheidung des Berufungsgericht zu erwartenden Nachteile nicht überwiegt, vgl. § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

Die Klage ist zulässig.

Der Geltendmachung des streitgegenständlichen Werklohnanspruchs steht kein Prozesshindernis wegen einer den ordentlichen Rechtsweg ausschließenden Schiedsvereinbarung entgegen. Gem. § 1032 ZPO hat das Gericht zwar eine Klage als unzulässig abzuweisen, wenn sie vor einem staatlichen Gericht in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstand einer Schiedsvereinbarung ist, sofern der Beklagte dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. Die Parteien des Rechtsstreits haben eine Schiedsvereinbarung i.S.d. § 1032 ZPO jedoch nicht geschlossen, so dass die dahingehende Rüge der Beklagten nicht verfängt.

Eine Schiedsvereinbarung ist gem. § 1029 ZPO eine Abrede der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nicht vertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Gem. § 1029 Abs. 2 ZPO kann dies in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschehen. Gegenstand dieser Abrede ist also die Vereinbarung eines privaten Gerichts, dass die nach § 1055 ZPO verbindliche Entscheidung herbeiführen kann (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 10. Aufl., 2013, § 1029, Rn. 3), wobei das zu entscheidende Schiedsgericht konkret bestimmt, zumindest aber bestimmbar sein muss. Entscheidend kommt es für die Annahme einer Schiedsvereinbarung darauf an, ob die Parteien den Weg zu den ordentlichen Gerichten ausschließen wollten (vgl. OLG Hamm, BauR 2009, S. 540, zitiert nach juris Tz. 25). Von dem Schiedsvertrag ist jedoch der Schiedsgutachtenvertrag i.S.v. § 317 BGB zu unterscheiden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 525 m.w.N.). Während ein Schiedsgericht an die Stelle des staatlichen Gerichts treten soll und über den Rechtsstreit rechtskräftig als solchen entscheidet (vgl. Münchener Kommentar/Würdinger, BGB, 6. Aufl. 2012, § 317 Rn. 12), obliegt es einem Schiedsgutachter, lediglich Tatsachen festzustellen, ohne über die daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen zu entscheiden (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Köln, Beschl. v. 27.11.2012, 19 Sch 22/12, zitiert nach juris Tz. 2; OLG München, MDR 2005, S. 1186; Musielak/Foerste, a.a.O., § 1029 Rn. 17, Fn. 1011 m.w.N.; Werner/Pastor, a.a.O.; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 1029, Rn 4, 5). Der Schiedsgutachtervertrag hat somit lediglich einen die Parteien und das Gericht bindenden Ausspruch über eine Frage, die im gerichtlichen Verfahren gegebenenfalls als Tatbestandselement auftauchen kann, zum Ziele, ohne dass der Schiedsgutachter die abschließende Folgerung zieht, die sich aus der von ihm gegebenen Beantwortung für die endgültige Entscheidung ergibt (vgl. BGHZ 6, S. 335 ff.). Auf die Bezeichnung im Vertrag („Schiedsgericht“ bzw. „Schiedsgutachter“) kommt es hingegen nicht entscheidend an (vgl. OLG Köln, a.a.O.).

Im Streitfall haben die Parteien eine Abrede i.S.d. § 1029 ZPO trotz entsprechender Verwendung des Begriffes „Schiedsgerichtsvereinbarung“ in der Überschrift der Anlage nicht geschlossen. Vielmehr ist die Anlage zum Vertrag vom 12.04.2001 nach dem Regelungsgehalt hinsichtlich der die Bauausführung betreffenden Streitigkeiten als Schiedsgutachterabrede auszulegen. Schon nach dem Wortlaut der Vereinbarung handelt es sich um Streitigkeiten, „die die Bauausführung“ betreffen und insoweit von einem Sachverständigen zu beurteilen sind. Ersichtlich wollten die Parteien damit keinerlei Rechtsfragen, sondern in technischer Hinsicht tatsächliche Feststellungen der Bauausführung einer außergerichtlichen Klärung durch einen Sachverständigen zuführen. Dem Sachverständigen sollte dabei auch nicht die Beantwortung juristischer Fragen (Ansprüche, Gegenrechte, etc.) obliegen. Dafür ist die hier vereinbarte Klausel zudem viel zu knapp gehalten. Hinzu kommt, dass die Parteien nach den o.g. Anforderungen auch keine inhaltlichen Bestimmungen, die über tatsächliche Feststellungen hinausgehen, über ein einzuberufendes Schiedsgericht getroffen haben, dem sie sich wegen Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis entstanden sind oder künftig entstehen, unterwerfen. Sie haben nicht einmal ein Verfahren geregelt, nach dem ein etwaiges Schiedsgericht zu bestimmen wäre. Dass die Parteien, insbesondere auch die Beklagten, mit dieser Abrede bei Vertragsschluss einem Baufachmann derart weitgehende Befugnisse einräumen wollten, ist von ihnen so auch nicht mit Sachverhalt hinterlegt.

Soweit das Landgericht hierin dennoch - allerdings ohne jede nachvollziehbare Begründung - eine den Parteien den gerichtlichen Rechtsschutz versagende Vereinbarung im Hinblick auch auf die geltend gemachte Werklohnklage sieht, ist dem nicht zu folgen. Eine Schiedsgutachtervereinbarung führt nach h.M., der sich auch der Senat anschließt, nicht zu einem Prozesshindernis sondern zu einer materiell-rechtlichen Einrede (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 539; Kammergericht, „pactum de non petendo“; so auch Münchener Kommentar/Würdinger, a.a.O.; § 317 Rn. 26; Staudinger/Rieble, BGB, Neub. 2009, § 317 Rn. 21, 22 m.w.N.; Musielak/Voit, a.a.O., § 1032 Rn. 2, differenzierend Zöller/Geimer, § 1029, a.a.O., wobei auch hier die Wirkung im Sinne des pactum de non petendo zugrundegelegt wird). Aus der rechtlichen Verschiedenartigkeit zwischen Schiedsspruch und Schiedsgutachten folgt der in der Rechtsprechung und im Schrifttum ganz überwiegend anerkannte Grundsatz, dass eine unmittelbare oder eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des Schiedsgerichtsverfahrens auf den Schiedsgutachtervertrag nicht möglich ist (vgl. BGHZ 6, S. 335, zitiert nach juris Tz. 15 m.w.N.) und selbst nach der Gegenauffassung eine Billigkeitskontrolle nach § 319 BGB verbleiben soll (vgl. hierzu Nachweise bei Zöller/Geimer, a.a.O., § 1029 Rn. 5). Die Bedeutung des Schiedsgutachtens liegt seiner materiell-rechtlichen Aufgabe entsprechend daher allein in seinem Inhalt und führt nicht zu einem Prozesshindernis. Dies wird besonders deutlich, wenn man die Wirkung der Schiedsgutachterabrede heranzieht, die lediglich auf der vertragsersetzenden Entscheidung des Gutachters beruht, so dass seiner Entscheidung auch die in § 1055 ZPO vorgesehene Rechtskrafterstreckung fehlt (Staudinger/Rieble, a.a.O., Rn. 23).

Der Berufung ist der Erfolg auch nicht deshalb versagt, weil die Schiedsgutachtervereinbarung dazu führen würde, dass die Klage wegen eines nicht eingeholten Schiedsgutachtens als derzeit unbegründet abzuweisen wäre. Zwar kann einer Schiedsgutachtervereinbarung grundsätzlich eine solche Wirkung zukommen. Ein Schiedsgutachtervertrag enthält - wie bereits dargelegt - in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, im Sinne eines sog. pactum de non petendo, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens trotz der Fälligkeit der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (vgl. Kammergericht, BauR 2005, S. 1782, zitiert nach juris Tz. 42; Münchener Kommentar/Würdinger, a.a.O.; § 317 Rn. 26; Staudinger/Rieble, BGB, Neub. 2009, § 317 Rn. 21, 22 m.w.N.; Musielak/Voit, a.a.O., § 1032 Rn. 2, Zöller/Geimer, § 1029, a.a.O. Rn. 5).

Zur Beauftragung eines Fachgutachters ist es hier jedoch nicht gekommen. Den Beklagten ist es damit schon aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, diese Einrede nunmehr im Prozess zu erheben. Keine der Parteien hat im Vorfeld dieses Prozesses Anstrengungen unternommen, die zur Beauftragung eines Sachverständigen nach der Schiedsgutachtervereinbarung hätten führen können. Nach Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte zu 1. ist zwischen den Parteien zwar mehrfach über seitens der Beklagten behauptete Mängel und Nachlässe verhandelt worden. Die Beklagten haben in diesem Zusammenhang jedoch zu keinem Zeitpunkt eingefordert, diese Mängel durch einen Schiedsgutachter klären zu lassen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat vielmehr in dem letzten vorprozessualen Schreiben vom 22.02.2012 (Anlage B 4) darum gebeten, im Falle eines Prozesses ihn als Vertreter der Beklagten zu benennen und somit zum Ausdruck gebracht, dass er nunmehr mit einer gerichtlichen Klärung der Streitfragen rechne. Auch während des Prozesses sind die Beklagten nicht an die Klägerin herangetreten, um die ihrer Ansicht nach gebotene Begutachtung durch einen Sachverständigen herbeizuführen. Das private Schallschutzgutachten, dass die Beklagten mit der Klageerwiderung eingereicht haben, enthält lediglich Messwerte, jedoch keinerlei Aussagen zu etwaigen Mängeln und soll auch nach dem Beklagtenvortrag das in Rede stehende Schiedsgutachten nicht ersetzen. Insoweit liegt der Fall auch anders als in der genannten Fallkonstellation, die das Kammergericht zu entscheiden hatte (vgl. BauR 2005, S. 1782 f.). Der dortige Fall betraf die Klage eines Auftraggebers, der Ansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B geltend machte, während seitens des Unternehmers bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt worden war. Zudem waren dort beide Parteien von der Schiedsgutachtervereinbarung nicht abgerückt. Diese Situation ist auf den zugrundeliegenden Rechtsstreit nicht übertragbar, da es hier schon nicht um eine Gewährleistungsklage des Auftraggebers geht. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob die Schiedsgutachterabrede, die das Vorhandensein von Baumängeln betrifft, grundsätzlich geeignet ist, der erhobenen Werklohnklage des Unternehmers entgegengehalten zu werden.

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Schiedsgutachtervereinbarung wegen vorgebrachter Zweifel an ihrer Bestimmtheit überhaupt wirksam ist und ob sie ausschließlich in dem Sinne zu verstehen sei, wie er ihr von der jeweiligen Partei zugemessen wurde, ist daher nicht weiter einzugehen, da sie wegen der genannten Einrede für den hier zu entscheidenden Rechtsstreit keine Auswirkung hat.

Mithin ist die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat in Erwägung gezogen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits oder zu anderen Nachteilen führen und dies den Interessen der Parteien entgegenstehen kann. Dem gegenüber würde den Parteien für die inhaltlichen Streitpunkte, wenn der Senat in der Sache entschiede, mangels vorhergehender Sachentscheidung durch das Landgericht, eine volle Instanz genommen. Insoweit wird voraussichtlich auch eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden. Es kommt schließlich hinzu, dass die Klägerin zwar vorrangig ihre Sachanträge gestellt hat, ihre Berufungsbegründung sich indes ausschließlich mit Rügen zur Zulässigkeit ihrer Klage befasst. Auch die Beklagten sind nach den Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 07.11.2013 davon ausgegangen, dass in der Berufungsinstanz allein die Frage der Zulässigkeit geklärt werden sollte.

Für das weitere Verfahren gibt der Senat Folgendes zu bedenken:

Es dürfte davon auszugehen sein, dass der klägerische Vortrag zur Begründung der Klageforderung schlüssig ist, weil ihm die Behauptung entnommen werden kann, in Höhe der Klageforderung sei der vereinbarte Werklohn für das Bauvorhaben unter Berücksichtigung der bereits getätigten Abschlagszahlungen, die allerdings nicht näher aufgeschlüsselt wurden, noch nicht geleistet und die aus dem Werkvertrag vom 12.04.2011 folgende Werklohnforderung noch nicht erloschen. Konkrete Einwände zur Höhe der Klageforderung haben die Beklagten insoweit bisher nicht vorgebracht. Beim BGB-Bauvertrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Werklohn mit der Abnahme gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB fällig (vgl. BGH, NJW-RR 2007, S. 193; BauR 1981, S. 199; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 641 Rn. 3), einer prüffähigen Schlussrechnung bedarf es danach nicht.

Für die Begründetheit der Klageforderung wird es darauf ankommen, ob den Beklagten die geltend gemachten Gewährleistungsrechte in Bezug auf den Schallschutz, die Duschwände, die behauptete Fehlerhaftigkeit der Innenmaße der Wände und den fehlenden Rolladen in Zimmer 2.3 zustehen. Vor Eintritt in die Beweisaufnahme ist den Beklagten jedoch Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, klarzustellen, welche Rechte sie aus den behaupteten Mängeln geltend machen wollen. Insoweit ist der Vortrag der Beklagten aus der Klageerwiderung, wonach ein Anspruch auf Minderung bzw. ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werde, unklar, weil ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB ein Druckmittel zur ordnungsgemäßen Erfüllung darstellt, während sich bei erklärter Minderung der Werklohnanspruch um den geminderten Betrag herabsetzt.

Wenn sich die Beklagten hinsichtlich des geltend gemachten Gewährleistungsrechts positioniert haben, wird in eine Beweisaufnahme über das Vorliegen der von den Beklagten behaupteten Mängel einzutreten sein. Die Beklagten, die nach Abnahme für das Vorliegen der von ihnen bei Abnahme nicht vorbehaltenen und behaupteten Mängel darlegungs- und beweispflichtig sind, haben hierfür die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens angeboten.

Die Entscheidung über die Kosten, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt der Schlussentscheidung des Landgerichts vorbehalten.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziff. 10 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtssprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.