Entscheidung 3 U 168/10

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Landgerichts Neuruppin vom 29.10.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Neuruppin vom 24. März 2009 wird der Beklagte verurteilt,

an den Kläger 16.291,43 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 320,00 € seit dem 02.06.2008,

aus 320,00 € seit dem 02.07.2008,

aus 473,50 € seit dem 02.08.2008,

aus 659,91 € seit dem 02.09.2008,

aus 659,91 € seit dem 02.10.2008,

aus 659,91 € seit dem 02.11.2008,

aus 659,91 € seit dem 02.12.2008,

aus 659,91 € seit dem 02.01.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.02.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.03.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.04.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.05.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.06.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.07.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.08.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.09.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.10.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.11.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.12.2009,

aus 659,91 € seit dem 02.01.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.02.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.03.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.04.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.05.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.06.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.07.2010,

sowie außergerichtliche Nebenkosten in Höhe von 446,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Beklagte wird auf die Klageerweiterung hin verurteilt, an den Kläger weitere 11.878,38 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 659,91 € seit dem 02.08.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.09.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.10.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.11.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.12.2010,

aus 659,91 € seit dem 02.01.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.02.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.03.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.04.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.05.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.06.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.07.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.08.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.09.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.10.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.11.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.12.2011,

aus 659,91 € seit dem 02.01.2012

zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

3. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung des Beklagten werden zu- rückgewiesen.

4. Das Schlussurteil des Landgerichts Neuruppin vom 21.01.2011 wird aufgehoben.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen der Kläger 70 % und der Beklagte 30 %. Die Kosten der Nebenintervention der ersten Instanz tragen der Kläger zu 70 % und die Nebenintervenientin zu 30 %.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 60 % und der Beklagte

40 %. Von den zweitinstanzlichen Kosten der Nebenintervention tragen der Kläger

60 % und die Nebenintervenientin 40 %.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweiligen Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren von dem Beklagten rückständige Mieten sowie - nach Kündigung - Nutzungsentschädigung bzw. Schadensersatz aus einem Mietverhältnis über eine Werkstatt in der … Straße in W….

Die Werkstatt ist gelegen auf dem Grundstück … Straße 27 mit der ursprünglichen Bezeichnung Flur 22, Flurstück 5/1 (2.512 qm), 5/5 (1.586 qm), 7/5 81 qm), 7/9 (36 qm). Eigentümer dieses Grundstückes war ursprünglich die Kirchengemeinde W…, die Streithelferin.

Diese ist, nachdem der Beklagte ihr den Streit verkündet hat, dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 17.08.2010 auf Seiten des Beklagten beigetreten.

Unter dem 15.03.1995 schlossen die Evangelische Kirchengemeinde und die Eheleute S… einen Erbbaurechtsvertrag betreffend die Flur 22, Flurstück 5/1 (2.512 qm) und Flurstück 5/3 (1.629 qm). Das Erbbaurecht wurde am 14.04.1999 in das Grundbuch eingetragen.

Am 03.12.2008 schloss der Beklagte mit der Streithelferin einen Kaufvertrag zum Erwerb des Grundbesitzes Flur 22, Flurstücke 575, 7/7, 7/9, /7/5. Gleichzeitig vereinbarten die Beteiligten unter Einbeziehung der Eheleute S… die Aufhebung des Erbbaurechtes. Am 02.10.2009 wurde der Beklagte als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

Der Kläger hatte mit der Streithelferin am 30.11.1981 einen Nutzungsvertrag betreffend die Flur 22 Flurstück 5 über eine - zum damaligen Zeitpunkt - bebaute Fläche von ca. 128 qm und eine unbebaute Fläche von 770 qm geschlossen. Dieser Vertrag hatte eine Laufzeit vom 01. Januar 1981 bis zum 31. Dezember 2011. Das Entgelt belief sich auf 123 Mark der DDR. Ob dieser Nutzungsvertrag durch einen Zusatzvertrag vom 01.01.1993 abgeändert wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Vertrag vom 01.07.2005 vermietete der Kläger an den Beklagten die Geschäftsräume in der … Straße 29 in W… zum Betrieb einer Werkstatt. Der Mietzins belief sich auf 320,00 € und war zum Ersten des Folgemonats zu begleichen. Unter dem 01.05.2008 stellte der Beklagte die Mietzahlungen ein, so dass der Kläger mit Schreiben vom 16.07.2008, dem Beklagten zugegangen am 17.08.2008, das Mietverhältnis fristlos kündigte.

Mit Schreiben vom 24.06.2009 kündigte der Beklagte vorsorglich den Nutzungsvertrag vom 30.11.1981 sowie den Zusatzvertrag von 01.01.1993 fristlos, hilfsweise fristgemäß.

Auch die Streithelferin kündigte mit Schreiben vom 25.06.2009 den Nutzungsvertrag vom 30.11.1981 sowie den Zusatzvertrag vom 01.01.1993 zum 31.12.2009.

Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Regelungen und des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Versäumnisurteil vom 24.03.2009 der zunächst auf Räumung und Zahlung von rückständigen Mietzinsen für die Monate Juni bis Oktober 2008 in Höhe von 2.880,00 € sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 446,13 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Hiergegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt.

Im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger seine Klage auf Zahlung von insgesamt 51.066,40 € erweitert und für die Monate Juli 2008 bis einschließlich Juni 2010 eine Nutzungsentschädigung Höhe von monatlich 1.751,10 €, berechnet nach einem Quadratmeterpreis von 1,95 € und einer Fläche von 898 qm, geltend gemacht.

Der Beklagte hat seinerseits mit Schriftsatz vom 05.08.2010 eine Widerklage in Höhe von 250,00 € erhoben, die er mit Schriftsatz vom 10.11.2010 zurückgenommen hat.

Mit Teilurteil vom 05.10.2010 hat das Landgericht das Versäumnisurteil in Höhe von 2.880,00 € aufrechterhalten, im Übrigen aufgehoben und die weitergehende Klage abgewiesen.

Hinsichtlich der Klageerweiterung hat es den Beklagten zur Zahlung von weiteren 3.520,00 € nebst Zinsen verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe aufgrund des Mietvertrages mit dem Beklagten für die Monate Mai und Juni 2008 die geschuldete Miete in Höhe von jeweils 320,00 € zu. Für den weiteren Zeitraum bis Dezember 2009 habe der Kläger Anspruch auf Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe. Ein darüber hinausgehender Betrag könne nicht zugesprochen werden. Zwar könne der Vermieter nach § 546 a BGB wahlweise statt der vereinbarten auch die ortsübliche Miete verlangen. Es sei aber unklar geblieben, welche Fläche überhaupt Gegenstand des Mietverhältnisses mit dem Beklagten gewesen sei, so dass der vereinbarte Mietzins zugrunde zu legen sei.

Das Nutzungsrecht des Klägers sei zum 31.12.2009 entfallen, da zu diesem Datum der Zusatzvertrag vom 01.01.1993, der den ursprünglichen Nutzungsvertrag ersetzt habe, wirksam gekündigt worden sei. Deshalb hätte er ab diesem Zeitpunkt die vom Beklagten vereinnahmten Mieten aufgrund dessen zwischenzeitlich erlangten Eigentums wieder an diesen herausgeben müssen, so dass er aufgrund des Einwandes der sofortigen Rückforderbarkeit ab dem 01.01.2010 keine Zahlung mehr vom Beklagten verlangen könne.

Aus demselben Grund bestehe auch ein Herausgabeanspruch nicht.

Mit Schlussurteil vom 21.01.2011 hat das Landgericht nach Rücknahme der Widerklage die Kosten des Rechtsstreits in der Weise verteilt, dass der Kläger von den Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention 89 %, die Beklagte von den Kosten des Rechtsstreits 11 % und die Nebenintervenientin von ihren Kosten 11 % trägt.

Gegen das Teilurteil haben Kläger und Beklagter Berufung eingelegt. Gegen das Schlussurteil hat der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt.

Die Parteien streiten auch in der Berufungsinstanz weiter darüber, ob der Kläger von dem Beklagten für die Monate Mai und Juni 2008 rückständigen Mietzins und für die nachfolgenden Monate bis einschließlich 31.12.2011 Nutzungsentschädigung bzw. Schadensersatz verlangen kann.

Insoweit hat der Kläger hinsichtlich der geltend gemachten Nutzungsentschädigung die Klage in der Berufungsinstanz auf insgesamt 71.795,10 € erweitert und macht über die erstinstanzlich gestellten Anträge hinaus auch eine Nutzungsentschädigung für den Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2011 in Höhe von monatlich 1.751,10 € geltend.

Mit der Berufungsbegründung ergänzt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag dahin, dass ursprünglich ein Nutzungsvertrag zwischen der Streithelferin und einem Herrn J… vom 06.06.1977 über eine Teilfläche von 750 qm an dem Flurstück 5 der Flur 22 bestanden habe. Zudem habe er mit einem Herrn M… einen Unterpachtvertrag über eine weitere Teilfläche von 148 qm des Flurstücks 5 der Flur 22 geschlossen. Auf dem unterverpachteten Teilstück habe der Herr J… eine PKW-Waschanlage sowie eine PKW-Werkstatt errichtet. Unter Vorlage eines Kaufvertrages vom 12.06.1980 behauptet der Kläger hierzu, er habe die von dem Herrn J… errichteten Baulichkeiten von diesem mit dem vom 12.06.1980 datierenden Kaufvertrag erworben. Nachfolgend habe er dann den Vertrag mit der Streithelferin am 30.11.1981 zur Nutzung der Teilfläche von 898 qm an dem Flurstück 5 der Flur 22 geschlossen. Er habe selbst auf diesem Grundstück eine PKW-Werkstatt mit Waschanlage lange Zeit betrieben und darüber hinaus weitere Baulichkeiten - wie bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 25.02.2009 vorgetragen - errichtet.

Nach Eintragung des Erbbaurechts im Jahre 1999 habe ihm die Streithelferin mit Schreiben vom 23.12.1999 mitgeteilt, dass er das Entgelt für den Nutzungsvertrag vom 30.11.1981 künftig an die Erbbauberechtigten zu leisten habe. Nachfolgend habe er mit den Eheleuten S… dann einen weiteren Vertrag über die Nutzung der restlichen Fläche des Flurstück 5/3 der Flur 22, also über weitere 731 qm zur gewerblichen Nutzung geschlossen.

Weiter hat der Kläger zur katastermäßigen Entwicklung des Flurstücks 5 der Flur 5 der Gemarkung W… vorgetragen:

Das Flurstück 5, der Flur 22 sei zunächst in die Flurstücke 5/1, 5/2 und 5/3 (1629 qm) aufgeteilt worden. Von dem letzt genannten Flurstück habe der Kläger mit der Streithelferin den Vertrag vom 30.11.1981 über die Teilfläche von 898 qm geschlossen. Noch vor der Eintragung des Erbbaurechts der Eheleute S… sei es zu einer Teilung des Flurstücks 5/3 im Kataster gekommen und zwar sei dieses aufgeteilt worden in die Flurstücke 5/5, 7/5, 7/7 und 7/9. Bei den von ihm mit Vertrag vom 30.11.1981 angemieteten Teilstück der Grundstücksfläche habe es sich um eine Teilfläche des Flurstücks 5/5 gehandelt und die von den Eheleuten S… dazu angemietete Teilfläche von 688 qm habe ebenfalls das Flurstück 5/5 sowie die Wegfläche bestehend aus den Flurstücken 7/5, 7/7 und 7/9 betroffen.

Dementsprechend sei er insgesamt zur Nutzung einer Fläche von 898 plus 688 Quadratmetern berechtigt gewesen. Gegenstand des mit dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages sei genau diese Gesamtfläche gewesen.

Der Kläger ist der Auffassung, ihm habe bis zum 02.10.2009 (Eigentumsumschreibung) ein Anspruch auf Zahlung und Nutzungsentschädigung auf der Grundlage dieses mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages zugestanden. In der nachfolgenden Zeit habe er bis zur Beendigung des Nutzungsvertrages gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Nutzungsüberlassung auf der Grundlage der von ihm mit der Streithelferin und den Eheleuten S… beschlossenen Vereinbarungen gehabt, in die der Beklagte eingetreten sei. Wegen der Nichtgewährung der Nutzung verlange er nunmehr Schadensersatz in Höhe der ortsüblichen Miete.

Zur Höhe der geltend gemachten Nutzungsentschädigung trägt er ergänzend vor, diese betrage für die vermieteten Räumlichkeiten 3,50 € pro qm, für die Freiflächen 1,10 € pro qm, insgesamt bei einer bebauten Fläche von 525 qm und einer Freifläche von 1.104 qm also 3.051,90 € netto, wovon er monatlich aber nur 1.751,10 € geltend mache.

Hinsichtlich des Zusatzvertrages vom 01.01.1993 behauptet er weiterhin, dieser sei nicht wirksam zustande gekommen, da ihn seine Ehefrau, von der er zum damaligen Zeitpunkt bereits getrennt gelebt habe, ohne seine Bevollmächtigung unterschrieben habe. Er habe diesen Vertrag nicht, auch nicht konkludent, genehmigt.

In Bezug auf die Kündigungen vertritt der Kläger nunmehr die Auffassung, dass vor der Löschung des Erbbaurechts der Eheleute S… am 02.10.2009 im Grundbuch weder der Beklagte noch die Streithelferin die Kündigung der von diesen angemieteten Teilfläche habe erklären können. Der Beklagte habe auch erstmals ab den 02.10.2009 als Eigentümer die Kündigung erklären können, während hinsichtlich der Teilfläche von 898 qm zuvor lediglich die Streithelferin berechtigt gewesen sei.

Den Räumungsanspruch haben die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Kläger beantragt zuletzt, teilweise klageerweiternd,

unter Abänderung des Teilurteils des Landgericht Neuruppin vom 29.10.2010 und soweit nicht bereits zugesprochen, den Beklagten zu verurteilen,

an den Kläger

1.

640,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 320,00 € seit dem 02.06.2008,
aus 320,00 € seit dem 02.07.2008,

2.

175,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2008,

3.

790,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2008,

4.

71.795,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 1.751,10 € seit dem 02.09.2008,
aus 1.751,10 € seit dem 02.10.2008,
aus 1.751,10 € seit dem 02.11.2008,
aus 1.751,10 € seit dem 02.12.2008,
aus 1.751,10 € seit dem 02.01.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.02.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.03.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.04.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.05.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.06.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.07.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.08.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.09.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.10.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.11.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.12.2009,
aus 1.751,10 € seit dem 02.01.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.02.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.03.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.04.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.05.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.06.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.07.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.08.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.09.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.10.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.11.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.12.2010,
aus 1.751,10 € seit dem 02.01.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.02.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.03.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.04.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.05.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.06.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.07.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.08.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.09.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.10.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.11.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.12.2011,
aus 1.751,10 € seit dem 02.01.2012

zu zahlen.

Hinsichtlich des Schlussurteils des Landgerichts Neuruppin vom 21.01.2011 beantragt er,

das Urteil abzuändern und dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention aufzuerlegen.

Ferner beantragt er,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Neuruppin vom 29.10.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich des Schlussurteils des Landgerichts Neuruppin vom 21.01.2011 beantragt er,

das Urteil aufzuheben und die gesamten Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen.

Ferner beantragt er,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die Klage, soweit sie erweitert wurde, abzuweisen.

Die Nebenintervenientin beantragt,

die Anträge des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte bestreitet weiterhin ein Recht des Klägers auf Miete bzw. Nutzungsentschädigung. Der Kläger habe ihm gegenüber weder den Besitz eingeräumt noch ihm den Besitz und die Nutzungsmöglichkeit gewährt, denn er sei zu keiner Zeit Eigentümer oder berechtigter Nutzer der Flächen gewesen. Im Übrigen sei nicht er, sondern die Autohaus D… GmbH passiv legitimiert, die seit Anbeginn den Geschäftsbetrieb in den Räumen und auf dem Grundstück betreibe.

Der Kläger habe seit vielen Jahren keinerlei Zahlungen mehr an die Streithelferin erbracht und seinerseits das Grundstück seit Jahren nicht mehr genutzt. Aus diesem Grunde sei mit dem Einspruchsschriftsatz vom 29.04.2009 die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung des Nutzungsvertrages erklärt worden. Diese werde vorsorglich erneut ausgesprochen.

Ferner habe das erstinstanzliche Gericht zur hilfsweisen Aufrechnung mit den seitens des Klägers der Streithelferin geschuldeten Mietzinsansprüchen keinerlei Ausführungen gemacht, auf die sich der Beklagte auch weiterhin berufe.

Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Nutzungsentschädigung bestreitet er, dass diese der ortsüblichen Miete entspreche. Im Übrigen sei eine funktionsfähige Heizung zum Zeitpunkt der Anmietung nicht vorhanden gewesen.

Die Streithelferin ist der Auffassung, der Kläger habe keine Berechtigung zum Abschluss eines Mietvertrages mit dem Beklagten gehabt. Im Übrigen sei von der Wirksamkeit des Zusatzvertrages vom 01.01.1993 auszugehen.

Der Senat hat die Berufungen gegen das Teilurteil des Landgerichts Neuruppin vom 29.10.2010 und das Schlussurteil vom 21.01.2011 mit Beschluss vom 26.05.2011 zur gemeinsamen Entscheidung und Verhandlung verbunden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen F… F…, der sein Gutachten zudem mündlich erläutert hat.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten vom 06.03.2012, das 1. Nachtragsgutachten vom 12.11.2012, das 2. Nachtragsgutachten vom 27.03.2013 sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 22.08.2012 und 28.02.2014.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517 ff ZPO).

Die Klageerweiterung ist gemäß § 533 ZPO ebenfalls zulässig. Sie wird auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Frage, ob und in welcher Höhe eine Nutzungsentschädigung zu zahlen ist, war Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. Es ist sachdienlich, die Frage, ob auch für den nach dem erstinstanzlichen Urteil vergangenen Zeitraum ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung besteht, im vorliegend Berufungsverfahren mit zu entscheiden.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Berufung des Klägers und die Klageerweiterung haben teilweise Erfolg.

Hierbei geht der Senat von Folgendem aus:

1.

Die Parteien haben entgegen der Ansicht des Beklagten einen wirksamen Mietvertrag am 01.07.2005 geschlossen. Der Vertrag enthält die notwendige Einigung der Vertragsparteien über den Mietgegenstand, die Miethöhe und die Mietdauer und die konkreten Vertragspartner, die sich geeinigt haben. Hierbei ist die Bestimmbarkeit ausreichend.

Der Vertrag ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten geschlossen zum Betrieb einer Werkstatt auf dem Grundstück … Str. 27 in W…. Er ist für die Zeit vom 01.07.2005 bis zum 31.12.2005 mit jeweiliger Verlängerung um 6 Monate, wenn das Mietverhältnis nicht spätestens 2 Monate vor Ablauf gekündigt wird. Ferner haben sich die Parteien auf einen Mietzins in Höhe von 320,00 € pro Monat geeinigt. Auch die vermietete Fläche ist aus dem Mietvertrag zu bestimmen. Unter der Vereinbarung des Mietzinses zu den Nebenkosten heißt es, dass diese das Entgelt für die Nutzung der bebauten und unbebauten Fläche laut Vertrag vom 30.11.1981 evangelische Kirche und Herr G…, also die dort vereinbarten 123,00 Mark, beinhalte. Hieraus lässt sich entnehmen, dass der Kläger dem Beklagten (mindestens) genau die Fläche weitervermieten wollte, die er mit dem ursprünglichen Vertrag vom 30.11.1981 von der Streithelferin angemietet hatte und die unstreitig eine Teilfläche mit einer Größe von ca. 898 qm darstellt. Der Mietgegenstand ist also jedenfalls bestimmbar, indem der Vertrag auf den Mietgegenstand des Vertrages vom 30.11.1981 zwischen der evangelischen Kirchengemeinde - der Streithelferin - und dem Kläger - Bezug nimmt. Dem Beklagten ist danach jedenfalls eine Fläche von ca. 898 qm vermietet worden.

2.

Dass der Mietgegenstand darüber hinaus eine weitere Fläche von 688 qm, bzw. insgesamt eine Fläche von 1.629 qm betraf, lässt sich dagegen nicht sicher feststellen.

Dies käme nur dann in Betracht, wenn feststünde, dass der Kläger seinerseits selbst eine Fläche in dieser Größenordnung nutzte, die er dann an den Beklagten hätte weitervermieten können. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass der Kläger, wie er vorträgt, eine weitere Fläche aufgrund einer Vereinbarung mit den Eheleuten S… nutzte.

a)

Der Kläger hat pauschal behauptet, mit den Eheleuten S… nach deren Eintragung als Erbbauberechtigte eine Vereinbarung darüber getroffen habe, dass er die gesamte restliche Fläche des Flurstückes 5/3 gewerblich nutzen dürfe. In seiner mündlichen Anhörung hat er ergänzend ausgeführt, dass Herr S… ihm gesagt habe, er könne die zusätzlichen Flächen unentgeltlich weitervermieten. Diesen Ausführungen lässt sich, worauf der Senat mit Beschluss vom 07.12.2011 hingewiesen hat, ein konkreter, einer Beweisaufnahme zugänglicher Vortrag zu einer vertraglichen Vereinbarung mit den Eheleuten S… nicht entnehmen. Dies betrifft insbesondere den Umfang der angeblich zur weiteren Nutzung überlassenen Fläche als auch den Zeitpunkt und den weiteren Inhalt der behaupteten Vereinbarung.

b)

Ebenfalls nicht feststellen lässt sich, dass der Zusatzvertrag vom 01.01.1993 das Vertragsverhältnis des Klägers mit der Streithelferin, wie es ursprünglich durch den Vertrag vom 30.11.1981 begründet worden ist, verändert hat und ab diesem Zeitpunkt Gegenstand des Nutzungsverhältnisses mit dem Kläger eine Fläche von 1.629 qm war.

aa)

Der Kläger hat diesen Vertrag zwar selbst durch seinen Prozessbevollmächtigten zu den Akten gereicht, allerdings in Verbindung mit dem Anschreiben der Streithelferin vom 18.05.2005, in welchem diese selbst ausführt, der Vertrag trage die Unterschrift seiner Gattin. Der Kläger hat auch nicht etwa in der mündlichen Verhandlung vom 05.10.2010 Gegenteiliges zugestanden. Vielmehr hat er selbst ausgeführt, er sei nicht Zeuge der Unterschrift seiner Ehefrau gewesen, habe vielmehr von diesem Zusatzvertrag erstmals im Jahre 1999 erfahren. Ferner hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt, der Kläger habe ein Exemplar dieses Vertrages vor ihm unterschrieben um ihm zu zeigen, wie sehr seine Unterschrift von der seiner Ehefrau abweiche. Darin liegt nicht das Zugeständnis einer eigenhändigen Unterschrift dieses Vertrages.

Soweit das Landgericht meint, allein das eigene ursprüngliche Vorbringen des Klägers reiche aus, um davon auszugehen, dass er den Zusatzvertrag als wirksam angesehen habe, ist dem nicht zu folgen. Der Kläger hat zum Einen in erster Instanz stets bestritten, den auf 4.070,50 DM erhöhten Pachtzins je (selbst) bezahlt oder die Zahlung veranlasst zu haben, zum Anderen ergibt sich ja gerade aus dem eigenen Mietvertrag vom 01.07.2005, dass der Kläger selbst zu diesem Zeitpunkt von einem zu zahlenden Mietzins gegenüber der evangelischen Kirchengemeinde von 123,00 Mark ausging. Weder aus den Anträgen der Klageschrift noch aus deren Inhalt selbst, also der Klagebegründung, ergab sich im Übrigen eine Fläche von 1629 qm, die heraus verlangt wird. Eingereicht wurde zunächst auch lediglich der Vertrag vom 30.11.1981. Erst in der Klageerwiderung wurde eine größere Fläche behauptet und in Erwiderung hierauf hat der Kläger sodann das Schreiben der evangelischen Kirchengemeinde mit dem Zusatzvertrag zur Akte gereicht. Der Kläger hat aber bereits nach der Einspruchsbegründung dann sofort bestritten, dass der Zusatzvertrag vom 01.01.1993 wirksam für ihn geschlossen worden sei.

bb)

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Kläger seiner, schon damals von ihm getrennt lebenden Ehefrau eine Vollmacht zum Abschluss des Zusatzvertrages erteilt hat oder er den Vertrag nachträglich (konkludent) genehmigt hat.

Umstände, aus denen sich eine Bevollmächtigung der Ehefrau ergibt, hat der Beklagte nicht konkret vorgetragen. Dass der Kläger den Vertrag nachträglich genehmigt hat, hat der Beklagte unter Bezugnahme auf das Zeugnis der ehemaligen Ehefrau des Kläger lediglich pauschal behauptet, zu Zeitpunkt und näheren Umständen einer solchen Genehmigung aber keine Angaben gemacht, so dass eine Vernehmung der Zeugin G… eine unzulässige Ausforschung dargestellt hätte und nicht in Betracht kam.

Auch aus den vom Beklagten und der Streithelferin geschilderten Umständen im Zusammenhang mit der Zahlung von 8.268,00 DM durch Herrn S… lässt sich eine konkludente Genehmigung des Vertrages gemäß § 177 Abs. 1 BGB nicht herleiten. Zwar entspricht diese Summe der Pacht für 1992, 1993 und 1994 unter Berücksichtigung der veränderten Regelung zur Höhe der Pacht im Zusatzvertrag. Auch ist unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Kläger gewusst habe, dass Herr S… diesen Betrag aufgrund einer, ihm, dem Kläger angedrohten Kündigung, für ihn gezahlt habe. Dies reicht für eine Genehmigung aber nicht aus. Zum Einen ist bereits der Vortrag hinsichtlich der Kenntnis des Klägers über die Zahlung durch Herrn S… sehr vage und widersprüchlich. Der Beklagte hatte insoweit zunächst vorgetragen, die Zahlung sei durch den Kläger selbst erfolgt und ausdrücklich bestritten, dass Herr S… diese Zahlung geleistet habe, später aber vorgetragen, die Zahlung sei durch Herrn S… durch Übergabe eines Schecks in Gegenwart des Klägers erfolgt. Zum Anderen setzt eine konkludente Genehmigung nicht nur die Kenntnis des anderen Teils vom Inhalt des ohne Genehmigung geschlossenen Vertrages voraus. Die Genehmigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, auf die die §§ 182 ff BGB anzuwenden sind (vergl. Palandt/ Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 177 Rn 6). Sie setzt voraus, dass der Zustimmende das Rechtsgeschäft als gültig behandelt. Insofern könnte eine Zahlung der Pacht in der dem Zusatzvertrag entsprechenden Höhe durch den Kläger selbst möglicherweise als Genehmigung anzusehen sein. Dies gilt aber nicht gleichermaßen für eine Zahlung durch einen Dritten, selbst wenn der Kläger hiervon Kenntnis gehabt haben sollte. Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst nicht aktiv gehandelt hat, sondern lediglich die Zahlung durch einen Dritten, am Vertrag nicht Beteiligten, geduldet und dieser nicht widersprochen hat. Schweigen ist aber regelmäßig keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil einer Erklärung. Bloßes Schweigen genügt nur dann, wenn der Zustimmungsberechtigte nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, seinen abweichenden Willen zu äußern, was nur in Ausnahmefällen der Fall ist. Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben, zumal die Zahlung nach der schriftlichen Einlassung des Herrn S… in dessen eigenem Interesse erfolgt ist, nämlich um den Erbbauvertrag mit der Streithelferin zu bekommen.

3.

Das Nutzungsverhältnis mit dem Kläger dauerte bis zum 31.12.2011 fort.

Der Nutzungsvertrag von 1981 ist bis zu dessen Beendigung durch Zeitablauf am 31.12.2011 nicht wirksam gekündigt worden.

a)

Auf das Nutzungsverhältnis sind die Regelungen des BGB über die außerordentliche Kündigung anwendbar, wobei offen bleiben kann, ob der Vertrag dem Schuldrechtsanpassungsgesetzt unterliegt.

Sofern auf das Nutzungsverhältnis das Schuldrechtsanpassungsgesetz anwendbar ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SchRAnpG), sind die Regelungen über die außerordentliche Kündigung anwendbar, soweit sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Ansonsten ergibt sich eine Anwendbarkeit unmittelbar aus Art. 232 § 2 EGBGB. Dem Inhalt nach handelt es ich bei dem streitgegenständlichen Vertrag um ein (Gewerbe)mietverhältnis, nicht um einen Vertrag nach §§ 312 ff ZGB. Vertragsgegenstand ist nicht ein Erholungsgrundstück. Bereits im Nutzungsvertrag ist die Nutzung zum Betrieb einer PKW-Waschanlage genannt.

b)

Da, wie ausgeführt, der Nutzungsvertrag von 1981 weiterhin Gültigkeit hatte, kommt es auf die Kündigungserklärungen bezüglich des Nutzungsvertrages von 1993, insbesondere auf die ordentliche Kündigung der Streithelferin vom 25.06.2009 nicht an.

c)

Auch die fristlosen Kündigungen des Beklagten haben nicht zu einer Beendigung des Nutzungsverhältnisses geführt.

aa)

Die Kündigung des Beklagten vom 29.04.2009 ist unwirksam.

Der Beklagte konnte zu diesem Zeitpunkt nicht - wie im Schriftsatz vom 29.04.2009 geschehen - im eigenen Namen eine fristlose Kündigung aussprechen. Dies war ihm frühestens zum 01.05.2009 aufgrund der vertraglichen Regelung in § 6 des Kaufvertrages vom 30.12.2008 möglich.

Soweit er die Kündigung auch im Namen der evangelischen Kirchengemeinde - der Streithelferin - erklärt hat, fehlt es bereits an jedem Vortrag dazu, dass er hierzu bevollmächtigt war.

bb)

Auch die - fristlose - Kündigung durch den Beklagten vom 24.06.2009 hat nicht zur Beendigung des Nutzungsverhältnisses geführt.

Insoweit dürfte zwar das Kündigungsrecht bereits vor Eintragung des Beklagten als Eigentümer auf ihn übergegangen sein. Die Übertragung aller Rechte und Pflichten aus einem Mietverhältnis auf einen Erwerber beinhaltet zwar nicht zwangsläufig auch die Ermächtigung zur Ausübung des Kündigungsrechtes (vergl. insoweit OLG Celle, NZM 2000,93; Palandt/ Weidenkaff, BGB 73. Aufl., § 566, Rn 6). In der neueren Rechtsprechung wird allerdings in der zitierten Vereinbarung zunehmend eine Ermächtigung des Erwerbers zur Ausübung des Kündigungsrechtes im eigenen Namen gesehen (vergl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 566 Rn 32 m.w.N.).

Die Kündigung war zum Einen aber rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).

Der Beklagte war aufgrund des Mietverhältnisses mit dem Kläger verpflichtet, das im Vertrag mit der Streithelferin vereinbarte Nutzungsentgelt in Höhe von 123 DM als Bestandteil der Nebenkosten zu entrichten, entweder, so trägt es der Kläger vor, direkt an diese oder jedenfalls an den Kläger. Dann aber kann er die Kündigung des Nutzungsvertrages nicht auf einen Verzug des Klägers mit der Zahlung gerade dieses Nutzungsentgeltes, zu dessen Zahlung er selbst im Verhältnis zum Kläger aus dem zwischen ihnen bestehenden Mietvertrag verpflichtet war, stützen.

Darüber hinaus bestand kein Zahlungsverzug mit mehr als zwei aufeinanderfolgenden Nutzungsentgelten.

Das jährliche Nutzungsentgelt betrug nach dem Vertrag von 1981 123 Mark der DDR, ab dem Beitritt belief es sich nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien auf 123 DM. Hierbei verblieb es nach den obigen Ausführungen bis zur Beendigung des Vertrages. Gezahlt wurden nach dem eigenen Vortrag des Beklagten im Einverständnis mit der damaligen Eigentümerin, der Streithelferin, durch den Zeugen S… für den Kläger für die Jahre 1993 und 1994 insgesamt 8.145, DM, was gemäß § 267 BGB zur Erfüllung führte. Damit war, selbst wenn ab dem Jahr 1996 keine Zahlungen mehr erfolgt sein sollten, das Nutzungsentgelt für die gesamte verbleibende Vertragsdauer bereits abgegolten.

Der Vertrag konnte vom Beklagten auch nicht wegen fehlender Erlaubnis zur Untervermietung fristlos gekündigt werden.

Zwar kann die fehlende Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung einen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen (§§ 543 Abs. 2 Nr. 2, 540 BGB).

Der Beklagte kann sich aber nicht auf die fehlende Erlaubnis zur Untervermietung berufen (§ 242 BGB).

Die Streithelferin hat die Untervermietung an den Beklagten über mehrere Jahre geduldet. Der Beklagte seinerseits war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit der Streithelferin seit 2005 selbst Mieter und Nutzer des Grundstückes aufgrund des streitgegenständlichen Mietvertrages mit dem Kläger. Ausweislich des § 6 des Kaufvertrages mit der Streithelferin wusste der Beklagte auch, dass der Kläger seinerseits das Grundstück nicht als Eigentümer, sondern als Nutzungsberechtigter aufgrund eines Vertrages von 1981 nutzte, er, der Beklagte, sein eigenes Gebrauchsrecht also aus einem Untermietverhältnis ableitete. Unter diesen Umständen ist es als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn der Untermieter, nachdem er selbst einen Kaufvertrag über das Mietobjekt abgeschlossen hat, den - weiterhin bestehenden Hauptmietvertrag bzw. - hier - Nutzungsvertrag unter Hinweis auf die fehlende Genehmigung zur Untervermietung, von der er selbst jahrelang profitiert hat, kündigt.

Auch die im Rahmen der Berufungsbegründung vom 20.12.2010 erneut ausgesprochene fristlose Kündigung des Beklagten entfaltet aus den genannten Gründen ebenfalls keine Wirksamkeit.

4.

Der Beklagte ist auch passivlegitimiert.

Soweit der Beklagte meint, er sei nicht passivlegitimiert, sondern die Autohaus D… GmbH, ist dies schon deshalb ohne Belang, weil nicht der tatsächliche Nutzer der Werkstatt bzw. der Fläche den Mietzins schuldet, sondern er im Verhältnis zum Kläger als dessen Vertragspartei. Der Beklagte hat ja auch unstreitig den vereinbarten Zins in Höhe von 320,00 € bis zum Monat April 2008 gezahlt und erst den Mietzins ab Mai 2008 nicht mehr. Entsprechend ist auch sein Vorbringen dazu, der Kläger habe ihm nicht den Besitz an der Mietsache verschaffen können, nicht nachvollziehbar. Der Kläger war unstreitig nicht Eigentümer des Grundstücks bzw. der Grundstückteilfläche, sondern seinerseits nur Mieter der Streithelferin auf der Grundlage des Vertrages vom 31.11.1981. Der mit dem Beklagten geschlossene Vertrag war also ein sogenannter Untermietvertrag, dessen Gültigkeit nicht davon abhängig war, ob er hierzu berechtigt gewesen ist oder nicht. Jedenfalls bis zum Jahre 2008 und auch danach hat der Beklagte nicht behauptet, dass die evangelische Kirchengemeinde ihm gegenüber Ansprüche wegen der Nutzung der Teilfläche und der darauf befindlichen Gebäude erhoben hätte. Es lag also auch kein Rechtsmangel vor, wie das Landgericht bereits in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt hat. Da ja das Grundstück nach eigenem Vorbringen des Beklagten jedenfalls auch von der von ihm und wohl seinem Bruder gemeinsam betriebenen GmbH genutzt wurde, muss der Beklagte von dem Kläger in den Besitz des Ganzen gesetzt worden sein, denn wie sollte die Nutzung durch den Beklagten bzw. seiner Firma sonst seit Jahren möglich gewesen sein. Hierfür spricht ja letztendlich auch die jahrelange Zahlung des Mietzinses.

Aufgrund dieser Feststellungen ergibt sich Folgendes:

5.

Da der Beklagte unstreitig die Mieten für die Monate Mai und Juni des Jahres 2008 nicht mehr bezahlt hat, stand dem Kläger das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung zu, die er auch entsprechend erklärt hat. Darüber hinaus stand ihm für die nicht mehr gezahlte Miete ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung derselben zu.

Dies ergibt für die Monate Mai und Juni 2008 jeweils einen Betrag von 320,00 €, für den anteiligen Monat Juli einen Betrag von 175,48 €, insgesamt 815,48 €.

6.

Ab diesem Zeitpunkt hat er bis zur Beendigung des Nutzungsvertrages (aus dem Mietvertrag) einen Anspruch aus § 546 a BGB auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung.

a)

Dieser Anspruch endet nicht mit Eintragung des Beklagten in das Grundbuch als Eigentümer. Der Kläger hatte weiterhin als (ehemaliger) Vermieter des Beklagten von diesem als Mieter Anspruch auf Herausgabe des Mietobjektes und bei Vorenthaltung auf Nutzungsentschädigung, solange er selbst aufgrund des Nutzungsvertrages zur Nutzung des Objektes berechtigt war. Dass der Beklagte spätestens mit Erwerb des Eigentums an dem Objekt selbst in den Nutzungsvertrag eingetreten ist, er also gleichzeitig - aus dem übergegangenen Nutzungsvertrag - Vermieter des Klägers wurde - und als - gekündigter - Mieter Schuldner des Anspruchs aus § 546 a BGB war, ändert hieran nichts. Dadurch ist keine Konfusion eingetreten. Das Bestehen eines Schuldverhältnisses setzt voraus, dass Gläubiger und Schuldner verschiedene Personen sind, erlischt also dann, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., vor § 361, Rn 4). Dies ist hier aber nicht der Fall, da es sich um zwei verschiedene Schuldverhältnisse handelt.

Im Übrigen hätte der Kläger ab Eigentumsübergang auf den Beklagten - dann gestützt auf den Nutzungsvertrag - auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Nichtüberlassung des Vertragsgegenstandes.

b)

Der Anspruch besteht nach § 546 a BGB in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete.

Diese beträgt für das überlassene Objekt monatlich insgesamt 659,91 €.

Dieser Betrag errechnet sich wie folgt:

aa)

Der Senat folgt hinsichtlich der Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete den Ausführungen des Sachverständigen F… F….

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 06.03.2012, seinem 1. Nachtragsgutachten vom 12.11.2012, dem 2. Nachtragsgutachten vom 27.03.2013 sowie in seinen mündlichen Anhörungen vor dem Senat am 22.08.2012 und am 28.01.2014 nachvollziehbar und plausibel die ortsübliche Vergleichsmiete für ein entsprechendes Objekt ermittelt und dargelegt.

bb)

Das Gutachten ist verwertbar, selbst wenn der Kläger aufgrund des ihm erteilten Hausverbotes persönlich nicht am Ortstermin teilnehmen konnte.

§ 357 ZPO gibt kein Recht zum Zutritt zu einer Wohnung oder einem Grundstück, wo die Beweisaufnahme stattfinden soll. Die Beweisaufnahme hat nur dann zu unterbleiben (mit der möglichen Folge einer Beweisvereitelung), wenn die betroffene Partei auf einer Teilnahme beharrt und nicht durch Entsendung eines Vertreters Abhilfe geschaffen werden kann (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 357 Rn 2). Dies war hier aber der Fall. Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers war die Teilnahme am Ortstermin nicht verwehrt. Dies reicht aus.

cc)

Die Ausführungen des Gutachters sind überzeugend. Der Gutachter hat in seinem Ausgangsgutachten Zustand, Lage und Ausstattung des Gebäudes und der Freifläche erfasst, die Bewertungsgrundlagen und Datenquellen, auf die er sein Gutachten stützt dargelegt und Vergleichsmieten entsprechender Objekte ermittelt und beschrieben.

Aus diesen Ausführungen ergibt sich eine ortsübliche Vergleichsmiete von 1,94 € pro Quadratmeter für eine beheizbare Werkstatt, von 1,44 € pro Quadratmeter für eine unbeheizbare Werkstatt, von 0,27 € pro Quadratmeter für eine unbefestigte Außenfläche und von 0,39 € für eine befestigte Außenfläche.

Dem Einwand des Klägers, dass der Gutachter in seine Begutachtung das vom Beklagten benannte Objekt „L… Straße 10“ in W… einbezogen habe, obwohl er bestritten habe, dass dieses zu den vom Beklagten genannten Bedingungen vermietet worden sei, hat der Senat dadurch Rechnung getragen, dass er hinsichtlich der unbefestigten Freifläche (nur auf diese hat die Berücksichtigung dieses Objektes Einfluss) die vom Sachverständigen ohne Berücksichtigung dieses Objektes auf Seite 17 des Ausgangsgutachtens ermittelte Vergleichsmiete für unbefestigte Flächen in Höhe von 0,27 € (und nicht 0,24 €) zugrunde legt.

Die vom Kläger gegen das schriftliche Gutachten weiter vorgebrachten Einwände hat der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vom 22.08.2012 ausgeräumt. Insbesondere hat er nachvollziehbar dargelegt, dass er das Bewertungsobjekt ausgehend von seiner Nutzung als Werkstatt beurteilt habe und es sich auch bei den Vergleichsobjekten um Werkstatträume gehandelt habe. Er hat auch plausibel erläutert, dass die gewählten Vergleichsobjekte mit dem streitgegenständlichen Objekt vergleichbar sind, da es sich um Objekte mit ähnlicher Nutzung und in vergleichbarer, berlinferner Lage handelt. Ebenso hat er erläutert, dass es sich aufgrund der Bodenrichtwertkarte nicht um eine gute, sondern um eine normale Lage handele.

Soweit der Gutachter in seinem Gutachten die ortsübliche Vergleichsmiete des streitgegenständlichen Objektes berechnet, ist dem zwar nicht zu folgen, da er nicht die vom Senat festgestellten Flächen berücksichtigt; dies macht das Gutachten aber nicht unbrauchbar; für die Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete kommt es auf die Miete pro Quadratmeter an, die der Sachverständige nachvollziehbar ermittelt hat.

dd)

Der Senat geht nach dem oben Gesagten davon aus, dass Gegenstand des Mietvertrages zwischen Kläger und Beklagten insgesamt eine Fläche von ca. 898 Quadratmetern war.

Diese setzt sich zusammen aus einer bebauten Fläche von 323,14 qm und einer unbebauten Fläche von 573 qm.

Hinsichtlich der bebauten Fläche geht der Senat dabei vom insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien aus.

Der Kläger trägt vor, diese Fläche setze sich zusammen aus Räumlichkeiten von ca. 325 qm und einer Freifläche von 573 qm. Der Beklagte selbst trägt im Schriftsatz vom 10.08.2012 vor, dass sich aus der Anlage K 40, das heißt dem Schreiben des Klägers vom 22.08. 2006 ergebe, dass insgesamt eine Werkstatt mit einer Fläche von 323,14 qm überlassen worden sei.

Diese Fläche kann damit als bebaute Fläche zugrunde gelegt werden. Dass darüber hinaus weitere 1,84 Quadratmeter bebaute Fläche vorhanden war, lässt sich dagegen nicht feststellen, was zu Lasten des Klägers geht.

Dass nur eine bebaute Fläche und daneben keine Freifläche vermietet war, ergibt sich aus dem Schreiben allerdings nicht. Dann aber verbleibt als Differenz zwischen der - sich durch die Bezugnahme auf den Nutzungsvertrag ergebende - Gesamtfläche und der bebauten Fläche als Mietgegenstand eine Freifläche von jedenfalls 573 Quadratmetern.

ee)

Hinsichtlich der bebauten Fläche ist die vom Sachverständigen für eine unbeheizte Werkstatt ermittelte Vergleichsmiete von 1,44 € zugrunde zu legen.

Nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 16.08.2013 - anders als zuvor vorgetragen - eingeräumt hat, dass nicht nur der Gaspfropfen unabhängig vom Zustand der Heizungsanlage abgeklemmt worden sei und jederzeit wieder hätte in Betrieb genommen werden können, sondern die Heizungsanlage selbst durch einen Brand im Jahr 2001 Schaden genommen hatte und erst 2004 repariert worden sei, ist von einer Unbeheizbarkeit zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses auszugehen. Der Kläger hat, was die Beheizbarkeit betrifft, widersprüchlich vorgetragen, indem er zunächst behauptet hat, die funktionsfähige Heizungsanlage sei durch einen Gaspfropfen verschlossen worden, was den Eindruck vermittelt hat, sie hätte jederzeit allein durch einen Wiederanschluss in Betrieb genommen werden können. Im Schriftsatz vom 16.08.2013 hat er vorgetragen, dass sie durch den Brandschaden im Jahr 2001 beschädigt gewesen sei, also über einen längeren Zeitraum keine Funktionsfähigkeit bestand. Wenn er jetzt pauschal vorträgt, sie sei im Jahr 2004 repariert worden und hierzu eine pauschale Rechnung vorlegt, ist dieser Vortrag auch angesichts des Umstandes, dass die Gasversorgung auch über diesen Zeitpunkt hinaus unterbrochen war, unzureichend. Es ist nicht klar, welche Maßnahmen wann an der Heizungsanlage vorgenommen wurden. Aus der Rechnung der Firma K… ergibt sich dies nicht.

ff)

Von der genannten Freifläche von 573 Quadratmetern setzt der Senat unter Zugrundelegung des vom Sachverständigen erstellten zweiten Nachtragsgutachtens eine Fläche von 332,34 Quadratmetern als befestigt und eine Fläche von 240,66 Quadratmetern als befestigt an.

Der Senat geht hierbei im Grundsatz davon aus, dass die Fläche, so wie sie sich jetzt dem Sachverständigen dargestellt hat, dem Zustand während des hier zu beurteilenden Zeitraumes entspricht.

Der Beklagte hatte bis zum 20.12.2012 zu keinem Zeitpunkt darauf abgestellt, dass sich der Zustand der Flächen verändert habe. Noch nach Einreichung des ersten Gutachtens hat er lediglich angemerkt, dass die Flächen für ihn insgesamt eher einen unbefestigten als einen befestigten Eindruck machen. Hierzu steht sein neuer Vortrag im Schriftsatz vom 20.12.2012 im Widerspruch. Auch lässt sich weder dem eingereichten Aufmaß, welches insgesamt 507,31 qm betreffen soll, noch den Fotografien entnehmen, welchen Teil der hier zu begutachtenden Flächen diese konkret betreffen, worauf der Kläger in seinem Schriftsatz vom 04.02.2013 zutreffend hingewiesen hat. Es ist ja unstreitig, dass die dem Beklagten jetzt gehörende Fläche größer ist als die, die den hier streitgegenständlichen Mietvertrag betrifft.

Diese Einwendungen hat der Beklagte mit seinem Schriftsatz vom 29.04.2013 nicht entkräftet, insbesondere ersetzt der Verweis auf das Gutachten keinen substantiierten Vortrag.

gg)

Das Gutachten ist nicht deshalb unverwertbar, weil der Gutachter Schätzungen vorgenommen habe.

Es ist zwar richtig, dass die Ausführungen des Gutachters teilweise auf Schätzungen beruhten.

Das war aber schon deshalb nicht zu vermeiden, weil der Lageplan, auf welchem der Beweisbeschluss beruht und der der Begutachtung zugrunde gelegt werden sollte (Anlage BB 5) keine Maßstabsangaben aufweist und der Gutachter nicht genau ermitteln konnte, wo genau die zu begutachtenden Fläche verläuft, d.h. welche 573 qm tatsächlich konkret zur vermieteten Fläche gehörten. Dies ist niemandem mehr möglich, da es genauere Pläne nicht mehr gibt, so dass auch das Gericht dem Gutachter keine konkreteren Anweisungen hätte geben können. Insofern war es für den Gutachter nicht vermeidbar, dass er die zu begutachtende Fläche anhand des Lageplanes nicht quadratmetergenau eingrenzen konnte und im Ergebnis eine größere Fläche als die tatsächlich dem Mietvertrag zugrunde liegende Fläche in die Begutachtung mit einbezogen wurde.

hh)

Anders als im Gutachten angegeben, ist allerdings die im Gutachten als befestigte Freifläche angegebene Teilfläche 8 von 89,53 qm aus der Freifläche herauszunehmen. Diese war nach übereinstimmender Aussage beider Parteien schon immer überbaut.

Die Teilfläche 10 ist zur Hälfte als befestigt und zur Hälfte als unbefestigte Fläche anzusetzen. Dies haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2004 unstreitig gestellt.

Hinsichtlich der übrigen Flächen sind mangels anderer Anhaltpunkte die Feststellungen des Gutachters zugrunde zu legen.

ii)

Dies ergibt folgende Berechnung:

Freifläche insgesamt:	656,69 qm € (749,22 abzüglich 89,53)
Davon unbefestigt:	272,31 qm (359,77 abzüglich 87,46 - Hälfte der Teilfläche 10)
Davon befestigt:	384,38 qm

Da wie dargelegt, der Sachverständige aufgrund des fehlenden genauen Lageplanes eine größere Fläche begutachtet hat, als dem Mietvertrag zugrunde liegt, d. h. für die der Kläger eine ortsübliche Vergleichsmiete verlangen kann, ist vom Senat hinsichtlich des jeweiligen Anteils der befestigten bzw. unbefestigten Fläche an der gesamten Freifläche eine Schätzung vorzunehmen. Eine solche ist zulässig, da anhand des Gutachtens hinreichende Anknüpfungspunkte für eine Schätzung vorliegen.

Der Senat schätzt die jeweiligen Anteile in der Weise, dass zunächst prozentual ermittelt wird, wie hoch der vom Gutachter festgestellte Anteil der befestigten bzw. unbefestigten Flächen an der von ihm begutachteten Freifläche von insgesamt 656,69 € qm ist und dieser dann auf die hier maßgebliche Fläche von 573 qm umgerechnet wird.

Hieraus ergibt sich Folgendes:

Der Anteil der befestigten Fläche (384,38 qm) an der Gesamtfläche (656,69 qm) beträgt 58 %, der der unbefestigten Fläche 42 %.

Dies ergibt bei 573 qm eine befestigte Fläche von 332,34 qm und eine unbefestigte Fläche von 240,66 qm.

Daraus ergibt sich eine ortsübliche Vergleichsmiete für die Freiflächen von monatlich

- 64,98 € für die unbefestigte Fläche (240,66 x 0,27 €)
- 129,61 € für die befestigte Freifläche (332,34 x 0,39 qm).
- insgesamt also eine Vergleichsmiete von 194,59 €.

Für die bebaute Fläche ergibt sich, wenn man die fehlende Beheizbarkeit annimmt, nach dem 1. Nachtragsgutachten ein Mietwert von 1,44 € pro qm. Dieses ergibt bei einer Fläche von 323,14 qm eine Summe von 465,32 €.

Insgesamt beträgt die ortsübliche Vergleichsmiete damit 659,91 €.

Diese kann der Kläger für insgesamt 41 Monate verlangen (August 2008 bis Dezember 2011) Hinzu kommen anteilig 14 Tage für den Monat Juli 2008.

Daraus ergibt sich eine Summe von 27.056,31 € zuzüglich 298,02 € für den Monat Juli 2008, insgesamt 27.354,33 €.

Insgesamt hat der Kläger dementsprechend einschließlich der rückständigen Mieten in Höhe von 815,48 € einen Anspruch auf Zahlung von 28.169,81 €.

Hiervon entfällt ein Betrag in Höhe von 11.878,38 €, betreffend einen Zeitraum von 18 Monaten (Juli 2010 bis Dezember 2011) auf die Klageerweiterung.

6.

Dieser Anspruch ist nicht aufgrund der bereits in erster Instanz erklärten hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten untergegangen.

Zum Einen hat der Kläger bestritten, dass er die mit der evangelischen Kirchengemeinde - der Streithelferin - vereinbarte Miete nicht gezahlt hat. Vielmehr - so sein Vortrag - habe dies vertraglich immer den Untermietern oblegen. Zum einen wäre also der Beklagte erst einmal beweispflichtig dafür, dass und in welcher Höhe der Kläger seit dem Jahre 1997 keinen Mietzins mehr geleistet hat bzw. dieser auch nicht von seinen Untermietern an die Streithelferin geflossen ist und zum Anderen könnte der Beklagte nur dann die Aufrechnung mit den - noch offenen- Mietzinsansprüchen erklären, wenn die Streithelferin diese an ihn abgetreten hätte.

Für eine Abtretung fehlt es aber an jedem Vortrag und diese ergibt sich auch nicht etwa aus dem Kaufvertrag vom 30.12.2008. Zum einen haben Mietzinsansprüche wegen des Erbbaurechtsvertrages, den die Streithelferin mit den Eheleuten S… über das von dem Kläger angemietete Grundstück geschlossen hatte, diesen zugestanden, wie die Streithelferin dem Kläger selbst mit Schreiben vom 31.12.1999 mitgeteilt hat. Dieses Vorbringen ist selbstverständlich insoweit zur Kenntnis zu nehmen, als der Anspruch auf den Mietzins aus der Eintragung des Erbbaurechts ins Grundbuch folgt und nicht etwa aufgrund des Schreibens der Kirchengemeinde an den Kläger begründet wird.

Auch wenn es im notariell beurkundeten Kaufvertrag heißt, zu § 2 „die Aufhebung des Erbbaurechts erfolgt mit wirtschaftlicher und schuldrechtlicher Wirkung zum 01.01.2009“ wären Ansprüche, die bis dahin den Erbbauberechtigten zugestanden hätten, bis zum 31.08.2009 bei diesen verblieben und für die Zeit danach zunächst einmal bis zur Eintragung des Beklagten im Grundbuch auf die Streithelferin übergegangen. Auch wenn gemäß § 6 des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom Tage der Kaufpreissicherstellung an die mit dem Eigentum verbundenen Rechte und Pflichten, Lasten und Nutzung einschließlich aller Verpflichtungen aus den dem Grundbesitz betreffenden Versicherungen sowie die allgemein Verkehrssicherungspflichten von dem Verkäufer auf den Käufer übergehen sollten und der Kaufpreis bereits am 30.04.2009 auf das Notaranderkonto der beurkundenden Notarin Brückner eingegangen war, sind damit nicht rückwirkend Rechte auf den Beklagten etwa auf rückständige Miete übergegangen, sondern frühestens die ab dem 01.05.2009 gegebenenfalls fällig werdenden Mieten. Soweit der Beklagte also bereits erstinstanzlich gegen den Mietzinsanspruch mit Ansprüchen der Streifhelferin aus dem Jahre 2006 die Aufrechnung erklärt hat und nachfolgend gegen die Ansprüche auf Nutzungsentschädigung mit Mietzinsansprüchen aus dem Jahre 2006 und weiter für das Jahr 2008 und erstrangig mit einem Teilbetrag in Höhe von 156,36 € aus der Pacht für 2009 die Aufrechnung erklärt hat, ging diese mangels Abtretung der Ansprüche von der Streithelferin an den Beklagten ins Leere.

7.

Der Zinsausspruch beruht auf § 286, 288 BGB. Für die Zahlung der Miete war der jeweils erste Tag des Folgemonates als Fälligkeitstermin bestimmt. Dies gilt auch für den Anspruch aus § 546 a BGB (Palandt/Weidenkaff, a.a.O. § 546 a, Rn 10).

Der Anspruch auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stützt sich auf § 286 BGB.

8.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a, 101 ZPO.

Insoweit war das Schlussurteil des Landgerichts aufzuheben und eine einheitliche Kostenentscheidung zu treffen.

Der übereinstimmend für erledigt erklärte Herausgabeanspruch war nach dem oben Gesagten hinsichtlich einer Teilfläche von ca. 898 qm ursprünglich begründet, hinsichtlich der weiteren Teilfläche von 688 qm dagegen nicht, da diese nicht Gegenstand des Mietvertrages waren. Damit entspricht es der Billigkeit, bei der Kostenverteilung hinsichtlich des den Herausgabeanspruch betreffenden Streitwertes (3.840,00 €) von einem jeweils hälftigen Obsiegen und Unterliegen auszugehen.

Hinsichtlich der Kostenquote für die erste Instanz war zu berücksichtigen, dass erstinstanzlich nur Nutzungsentschädigung bis einschließlich Juni 2010 geltend gemacht war. Der Anteil der Verurteilung, der sich auf diesen Zeitraum bezieht, beträgt 16.291,43 €.

9.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

10.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 75.635 €.