Entscheidung 12 U 96/12

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. April 2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 205/07, teilweise abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 49.498,76 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 93.078,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 28.911,00 € in der Zeit vom 01.07.2003 bis zum 25.09.2006 sowie für die Zeit seit dem 04.02.2009, auf weitere 57.123,60 € seit dem 21.04.2004, auf weitere 4.229,36 € seit dem 19.06.2006 und auf weitere 2.814,38 € seit dem 15.01.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz einschließlich der Kosten der Streithelferin des Beklagten hat der Kläger zu 34 % zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers hat der Beklagte zu

66 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin des Beklagten hat der Kläger zu 12 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin des Klägers hat der Beklagte zu 88 % zu tragen.

Im Übrigen findet in beiden Instanzen eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen seiner Behauptung nach mangelhafter Leistungen bei der Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der ihm durch Vertrag vom 27.07.1996 übertragenen Bauüberwachung am Bauvorhaben …straße 3 - 9/N… 16 - 17 in … in Anspruch. Der Kläger hatte seinerseits als Architekt die Leistungsphasen 5 - 9 des Leistungsbildes Objektplanung gem. § 15 HOAI a. F. sowie weitere Leistungen übernommen und die Bauüberwachung an den Beklagten untervergeben, wobei der Umfang der vertraglichen Verpflichtungen des Beklagten zwischen den Parteien streitig ist. Der Kläger ist in den Rechtsstreiten 2 O 16/99 vor dem Landgericht Potsdam (Berufungsverfahren: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Az. 4 U 124/99) und 6 O 415/04 vor dem Landgericht Hannover (Berufungsverfahren: Oberlandesgericht Celle, Az. 14 U 82/08) von der Bauherrin und jetzigen Streithelferin des Klägers auf Schadensersatz wegen Planungs- und Bauüberwachungsfehlern sowie wegen Mietausfällen und weiteren Schadensersatzforderungen infolge der Mängel in Anspruch genommen und verurteilt worden. Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger gegen den Beklagten, dem in den Vorprozessen der Streit verkündet worden war, Regressansprüche geltend. Die Parteien streiten in erster Linie über den Umfang der vom Beklagten geschuldeten Vertragspflichten, insbesondere über eine Verpflichtung des Beklagten die Planungsleistungen des Klägers zu überprüfen. Weiterhin besteht Streit um die Gewichtung der Haftungsanteile zwischen Bauplanung und Bauüberwachung sowie über die Berücksichtigung des letztlich auf die Generalunternehmerin und Streithelferin des Beklagten entfallenden Haftungsanteils. Streitig ist ferner eine Verpflichtung des Beklagten zur anteiligen Übernahme der dem Kläger im Vorprozess sowie in einem weiteren Rechtsstreit auferlegten Prozesskosten. Schließlich streiten die Parteien um die Höhe der dem Kläger zustehenden Zinsansprüche. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 04.04.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von insgesamt 160.558,38 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten aus § 635 BGB a. F., Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB i. V. m. den von den Parteien geschlossenen Vertrag vom 27.07.1996 zu. Der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass dem Kläger Ansprüche gegen einen Dritten - der Generalunternehmerin - zustünden. Vielmehr habe der Beklagte seine Vertragspflichten nicht fehlerfrei erbracht, wobei der Beklagte die Verpflichtung übernommen habe, den Kläger im Innenverhältnis von der laufenden Arbeit der Bauüberwachung zu entlasten. Dabei stehe im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die Leistung des Beklagten über die Erbringung von reinen Hilfsdiensten und Handlungen auf Anweisung des Klägers hinausgegangen sei. Gleiches folge auch aus der vertraglichen Leistungsbeschreibung, der Höhe der Vergütung und den sonstigen Umständen. Die vertraglichen Fehlleistungen stünden aufgrund der Feststellungen im Vorprozess bindend fest. Dabei habe der Beklagte auch dann zu haften, wenn es sich ihm habe aufdrängen müssen, dass die Planung unvollständig oder mangelhaft gewesen sei, ohne dass seine Prüfungspflicht auf grobe Fehler in der Ausführungsplanung beschränkt gewesen sei. Hinsichtlich der Abdichtung der Tiefgarage liege sowohl ein Planungs- als auch ein Überwachungsfehler vor, wobei der Verursachungsbeitrag des Beklagten mit 50 % anzusetzen sei. Hinsichtlich der Problematik der nur unzureichend zu öffnenden Fenster in den Küchen sei ebenfalls neben dem im Vorprozess festgestellten Planungsfehler des Klägers ein Überwachungsfehler des Beklagten anzunehmen. Auch insoweit sei ein hälftiger Verursachungsbeitrag des Beklagten zu berücksichtigen. Bezüglich der Schimmelbildung infolge unzureichender Dämmung im Giebel des Hauses 10 und bei Haus 3 sei nach den Feststellungen im Vorprozess sowohl ein Planungs- als auch ein Bauüberwachungsfehler anzunehmen, wobei wiederum eine Haftung des Beklagten in Höhe von 50 % bestehe. Die fehlerhafte Balkonentwässerung, die nicht sachgerecht eingebauten Revisionseinrichtungen im Kellerbereich sowie die Balkonbeleuchtung beruhten wiederum auf den im Vorprozess festgestellten Planungsmängeln sowie auf Bauüberwachungsfehlern mit der Folge, dass wiederum eine hälftige Haftung des Beklagten anzunehmen sei. Hinsichtlich der Mängel an der Hofmauer bestehe keine Haftung des Beklagten. Der Kläger habe des Weiteren einen Anspruch auf Erstattung seiner Kosten aus dem Vorprozess als Mangelfolgeschaden in Höhe von 38 % entsprechend des Verhältnisses der Kostenquote des Beklagten zu den von ihm zu erstattenden Mangelbeseitigungskosten. Des Weiteren sei hinsichtlich der fehlerhaft befestigten Balkongeländer und Vordächer im Vorprozess beim OLG Celle bindend festgestellt worden, dass sowohl ein Planungs- als auch ein Bauüberwachungsfehler vorlägen. Auch insoweit sei eine hälftige Haftungsteilung geboten. Gleiches gelte für die vom Landgericht Hannover im Zusammenhang mit diesen Mängeln sowie den Mängeln der Dämmung festgestellten Schäden der Bauherrin wegen der Mietausfälle. Schließlich sei eine Verjährung der Ansprüche nicht eingetreten. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 10.04.2012 zugestellte Urteil mit am 10.05.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Frist mit am 28.06.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte bezieht sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisantritten. Unzutreffend und auch nicht vom Vortrag des Klägers gedeckt, sei die Feststellung des Landgerichts, dass er - der Beklagte - die Pflichten eines Bauüberwachers im Verhältnis zum Kläger als eigene übernommen habe, soweit dieser die Aufgaben nicht ausdrücklich an sich gezogen habe. Ebenso sei fehlerhaft, dass eine Haftung seinerseits schon dann bestehe, wenn es sich ihm habe aufdrängen müssen, dass die Planung unvollständig oder fehlerhaft gewesen sei. Zudem seien entsprechende Feststellungen vom Landgericht nicht getroffen worden. Das Landgericht habe insoweit nicht berücksichtigt, dass ihm die Leistungsphase 8 des § 15 HOAI a. F. nicht durch den Bauherrn als Einzelleistung neben den Planungsleistungen eines anderen Architekten übertragen worden sei, sondern dass er als Subunternehmer des Klägers tätig geworden sei und lediglich Teilleistungen im Rahmen der Bauüberwachung zu erbringen gehabt habe. Eine Pflicht zur Überprüfung der Planung des Klägers ergebe sich in diesem Falle nicht. Vielmehr habe zwischen ihm und dem Kläger bei der Bauüberwachung eine Arbeitsteilung geherrscht, die ihn von der Überprüfung der Planung des Klägers entbunden habe. Zudem sei eine Überprüfung der Planungen bei den angesetzten 25 Wochenstunden für seine Tätigkeit auch nicht möglich gewesen. Auch sei zu berücksichtigen, dass selbst bei Annahme einer Prüfungspflicht seinerseits die Hauptverantwortung der fehlerhaften Planung beim Kläger liege. Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, er habe darzulegen, dass er einen Bauüberwachungsfehler nicht zu vertreten habe. Da es Feststellungen im Vorprozess dazu, wer Bauüberwachungsmängel zu vertreten habe, nicht gegeben habe, sei es Aufgabe des Klägers gewesen, hierzu Nachweise zu erbringen. Insoweit fehle es bereits an substantiiertem Vortrag des Klägers. Er - der Beklagte - habe hingegen zu der von ihm hinreichend durchgeführten Bauüberwachung, die er immer stichprobenartig durchgeführt habe, hinreichend vorgetragen, ohne dass der Kläger seinem Vorbringen widersprochen habe. Hinsichtlich der Abdichtung der Tiefgarage wiederholt der Beklagte seine Auffassung, dass es sich um Arbeiten an einer Außenanlage handele, hinsichtlich derer er Leistungen nicht schulde. Bezüglich der nur unzureichend zu öffnenden Fensterflügel in den Küchen fehle es ebenfalls an Leistungen der Bauüberwachung, die er insoweit mangelhaft erbracht habe. Ohne Grundlage habe das Landgericht angenommen, dass er sich der Problematik bewusst gewesen sei. Dies habe der Kläger nicht aufgezeigt und sei auch im Vorprozess nicht festgestellt worden. Zutreffend sei, dass die Problematik bei der Bauberatung am 10.12.1997 erörtert worden und demnach allen Beteiligten bekannt gewesen sei, so dass nicht nachvollziehbar sei, wie er in dieser Situation weiter hätte handeln sollen. Im Hinblick auf die Schimmelbildung infolge unzureichender Dämmung sei das Landgericht schon fälschlich davon ausgegangen, dass er diesbezüglich mit der Bauüberwachung beauftragt gewesen sei. Zudem habe das Landgericht nicht beachtet, dass es sich um das Spezialgebiet des Wärmeschutzes handele, sodass nicht einfach unterstellt werden könne, dass er - der Beklagte - habe bemerken können, dass eine Wärmedämmung gefehlt habe. Jedenfalls sei das vom Landgericht angenommene Mitverschulden von 50 % zu hoch, da der Schwerpunkt im Planungsbereich liege. Hinsichtlich der unzureichenden Dämmung in einem Bereich des Hauses 3 sei ein Ausführungsfehler anzunehmen, für den er nicht hafte. Er habe insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass er stichprobenartige Kontrollen vorgenommen habe. Hinsichtlich der Problematik der Balkonentwässerung, der Absperrrevisionseinrichtungen und der Balkonbeleuchtungen seien Bauüberwachungsfehler im Vorprozess ebenfalls nicht festgestellt worden. Das Landgericht habe zu Unrecht insoweit Bauüberwachungsfehler angenommen. Bezüglich der Balkonentwässerung habe es sich um eine Spezialplanung gehandelt, die er nicht habe überprüfen müssen. Hinsichtlich der Absperrrevisionseinrichtung gelte dasselbe. Zudem sei von ihm unwidersprochen vorgetragen worden, dass der Kläger - wie von ihm selbst im Vorverfahren dargetan - entsprechende Absprachen direkt mit dem Bauherrn getroffen habe, sodass seinerseits weitere Hinweise nicht hätten erfolgen müssen. Zur Problematik der Balkonbeleuchtung fehlten im landgerichtlichen Urteil sämtliche Ausführungen. Auch insoweit liege eine Spezialplanung vor, die er nicht habe überprüfen müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen Anspruch des Klägers auf Kostenerstattung angenommen. Es sei in keiner Weise ersichtlich, dass der Kläger die Vorprozesse anders geführt hätte, wenn es die Problematik der Bauüberwachung nicht gegeben hätte. Die Leistungen seien schon wegen der vom Kläger selbst verursachten Planungsmängel fehlerhaft gewesen. Die ihm auferlegten Kosten wären ihm daher in jedem Fall entstanden. Jedenfalls seien die Kosten im Hinblick auf den Umfang seiner Haftung wegen der verfahrensgegenständlichen Mängel zu hoch. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner einen ihm anzulastenden Fehler deshalb angenommen, weil er die vom Generalunternehmer (hinsichtlich der Balkongeländer) erstellten Detailplanungen nicht als fehlerhaft erkannt habe. Eine Überprüfung dieser Detailplanungen habe allein dem Kläger oblegen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, entsprechende Hinweise zu erteilen, zumal die Generalunternehmerin ihm gegenüber nicht vertraglich gebunden gewesen sei.

Die Streithelferin des Beklagten schließt sich dessen Ausführungen an. Beklagter und Streithelferin wenden sich schließlich gegen die vom Landgericht zuerkannten Zinsen. Insoweit sei das Landgericht bereits über den erstinstanzlich vom Kläger gestellten Antrag hinausgegangen. Darüber hinaus bestehe ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handele. Zudem sei § 284 BGB a. F. anzuwenden, wonach eine Zinsforderungen nur in Höhe von 4 Prozentpunkten bestehe. Ferner seien in den kapitalisierten Schadensersatzansprüchen teilweise bereits Zinsen enthalten, auf die nicht erneut Zinsen hätten zugesprochen werden dürfen. Unzutreffend sei schließlich der Tenor, da Zinsen auf Beträge zugesprochen würden, die oberhalb der zugesprochenen Hauptforderung lägen.

Der Beklagte und seine Streithelferin beantragen,

das am 04.04.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 11 O 205/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen sowie das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 04.04.2012 bezüglich der Ziffern 1 bis 3 wie folgt neu zu fassen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.331,19 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 9.148,85 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2006 auf 2.607,71 €, seit dem 127.08.2006 auf 578,14 €, seit dem 06.11.2006 auf 5.048,99 € und seit dem 13.07.2007 auf 2.852,14 € zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 93.078,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 28.911,00 € seit dem 01.07.2003, auf 57.123,60 € seit dem 21.04.2004, auf 4.229,36 € seit dem 19.06.2006 und auf 2.814,38 € seit dem 15.01.2008 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil soweit es ihm günstig ist. Er stellt die Klageanträge im Hinblick auf die Freigabe der zunächst von seiner Streithelferin gepfändeten Forderungen dahingehend um, dass er nunmehr Zahlung an sich verlangt. In der Sache ist er der Auffassung, der Beklagte verkenne weiterhin die von ihm geschuldeten Vertragspflichten, die die vollständige Übernahme der Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI a. F. umfasst hätten. Eine entsprechende Handhabung sei durch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme auch nachgewiesen. In diesem Rahmen habe der Beklagte die ihm überlassene Ausführungsplanung auf ihre technische Richtigkeit hin zu überprüfen gehabt. Unerheblich sei dabei, ob er im „Lager“ des Klägers gestanden habe oder nicht. Die Mängel der Bauüberwachung seien im Vorprozess bindend festgestellt worden. Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Abdichtung der Tiefgarage nicht Arbeiten an der Außenanlage beträfe. Auch liege insoweit ein Bauüberwachungsfehler vor, der genauso schwer wiege wie das Planungsverschulden und daher zu einer Haftung des Beklagten von 50 % führe. Hinsichtlich der Problematik der Küchenfenster gelte der Einwand des Beklagten, es sei unklar, was er im Hinblick auf die zu hoch geplanten Arbeitsplatten hätte unternehmen sollen, gleichermaßen auch für ihn, den Kläger. Gleichwohl sei ein Planungsfehler im Vorprozess mit Bindungswirkung festgestellt. Im Innenverhältnis sei das Mitverschulden mit 50 % zu bewerten. Hinsichtlich der Schimmelbildung infolge unzureichender Dämmung treffe der Einwand des Beklagten nicht zu, dass es sich bei der Dämmung einer Stahlbetonstütze um ein kompliziertes Problem handele, das eine Spezialkenntnis voraussetze. Es handele sich vielmehr um ein Standardproblem. Zudem seien alle anderen Stahlbetonstützen offensichtlich ordnungsgemäß gedämmt worden. Im Innenverhältnis haftet der Beklagte daher für diesen Bauüberwachungsfehler jedenfalls mit 50 %. Gleiches gelte für die Wärmebrücke im Haus 3. Auch hinsichtlich der Problematiken Balkonentwässerung/Absperrrevisionseinrichtungen/ Balkonbeleuchtung greife die Bindungswirkung des § 68 ZPO. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Ausführungsplanung zu überprüfen. Gerade im Hinblick auf die Zuordnung der Absperreinrichtung zu den Mieterkellern habe sich eine Fehlerhaftigkeit dem Beklagten aufdrängen müssen, sodass er insoweit habe Bedenken anmelden müssen. Zutreffend seien ihm auch die Kosten der Vorprozesse im Umfang seiner Haftung im Innenverhältnis zum Kläger auferlegt worden. Ebenso habe das Landgericht hinsichtlich der Problematik der Balkongeländer und Vordächer aufgrund der Bindungswirkung des Urteils des OLG Celle vom 03.12.2008 eine Haftung des Beklagten ihm gegenüber in Höhe von 50 % zutreffend angenommen. Richtig sei schließlich die Verurteilung des Landgerichts betreffend die Zinsforderungen, wobei der zugesprochene Zinssatz in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 29.02.2012 ausdrücklich in der im Urteilstenor aufgeführten Höhe geltend gemacht worden sei.

Die Akten des Landgerichts Potsdam, Az. 2 O 16/99, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte führt hinsichtlich der einzelnen Mängel, wegen derer das Landgericht Schadensersatzansprüche zuerkannt hat, aus, er sei im Verhältnis zum Kläger nicht verpflichtet gewesen dessen Planungsleistungen zu überprüfen, auch sonst seien ihm Bauüberwachungsfehler nicht zur Last zu legen. Die Berufung macht damit Rechtsverletzungen im Sinne der §§ 513, 546 ZPO geltend, die alle vom Landgericht im Urteil angesprochenen Schadensersatzpositionen erfassen und auf denen das Urteil dementsprechend beruhen kann.

2. Zulässig ist die vom Kläger in der Berufungsinstanz vorgenommene Änderung seiner Klageanträge dahingehend, dass Zahlung nicht mehr an seine Streithelferin, sondern an ihn selbst erfolgen soll. Insoweit handelt es sich um eine Änderung des Klageantrages im Sinne von § 264 Nr. 3 ZPO wegen einer nachträglich eingetretenen Veränderung, hier der Freigabe der ursprünglich von der Streithelferin des Klägers gepfändeten Forderungen (vgl. hierzu auch Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 29. Aufl., § 264, Rn. 3 b), sodass es auf die weitergehenden Voraussetzungen des § 533 ZPO, die vorliegend allerdings ebenfalls erfüllt sind, nicht ankommt (vgl. OLG Saarbrücken MDR 2006, S. 227; Heßler in Zöller, a. a. O., § 533, Rn. 3). Die vorgenommene Änderung des Antrages bedurfte auch nicht der Einlegung einer Anschlussberufung. Allein die Umstellung des Antrags auf Zahlung an einen Zessionar anstatt auf Zahlung an sich selbst erfordert nicht die Einlegung einer Anschlussberufung; durch eine derartige Änderung des Antrages verändert sich die vom Beklagten zu erbringende Leistung nach Art und Umfang nicht, sodass der neue Antrag gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag nicht eine Mehrforderung darstellt, die eine Anschlussberufung erfordern würde (BGH MDR 1978, S. 398; Heßler in Zöller, a. a. O., § 524, Rn. 2). Gleiches muss für die hier vorgenommene Änderung des Antrages auf Zahlung an sich selbst statt Zahlung an einen Dritten gelten.

3. In der Sache hat die Berufung nur teilweise Erfolg. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch aus § 635 BGB a. F., Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB i. V. m. dem von den Parteien geschlossenen Ingenieurvertrag vom 27.07.1996 in Höhe von insgesamt 142.577,10 € (Antrag zu 1.: 49.498,76 €; Antrag zu 3.: 93.078,34 €).

Zutreffend hat das Landgericht die Aktivlegitimation des Klägers bejaht. Ein zunächst auf den Haftpflichtversicherer des Klägers gem. § 86 Abs. 1 VVG n. F. bzw. § 67 VVG a. F. übergegangener Ersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist aufgrund des Abtretungsvertrages, den der Kläger mit Schriftsatz vom 22.01.2008 vorgelegt hat, wieder an den Kläger zurückgefallen.

Entgegen der erstinstanzlich vom Beklagten vertretenen Auffassung ist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag nicht als Dienstvertrag, sondern als Werkvertrag einzuordnen. Die Parteien haben bereits in der Urkunde den Vertrag als Werkvertrag bezeichnet. Zutreffend hat das Landgericht auch ausgeführt, dass ein konkreter Erfolg vom Beklagten geschuldet war, nämlich die Objektüberwachung (Bauüberwachung) gem. § 15 Nr. 8 HOAI a. F. mit den zugehörigen Grundleistungen, sowie Besuche der zuständigen Bauämter, Versorgungsträger und der Stadtverwaltung … zwecks der vorzunehmenden Abstimmungen über Baugenehmigungen, Teilabnahmen bzw. Versorgungsarbeiten und Erschließungsarbeiten. Die Übertragung ausschließlich der Bauüberwachung nach den Anforderungen der HOAI erfolgt zudem grundsätzlich als Werkvertrag (BGH BauR 1982, S. 79; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 678). Kein anderes Ergebnis folgt vorliegend daraus, dass die Vergütung der Leistungen des Beklagten nach einem monatlichen Festbetrag erfolgt ist. Eine solche Art der Vergütung kann auch im Werkvertragsrecht vereinbart werden.

Vertraglich geschuldet war vom Beklagten die Erbringung sämtlicher Grundleistungen der Bauüberwachung nach § 15 Nr. 8 HOAI a. F. einschließlich der Überprüfung der Planungen des Klägers, wobei der Beklagte - jedenfalls hinsichtlich der vorliegend beanstandeten Teile der Bauausführung - auch eine Überwachung der Leistungen betreffend die Außenanlagen - Dach der Tiefgarage - und der technischen Ausrüstung - Gebäudetechnik - zu erbringen hatte. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass im Außenverhältnis zur Bauherrin, der Streithelferin des Klägers, wie auch zur Generalunternehmerin, der Streithelferin des Beklagten, der Kläger die Bauüberwachung nach § 15 Nr. 8 HOAI a. F. zu erbringen hatte. Eine umfassende Weitergabe dieser Verpflichtungen steht dabei im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. Bereits nach dem Wortlaut des Vertrags waren im Innenverhältnis sämtliche Grundleistungen der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI vom Beklagten zu erbringen. Auch hat die vom Landgericht durchgeführte Zeugeneinvernahme zum Ergebnis geführt, dass der Beklagte tatsächlich die Bauüberwachung im Wesentlichen eigenständig erbracht hat und nicht nur auf eine untergeordnete Zuarbeit zum Kläger beschränkt war. So hat der Zeuge K… bekundet, bei den Besprechungen habe der Beklagte sich im Regelfall zu Fragen der Bauleitung geäußert, während sich der Kläger mehr um Planungsfragen gekümmert habe. Der Zeuge hat weiter angegeben, dass er den Beklagten als Bauleiter angesehen habe, wenngleich nach den vertraglichen Vereinbarungen Ansprechpartner der Kläger gewesen sei. Vor Ort sei jedoch der Beklagte angesprochen worden und habe die Lösungen, die in den Baubesprechungen abgesprochen wurden, umgesetzt. Auch der Zeuge F… hat bestätigt, dass der Beklagte die allgemeine Bauüberwachung durchgeführt habe, wenngleich man sich an beide Parteien gewandt habe, da der Kläger der Vertragspartner gewesen sei. Der Zeuge hat insoweit die - zutreffende - Einschätzung geäußert, der Beklagte sei als Subunternehmer des Klägers tätig geworden. Diesem Ergebnis stehen die Angaben der übrigen vom Landgericht vernommenen Zeugen nicht entgegen. Die Zeugen S…, G… und Le… haben angegeben, Kläger und Beklagter seien von ihnen als Team angesehen worden, wobei der Kläger als Vertragspartner der Hauptansprechpartner gewesen sei. Dies entspricht ebenfalls der vertraglichen Konstruktion. Auch hat der Zeuge G… in diesem Zusammenhang bekundet, der Beklagte sei häufiger auf der Baustelle gewesen als der Kläger, was ebenfalls gegen eine nur untergeordnete Tätigkeit für den Kläger spricht. Zutreffend hat das Landgericht ferner ausgeführt, dass die Nennung des Beklagten als Bauleiter neben dem Kläger auf dem Bauschild ein Indiz gegen eine nur untergeordnete Tätigkeit ist. Schließlich spricht auch die vereinbarte monatliche Vergütung von 10.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer gegen eine nur untergeordnete Hilfstätigkeit. Entgegen der erstinstanzlich vom Beklagten vertretenen Auffassung, lässt sich auch aus den unterschiedlichen Formulierungen in Schreiben an den und vom Kläger nicht ableiten, dass nur dieser und nicht der Beklagte die Bauleitertätigkeit wahrgenommen hat. Zutreffend hat der Kläger darauf verwiesen, dass er etwa im Verhältnis zur Bauherrin als Objektüberwacher gebunden gewesen ist, mithin in diesem Vertragsverhältnis auch als Bauleiter aufgetreten ist.

Aus den vorgelegten Protokollen der Bauberatung ergibt sich weiterhin, dass der Beklagte ohne Einschränkungen als Bauleiter tätig geworden ist, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beklagte diese Protokolle - bis auf wenige Ausnahmen - selbst verfasst hat. Zugleich belegen die Protokolle, dass sich der Beklagte mit sämtlichen streitigen Gewerken befasst hat, also auch mit der Gebäudeausrüstung und der Decke der Tiefgarage, selbst soweit dieser Bereich teilweise den Außenanlagen zuzuordnen sein sollte. Auch die Zeugen haben keine Differenzierung der Tätigkeit des Beklagten dahingehend geschildert, welche Leistungen konkret betroffen waren. Zugleich ist nicht vorgetragen, dass Teile der Bauleitung allein vom Kläger oder von einem Dritten wahrgenommen worden sind. Vielmehr folgt bereits aus dem Vortrag des Beklagten im Vorprozess, dass er etwa hinsichtlich der Anordnung der Absperrvorrichtung in den Kellern durchaus in den Bauablauf einbezogen war. Nach allem ist daher eine Einschränkung der Leistungen des Beklagten dahingehend, dass er hinsichtlich eines Teils der vorliegend streitigen Überwachungstätigkeiten nicht zuständig sein sollte, nicht gegeben.

Der Beklagte schuldete neben der Überwachung der bauausführenden Unternehmen dabei auch eine Überprüfung der Planungen des Klägers. Es ist Aufgabe des bauaufsichtsführenden Architekten, der eine herausgehobene Stellung unter den Baubeteiligten hat, für eine mangelfreie Realisierung des Bauvorhabens zu sorgen, wozu es gehört, die Eignung der Pläne dahingehend zu überprüfen, ob auf ihrer Grundlage eine mangelfreie Errichtung des Bauwerkes möglich ist (BGH NZV 2009, S. 185; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2013). Dies folgt letztlich bereits aus der Regelung in § 15 Nr. 8 HOAI a. F., wonach eine Überwachung der Ausführung des Objektes auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung oder Zustimmung, den Ausführungsplänen und den Leistungsbeschreibungen sowie mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften erfolgen muss. Denn zur Sicherstellung dieser Vorgaben ist zugleich eine Überprüfung der Planung auf deren Übereinstimmung mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den einschlägigen Vorschriften erforderlich. Eine Verringerung dieser Anforderungen erfolgt vorliegend nicht deshalb, weil nicht der Bauherr, sondern der von diesem mit den Leistungsphasen 5 - 9 betraute Architekt Vertragspartner des Beklagten gewesen ist. Auch in diesem Fall setzt die ordnungsgemäße Erbringung der genannten Grundleistung des § 15 Nr. 8 HOAI a. F., die dem Beklagten vertraglich übertragen worden ist, voraus, dass er bei der Umsetzung der Pläne deren Übereinstimmung mit den technischen und sonstigen Vorschriften überprüft (vgl. auch BGH, a. a. O.; in der Entscheidung wird ausdrücklich festgehalten, dass die aufgestellten Grundsätze auch dann gelten, wenn Auftraggeber nicht der Bauherr, sondern ein anderer Architekt ist, der sodann den Auftrag - wie hier - getrennt nach Planung und Bauleitung an weitere Architekten untervergeben hat).

Nach allem ist daher bei Mängeln des Bauvorhabens infolge einer unzureichenden Überwachung der Ausführung auf Übereinstimmung mit den Planungen oder den allgemeinen anerkannten Regeln der Technik und sonstigen Vorschriften im Innenverhältnis der Parteien der Beklagte für einen Schadensausgleich verantwortlich, soweit nicht im Einzelfall der Kläger selbst anstelle des Beklagten die Bauüberwachung durchgeführt hat und sich deshalb bereits gem. § 242 BGB nicht gegenüber dem Beklagten auf eine mangelhafte Bauüberwachung berufen kann. Auf die entsprechende Haftungsregelung in Nr. 8 des von den Parteien geschlossenen Vertrages, nach der der Kläger von etwaigen Ansprüchen Dritter freizustellen ist, kommt es mithin nicht mehr an.

Schließlich sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 635 BGB a. F. erfüllt. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gem. § 634 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. bedurfte es nicht. Diese Voraussetzung ist dann entbehrlich, wenn sich der Planungs- oder Überwachungsmangel des Architekten bereits im Bauwerk verkörpert hat und daher durch die Nachbesserung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden kann (Werner/Pastor, a. a. O., 11. Aufl., Rn. 1676). Auch hat der Beklagte im Grundsatz ein fehlendes Verschulden auf seiner Seite entsprechend § 282 BGB a. F. nicht dargetan. Weiter ist der Kläger auch nicht auf die Geltendmachung eines Freistellungsanspruchs hinsichtlich seiner in den Vorprozessen gegenüber seiner Streithelferin festgestellten Verpflichtungen beschränkt. Zwar hat der Beklagte zunächst Zahlungen des Klägers bzw. seiner Haftpflichtversicherung an die Streithelferin des Klägers aufgrund der Verurteilung im Vorprozess vor dem Landgericht Potsdam und Brandenburgischen Oberlandesgericht bestritten. Er ist den daraufhin vorgelegten Zahlungsnachweisen sowie der beigebrachten entwerteten vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils im Vorprozess inhaltlich jedoch nicht weiter entgegengetreten. Das einfache Bestreiten der Zahlungen durch den Beklagten war in dieser Situation nicht mehr hinreichend.

Im Einzelnen stehen dem Kläger Regressansprüche gegen den Beklagten wie folgt zu:

a) Wegen der Mängel der Abdichtung der Tiefgarage steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 37.000,00 € sowie ein Zinsbetrag von 8.072,27 € gegen den Beklagten zu, wobei der Senat mit dem Landgericht eine Haftung des Beklagten in Höhe von jedenfalls 50 % sieht.

Aufgrund der Feststellungen im Verfahren 4 U 124/99 vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht steht für den vorliegenden Rechtsstreit bindend fest, dass hinsichtlich der Abdichtung der Tiefgarage sowohl Planungsfehler als auch Bauüberwachungsfehler vorliegen. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses beschränkt sich nicht nur auf den Entscheidungssatz, sondern erstreckt sich auch auf den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung und damit auf deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen, soweit es sich um tragende Feststellungen handelt, also die hinreichenden und notwendigen Bedingungen der Erstentscheidung in Abgrenzung zu den sogenannten überschießenden Feststellungen (BGH MDR 2004, S. 464; Vollkommer in Zöller, a. a. O., § 68, Rn. 9). Wie bereits das Landgericht in seinem Beweisbeschluss vom 14.05.2008 ausgeführt hat, entfaltet daher das Urteil im Vorprozess insoweit eine Bindungswirkung, als dort das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehlers ausdrücklich festgestellt wird, wobei zugleich ebenso bindend festgestellt ist, dass der Kläger für diese Fehler in seinem Verhältnis zur Bauherrin einzustehen hat. Zutreffend weist der Beklagte allerdings in der Berufungsbegründung darauf hin, dass nicht bindend festgestellt ist, dass der Bauüberwachungsfehler ihm anzulasten ist, ebenso ist eine Haftungsverteilung nicht bindend festgestellt. Ausführungen im Vorprozess zu Bauüberwachungsfehlern des hiesigen Beklagten und dortigen Streithelfer zu 1. stellen überschießende Feststellungen dar, denn für die Entscheidung im Vorprozess kam es nicht darauf an, ob die Bauüberwachung vom Kläger persönlich oder vom Beklagten als seinem Subunternehmer durchgeführt worden ist.

Unter Berücksichtigung der verschiedenen Mängel im Bereich der Bauplanung, Bauüberwachung sowie der Bauausführung durch die Streithelferin des Beklagten ist eine Haftung des Beklagten im Umfang von jedenfalls 50 % der Schäden gegeben. Dabei ist zu berücksichtigen, dass für den Fall eines Zusammentreffens eines Ausführungsfehlers der Streithelferin des Beklagten mit einem Fehler der Bauüberwachung des Beklagten, für den - je nach Art des Baumangels - bei Feststehen des Mangels der Bauüberwachung zugleich ein Anscheinsbeweis bestehen kann (BGH NZV 2009, a. a. O.; BGH BauR 2002, S. 1423; BGH BauR 2010, S. 1959), eine gemeinsame Verursachung des Baumangels durch den Beklagten und dessen Streithelferin gegeben ist. Dies hat zur Folge, dass der Baumangel insoweit insgesamt dem Beklagten anzulasten ist, denn es entlastet den Beklagten nicht, dass neben ihm ein Dritter für Schäden verantwortlich ist, die dem Kläger entstanden sind (vgl. BGH NJW 2000, S. 947). Auch wenn zwischen dem Beklagten und seiner Streithelferin ein Gesamtschuldverhältnis nicht besteht, weil der Beklagte - anders als der Kläger - nicht direkt mit der Bauüberwachung von der Bauherrin beauftragt worden ist, hat daher der Kläger nicht vorab eine Verteilung der Verschuldensbeiträge auf den Beklagten und dessen Streithelferin vorzunehmen und ist auch nicht darauf beschränkt, den Beklagten nur in diesem Umfang in Regress zu nehmen. Vielmehr muss sich der Kläger lediglich die ihm selbst vorzuwerfenden Fehler im Rahmen der Bauplanung anrechnen lassen.

Bindend festgestellt ist vom Oberlandesgericht im Vorprozess im Anschluss an die Feststellungen des Dr.-Ing. Fl… in seinen Gutachten vom März 2000 und 22.09.2005 sowie in seinen Anhörungen in den mündlichen Verhandlungen am 18.02.2004 und 23.06.2006 zum einen das Vorliegen eines Planungsfehlers, weil bereits die Tiefgaragendecke ohne Gefälle geplant worden ist und auch der darauf aufbauende Plattenbelag ohne hinreichende Planung eines Gefälles erfolgt ist, weshalb das anfallende Niederschlagswasser keine ausreichende Ablaufmöglichkeit hatte und sich im Mörtelbett, in dem die Betonplatten verlegt sind, aufstauen konnte, was zu Pfützenbildungen und Feuchtigkeitsverfleckungen führte und im Winter die Gefahr von Glatteisbildung nach sich zog. Dabei ergibt sich aus dem Urteil zugleich, dass bereits die Tiefgaragendecke selber mit Gefälle hätte ausgebildet werden müssen, zumindest hätten nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Fl… sich die Pläne dazu verhalten müssen, wie das Gefälle der Oberfläche der Hausdurchgänge - also des Plattenbelags - ausgebildet werden sollte, damit das Oberflächenwasser zügig ablaufen konnte. Der Sachverständige hat insoweit auch ausgeführt, dass die hier vorgesehene Drainageschicht nicht hinreichend gewesen ist, da es an einer hinreichenden Planung des dann erforderlichen zweiprozentigen Gefälles gefehlt habe. Im Urteil des Vorprozesses ist zudem festgestellt, dass nicht einmal die geplante 2 cm dicke Drainageschicht vorhanden gewesen ist, sondern lediglich eine solche von 1 cm, die in keinem Fall ausreichend gewesen ist. Damit liegt insoweit zugleich ein von der fehlerhaften Planung unabhängiger (weiterer) Fehler der Bauausführung vor.

Auf dieser Grundlage ist eine Haftung des Beklagten - unter Berücksichtigung der diesem zugleich anzulastenden Fehler seiner Streithelferin - auf jedenfalls 50 % der entstandenen Schäden gegeben. Zwar ist das Fehlen der eindeutigen Planung eines Gefälles zunächst dem Kläger anzulasten, jedoch ist zugleich - wie auch im Vorprozess ausgeführt - vom Bauüberwacher die Kenntnis zu verlangen, dass es bei Plattenbelag im Verkehrswegebau einer Gefälleausbildung bedarf. Der Beklagte hätte daher schon bei seiner Prüfung der Pläne eine fehlende eindeutige Ausbildung des Gefälles des Plattenbelages (wenn nicht bereits der Tiefgaragendecke) bemängeln müssen. Zudem hätte der Bauüberwacher dafür Sorge tragen müssen, dass jedenfalls die geplante Drainageschicht von 2 cm tatsächlich eingebaut wurde und nicht lediglich eine Schicht mit einer Stärke von 1 cm. Zudem hätte der Bauüberwacher auch das vom Sachverständigen Dr.-Ing. Fl… weiter festgestellte Auftreten eines Kontergefälles an verschiedenen Stellen verhindern müssen (vgl. insoweit Bl. 19 d. Gutachtens aus März 2000). Im Hinblick auf die Schadensträchtigkeit von Abdichtungsarbeiten kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe seine Bauüberwachungspflichten dadurch genügt, dass er stichprobenartige Kontrollen vorgenommen hat. Die besonderen Erfordernisse einer Überwachung von Abdichtungsarbeiten und die hier aufgetretenen Mängel durch die systematische Verlegung einer Drainageschicht in unzureichender Stärke begründen bereits den Anschein, dass eine hinreichende Bauüberwachung dieser Leistungen nicht stattgefunden hat. Der in keiner Weise untersetzte Vortrag des Beklagten zur Art und Weise und Umfang der stichprobenartigen Kontrollen in diesem Bereich ist auch nicht geeignet, diesen Anscheinsbeweis zu erschüttern. Zutreffend hat das Landgericht weiter ausgeführt, dass es den Beklagten schließlich nicht entlastet, dass er Bauingenieur und nicht Architekt ist. Soweit er die Leistungen der Leistungsphase 8 des § 15 HOAI a. F. übernommen hat, hat er diese vollständig und ordnungsgemäß zu erbringen. Ebenso kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er für die Außenanlagen keinen Auftrag erhalten habe. Zum einen ist der Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits - wie ausgeführt - so auszulegen, dass auch diese Leistungen vom Beklagten mit übernommen worden sind. Zum anderen handelt es sich letztlich um die Abdichtung der Decke der Tiefgarage, die in jedem Fall in den Leistungsumfang des Beklagten fiel. Bei der Abwägung steht den Planungsfehlern des Klägers somit einerseits die nicht hinreichende Kontrolle und Beanstandung dieser Planungen durch den Beklagten entgegen und andererseits die unzureichende Umsetzung dieser (mangelhaften) Planungen, also die Verlegung einer nicht hinreichend starken Drainageschicht und die teilweise Ausbildung eines Kontergefälles, wobei im vorliegenden Rechtsstreit keine weitere Aufspaltung dieser Mängel nach Verursachungsbeiträgen des Beklagten einerseits und des bauausführenden Unternehmens andererseits vorzunehmen ist, sondern der Beklagte sich diese Mängel in vollem Umfang zurechnen lassen muss. Im Ergebnis bewertet der Senat die unzureichende Überprüfung der Planung durch den Beklagten und die fehlerhafte Umsetzung der Planungen als mindestens ebenso schwerwiegend wie die mangelhafte Planerstellung.

Angesichts der im Vorprozess bindend festgestellten Schadenshöhe von 74.000,00 € ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 37.000,00 €.

Daneben kann der Kläger anteilige Zinsen in kapitalisierter Form in Höhe von 8.072,27 €. verlangen. Dem Kläger ist durch die Verurteilung im Vorprozess ein entsprechender Schaden entstanden. Der Kläger ist im Vorprozess zu einer Zinszahlung mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 24.07.2000 verurteilt worden. Auch sind entsprechende Zahlungen an die Streithelferin des Klägers auf das Urteil im Vorprozess erfolgt. Der Kläger hat nämlich Zahlungen von insgesamt 327.441,59 € auf das Urteil belegt. Der Zinsschaden für die Zeit bis zum Ausgleich der Forderung aus dem Vorprozess - am 13. bzw. 25.09.2006 - besteht daher jedenfalls in Höhe des begehrten Betrages, wobei sich der Senat bei der Berechnung an der inhaltlich nicht bestrittenen Aufstellung des Klägers für den Zeitraum vom 01.07.2003 bis zum 15.12.2006 orientiert hat.

b) Wegen der Mängel fehlender Abgleich Höhe Küchenfenster/Küchenmöblierung sowie Breite Abstandsflächen in der Küche der Wohnung 10 Haus 2 steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.144,24 € sowie ein Zinsbetrag von 249,65 € gegen den Beklagten zu, wobei der Senat eine Haftung des Beklagten in Höhe von 20 % sieht.

Hinsichtlich des Mangels fehlender Abgleich Höhe Küchenfenster/Küchenmöblierung ist im Vorprozess bindend ein Planungsfehler des Klägers mit der Begründung festgestellt worden, dass nach der DIN 18022 die Brüstungshöhe von Küchenfenstern zwischen 105 und 125 cm liegen müsse, wobei diese Anforderung daraus resultiere, dass die Höhe der Arbeitsplatten von 85 cm infolge Anhebens des Sockels meist 90 bis 92 cm betrage. Aus den Ansichtszeichnungen sei hingegen erkennbar, dass die Brüstungshöhe nach der Planung lediglich ca. 85 cm betragen sollte. Neben diesem dem Kläger anzulastenden Planungsfehler ist zugleich dem Beklagten ein Fehler bei der Bauüberwachung vorzuwerfen, weil dieser die Planung nur unzureichend überprüft und den Verstoß gegen die Anforderungen der DIN 18022 nicht festgestellt hat. Denn der Beklagte war nach § 15 Nr. 8 HOAI a. F. verpflichtet, die Planung auf Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik zu überprüfen - also auch auf die Übereinstimmung mit den geltenden DIN-Normen - und hätte insoweit die Unterschreitung der erforderliche Höhe der Fenster bemerken und zumindest klären müssen, ob nicht eine Kollision mit der Küchenplanung vorlag. Dabei kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass grundsätzlich Arbeitsplatten in Küchen 85 cm hoch seien und eine Erhöhung auf 90 - 92 cm noch nicht als Regelfall anzusehen sei, denn die DIN sieht diese Höhe der Küchenfenster gerade im Hinblick auf die häufig erfolgte höhere Anordnung der Arbeitsplatten vor. Ein Fehler der Streithelferin des Beklagten beim Einbau des Fensters und damit auch ein Fehler des Beklagten bei der Überwachung dieser Arbeiten ist hingegen nicht dargetan. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass auch für die Generalunternehmerin erkennbar war, dass die Planung der Fenster mit der Küchenplanung kollidierte oder dass das Bauunternehmen einen Verstoß der Planung gegen die DIN 18022 habe feststellen müssen.

Auf dieser Grundlage ist eine Haftung des Beklagten auf 20 % der entstandenen Schäden gegeben. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt eindeutig beim Planer, also dem Kläger. Dennoch darf auch die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten (durch den Beklagten) nicht bagatellisiert werden, weil sie in der Regel ebenfalls eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellt, sodass ein vollständiges Zurücktreten der Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten wegen einer unzureichenden Überwachung der Pläne gegenüber demjenigen, der die fehlerhafte Erstellung der Pläne zu vertreten hat, nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt (vgl. BGH NZV 2009, a. a. O.). Da Besonderheiten, die eine alleinige Haftung des Klägers rechtfertigen würden, nicht vorliegen, zugleich aber die eigentliche Schadensursache in den Verantwortungsbereich des Klägers fällt erscheint dem Senat eine Haftungsverteilung von 80 % : 20 % zugunsten des Beklagten angemessen.

Hinsichtlich der Planung der Abstandsflächen in der Küche der Wohnung 10 des Hauses 2 in einer zu geringen Breite entgegen des von der DIN 18022 geforderten Abstands von 183 cm ist wiederum im Vorprozess ein Planungsmangel festgestellt worden. Auch insoweit hätte eine Überprüfung der Planung anhand der DIN-Normen vom Beklagten stattfinden müssen. Wiederum erscheint dem Senat eine Haftungsverteilung von 80 % : 20 % zugunsten des Beklagten angemessen.

Ausgehend von der im Vorprozess bindend festgestellten Schadenshöhe von 5.721,20 € ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 1.144,24 €. Daneben kann der Kläger anteilige Zinsen in kapitalisierter Form in Höhe von 249,65 € verlangen.

c) Wegen der Mängel Schimmelbildung am Giebel des Hauses 10 sowie im Bereich des Hauses 3 steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 329,49 € sowie ein Zinsbetrag von 71,88 € gegen den Beklagten zu, wobei der Senat lediglich für den Mangel der fehlerhaften Dämmung des Hauses 10 eine Haftung des Beklagten in Höhe von 50 % sieht.

Im Hinblick auf die Schimmelbildung am Giebel des Hauses 10 ist im Vorprozess bindend festgestellt worden, dass an der Außenseite der eingebauten Stahlbetonstütze die erforderliche zusätzliche Wärmedämmschicht nicht eingebaut worden ist und auch in der Planung nicht vorgesehen war. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat dementsprechend dem Kläger sowohl einen Planungs- als auch einen Bauüberwachungsfehler angelastet und ausgeführt, dass der Planungsfehler darin zu sehen sei, dass in den Planungsunterlagen nicht angegeben worden ist, ob im Bereich der Stahlbetonstütze eine Wärmedämmung geplant war. Weiter habe der Sachverständige im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am 05.11.2003 ergänzend ausgeführt, dass das Erfordernis der Anbringung einer Wärmedämmung für das bauausführende Unternehmen klar erkennbar gewesen sein müsse und auch von der Bauüberwachung habe erkannt werden müssen.

Auf dieser Grundlage ist eine Haftung des Beklagten - unter Berücksichtigung der diesem zugleich anzulastenden Fehler seiner Streithelferin - auf 50 % der entstandenen Schäden gegeben. Der Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei mit der Bauüberwachung diesbezüglich nicht beauftragt gewesen sei. Auch betrifft der dem Beklagten vorzuwerfende Überwachungsfehler nicht das Spezialgebiet des Wärmeschutzes, das erhebliche Berechnungen voraussetzt. Vielmehr ist im Vorprozess vom Sachverständigen ausgeführt worden, dass das Fehlen der Dämmung der Stahlbetonstütze ohne weiteres erkennbar gewesen ist. Ohne Bedeutung ist dabei, in welcher Stärke eine Dämmung hätte vorgenommen werden müssen. Jedenfalls hätte der Beklagte bemerken müssen, dass an diesem sensiblen Bereich überhaupt keine Dämmung vorgesehen war. Dabei oblag es dem Beklagten wiederum die Planungen des Klägers auf deren Übereinstimmung mit den Regeln der Technik zu überprüfen und zudem auch die Leistungserbringung der Streithelferin des Beklagten zu überwachen, wobei es sich auch bei der Wärmedämmung um einen sensiblen Bereich handelt, der verstärkt zu überwachen ist, sodass wiederum ein Anscheinsbeweis hinsichtlich einer unzureichenden Bauüberwachung besteht. Den Beweis des ersten Anscheins hat der Beklagte mit seinem nicht substantiierten Vortrag zu stichprobenartigen Kontrollen nicht erschüttert. Nach allem vermag der Senat jedenfalls ein überwiegendes Verschulden des Klägers nicht festzustellen.

Hinsichtlich der Schimmelbildung im Bereich des Hauses 3 ist im Vorprozess festgestellt worden, dass die Betonplatte der Terrasse dieses Hauses direkt an die Stahlbetonkellerdecke angrenzte, ohne dass dazwischen eine Wärmdämmplatte angeordnet wurde. Hierdurch ist es zu einer Wärmebrücke gekommen. Allerdings sind im Vorprozess keine Feststellungen getroffen worden, ob diesem Mangel ein Planungs- oder Bauüberwachungsmangel zugrunde lag. Die Annahme des Landgerichts, es sei implizit das Vorliegen eines Überwachungsfehlers festgestellt, ist insoweit zu weitgehend. Auch im vorliegenden Verfahren fehlt es an hinreichendem Vortrag des Klägers zu einer fehlerhaften Handlung bzw. Überwachung durch den Beklagten. Auch ist bei einem vereinzelt gebliebenen Mangel der Wärmeisolierung an einer Stelle bei der Errichtung von insgesamt 10 Häusern nicht der Anschein gesetzt, dass insoweit eine unzureichende Bauüberwachung stattgefunden hat. Nach allem bestehen daher Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten wegen dieses Mangels nicht.

Ausgehend von der im Vorprozess bindend festgestellten Schadenshöhe von 658,97 € wegen der Schimmelbildung am Giebel des Hauses 10 ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 329,49 €. Daneben kann der Kläger anteilige Zinsen in kapitalisierter Form in Höhe von 71,88 € verlangen.

d) Wegen der Mängel Balkonentwässerung, Absperr- und Revisionseinrichtung, Balkonbeleuchtung und Steckdosenanordnung auf den Balkonen steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.159,97 € sowie ein Zinsbetrag von 471,26 € gegen den Beklagten zu, wobei der Senat eine Haftung des Beklagten in Höhe von 20 % sieht

Hinsichtlich der Balkonentwässerung, der in den Mieterkellern geplanten Absperr- und Revisionseinrichtungen für Abwasser, Kaltwasser und Lüftung und der Balkonbeleuchtung ist im Vorprozess lediglich ein Planungsfehler, nicht aber ein Überwachungsfehler festgestellt worden, wobei im Urteil des Vorprozesses zugleich festgestellt ist, dass die Fehlerhaftigkeit der Planung der Balkonentwässerung, die frei in das Gelände erfolgte, offensichtlich war, wie sich aus den Feststellungen des Sachverständigen Bo… ergebe. Hinsichtlich der Absperr- und Revisionseinrichtung ist im Vorprozess auf der Grundlage der Feststellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. E… festgestellt, dass die Anordnung in den Kellerräumen den geltenden DIN-Vorschriften widerspricht. In beiden Fällen hätten dem Beklagten daher bei einer Überprüfung der Pläne, wie im Rahmen der Bauüberwachung geschuldet, die Fehler auffallen müssen, sodass schon deshalb dem Beklagten ein Bauüberwachungsfehler anzulasten ist. Dabei hätte der Beklagte hinsichtlich der Anordnung der Revisionseinrichtungen gegebenenfalls klären müssen, wie die Mieterkeller angeordnet werden sollten. Jedenfalls hätte es ihm oblegen, den Kläger auf diese Problematik hinzuweisen. Dass dies erfolgt ist, behauptet der Beklagte nicht. Von daher kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger im Vorverfahren vorgetragen hat, er habe zu der vorgenommenen Anordnung der Absperr- und Revisionseinrichtungen Absprachen mit der Bauherrin getroffen. Zudem sind solche Abreden, die der Annahme eines Planungsfehlers entgegenstehen würden, im Vorfahren gerade nicht festgestellt worden. Nicht festgestellt werden kann, dass darüber hinaus auch dem bauausführenden Unternehmen ein Fehler vorzuwerfen ist, etwa dass dieses auch die fehlerhafte Anordnung der Balkonentwässerung oder die fehlerhafte Anordnung der Reinigungsöffnungen in den Kellern hätte bemerken müssen. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass die Aufteilung der Mieterkeller der Streithelferin des Beklagten bei Einbau der Absperr- und Revisionseinrichtung bekannt gewesen ist. Dementsprechend ist dem Beklagten wiederum nur vorzuwerfen, dass er die Planungen des Klägers nicht hinreichend überprüft hat. Hinsichtlich der Balkonentwässerung und der in den Mieterkellern installierten Absperr- und Revisionseinrichtungen erscheint dem Senat daher wiederum eine Haftungsverteilung von 80 % : 20 % zugunsten des Beklagten angemessen.

Bezüglich der Balkonbeleuchtungen ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten hingegen nicht gegeben. Der Mangel beruht nach den Feststellungen im Vorprozess darauf, dass bei der Bemusterung nicht hinreichende flache Lampen ausgewählt wurden und deshalb die Balkontüren beim Öffnen gegen die Lampen schlugen. Die Bemusterung ist im Protokoll Nr. 22/97 vom 28.05.1997 festgehalten. Zugegen bei dieser Bauberatung war lediglich der Kläger als Bauleiter, nicht jedoch der Beklagte. Auch hat der Kläger nicht vorgetragen, das die fehlerhafte Lampenauswahl für den Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt erkennbar wurde und er eine entsprechende Abänderung hätte veranlassen können. Diesbezüglich ist daher ein dem Beklagten anzulastender Fehler im Rahmen der Bauüberwachung nicht gegeben.

Ebenso ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten wegen des vom Landgericht nicht gesondert behandelten Mangels einer fehlerhafte Planung der Steckdosen auf den Balkonen nicht gegeben. Auch insoweit ist mit Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit im Vorprozess ein Planungsfehler festgestellt worden. Nicht aus dem Urteil des Vorprozesses hervor geht hingegen im Einzelnen, gegen welche Vorschriften die Anbringung der Steckdosen, die bei vollständig geöffneter Tür nicht nutzbar sind, verstoßen hat. Auch aus dem Gutachten des Sachverständigen Bo… vom 07.04.2003 ergibt sich dies nicht eindeutig. Eine fehlerhafte Überprüfung der Planung durch den Beklagten lässt sich schon von daher nicht feststellen.

Ausgehend von der im Vorprozess bindend festgestellten Schadenshöhe von 10.799,83 € wegen der Mängel an der Balkonentwässerung und der Absperr- und Revisionseinrichtungen ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 2.159,97 €. Daneben kann der Kläger anteilige Zinsen in kapitalisierter Form in Höhe von 471,26 € verlangen.

e) Kein Schadensersatzanspruch des Klägers besteht hinsichtlich der begehrten anteiligen Kostenerstattung betreffend den Vorprozess vor dem Landgericht Potsdam und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht sowie das Verfahren vor dem Landgericht Hannover zum Aktenzeichen 11 O 446/04.

Soweit der Kläger Kostenerstattungsansprüche wegen der ihm auferlegten Kosten im Vorprozess vor dem Landgericht Potsdam und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht geltend macht, fehlt es an der Kausalität zwischen der mangelhaften Leistung des Beklagten und der Kostenbelastung des Klägers im Vorprozess. Gegenstand des Vorprozesses war zunächst die Honorarforderung des Klägers. Die Bauherrin und jetzige Streithelferin des Klägers hat gegen diese Forderung zunächst mit Gegenansprüchen wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht bzw. die Aufrechnung erklärt und sodann eine Widerklage erhoben, die sie verschiedentlich geändert hat. Letztlich hat die Beklagte des Vorprozesses mit der Widerklage obsiegt. Zugleich steht fest, dass die Gegenpositionen der Beklagten des Vorprozesses, soweit sie auch dem Kläger anzulasten sind, sämtlich darauf zurückzuführen sind, dass neben Bauüberwachungsmängeln auch Planungsmängel vorliegen, die für sich genommen ausgereicht hätten, das im Vorprozess getroffene Urteil herbeizuführen. Daher würde es beim Schaden des Klägers in Form der Belastung mit anteiligen Prozesskosten verbleiben, selbst wenn die Pflichtverletzung des Beklagten hinweggedacht würde. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers kann auf dieser Grundlage nicht bejaht werden.

Hinsichtlich des Rechtsstreits vor dem LG Hannover fehlt es bereits an nachvollziehbaren Vortrag dazu, inwieweit dem Beklagten diese Inanspruchnahme des Klägers anzulasten ist. In diesem Rechtsstreit ist der Kläger von der M… GmbH auf Zahlung in Anspruch genommen worden. Weitere Einzelheiten insbesondere zu einem Zusammenhang des Rechtsstreits mit der mangelhaften Bauüberwachung des Beklagten sind nicht dargelegt.

f) Wegen der Mängel „fehlerhaft befestigten Balkongeländer und Vordächer“ sowie wegen seiner Verurteilung im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle zum Aktenzeichen 14 U 82/08 (= LG Hannover 6 O 415/04) steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 93.078,34 € gegen den Beklagten zu, wobei der Senat mit dem Landgericht eine Haftung des Beklagten in Höhe von 50 % sieht.

Hinsichtlich der fehlerhaft befestigten Balkongeländer und Vordächer der Häuser sind im Vorprozess vor dem Landgericht Potsdam und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht wiederum sowohl Planungsfehler als auch Bauüberwachungsfehler festgestellt worden, wobei die Planungsversäumnisse darin liegen, dass exakte planerische und statische Vorgaben zur Ausführung der Geländer, Vordächer und Dübel fehlten, die in der Ausführungsplanung des Klägers hätten enthalten sein müssen. Dabei ist im Urteil des Vorprozesses zugleich festgestellt worden, dass die von den Subunternehmern der Generalunternehmerin erstellten Detailplanungen nicht ausreichend waren. Ferner ist im Vorprozess eine Verletzung der gesteigerten Überwachungspflicht des Bauüberwachers festgestellt worden, weil die Materialbeschaffenheit der Dübel ungeeignet gewesen ist und insofern auch eine Überprüfung vor deren Einbau hätte erfolgen müssen, da eine spätere Kontrolle nicht mehr möglich war.

Auf dieser Grundlage ist eine Haftung des Beklagten - unter Berücksichtigung der diesem zugleich anzulastenden Fehler seiner Streithelferin - auf 50 % der entstandenen Schäden gegeben. Dem Beklagten ist vorzuwerfen, dass er nicht die unzureichende Planung des Klägers überprüft und bemängelt hat und zum anderen, dass er nicht die unzureichende Ausführung, insbesondere die Verwendung ungeeigneter Dübel, durch das ausführende Unternehmen bemerkt und unterbunden hat, wobei dem Beklagten wiederum auch der Fehler des ausführenden Unternehmens anzulasten ist. Insoweit ist wegen der flächendeckenden Verwendung ungeeigneter Dübel bei sämtlichen Geländern auch wiederum von einem Anscheinsbeweis hinsichtlich einer mangelhaften Bauüberwachung auszugehen. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nicht er die von den Subunternehmern der Generalunternehmerin bzw. von dieser erstellten Planung überprüft habe, sondern dass eine entsprechende Überprüfung direkt durch den Kläger erfolgt ist. Aufgabe des Beklagten im Rahmen der Bauüberwachung war es, die entsprechenden Planungen zu kontrollieren. Ein ihm vorzuwerfender Fehler liegt daher schon darin, dass er sich - gegebenenfalls - entsprechende Pläne nicht hat vorlegen lassen bzw. deren Fehlen nicht beanstandet hat.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich hinsichtlich der Schadensersatzforderung wegen der Befestigung der Balkone/Vordächer und der deswegen im Schriftsatz vom 28.01.2009 erfolgten Klageerweiterung die Einrede der Verjährung erhoben hat, lag dem ersichtlich ein Berechnungsfehler zugrunde. Der Beklagte hat irrtümlich angegeben, die Hemmung der Verjährung im Vorprozess habe infolge des Urteils vom 02.08.2006 am 02.02.2006 statt am 02.02.2007 geendet. Hierauf hatte schon die Streithelferin des Klägers hingewiesen. Der Beklagte ist auf diesen Einwand in der Berufungsinstanz auch nicht mehr zurückgekommen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Verjährung im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Ausgehend von der im Vorprozess bindend festgestellten Schadenshöhe von 57.822,00 € ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 28.911,00 €.

Weiterhin kann der Kläger die Erstattung von 50 % des Betrages verlangen, zu dem er im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Celle zum Aktenzeichen 14 U 82/08 (= LG Hannover 6 O 415/04) verurteilt worden ist. Gegenstand dieses Verfahrens, in dem dem Beklagten vom Kläger wiederum der Streit verkündet worden ist, waren Mietausfallkosten der Bauherrin wegen der Minderungen der Mieter während der Zeit bis zur Instandsetzung der Balkone in Höhe von 62.610,67 € sowie der auf der gleichen Grundlage beruhenden Schadensersatzleistungen der Bauherrin an die … Lebensversicherungs AG in Höhe von 31.205,79 € sowie weitere 7.612,82 € wegen Minderungen während der Zeit der Renovierung. Weiterhin ist zu berücksichtigen ein weiterer Schadensersatz, den der Kläger an die Bauherrin in Höhe von 26.905,41 € zu zahlen hatte wegen der ihr entstandenen Schadensbeseitigungskosten, Mietausfälle und den Eigentümern zu erstattenden Nebenkosten im Rahmen der Schimmelpilzsanierung wegen der mangelhaften Dämmung des Hauses 10. Ausgehend von einem Gesamtbetrag von 128.334,69 € ergibt sich ein Anspruch des Klägers von 64.167,35 €.

4. Der Zinsanspruch des Klägers folgt hinsichtlich des unter Ziffer 1. tenorierten Betrages aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte befand sich am 29.12.2006 aufgrund der Fristsetzung des Klägers im Schreiben vom 15.12.2006 zum 28.12.2006 in Verzug. Hinsichtlich des unter Ziffer 2. tenorierten Betrages kann der Kläger Zinsen aus einem Teilbetrag von 28.911,00 € zunächst entsprechend seiner Verurteilung im Vorprozess vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht bis zum Ausgleich dieser Forderung und sodann wieder ab Rechtshängigkeit seines Schadensersatzanspruchs aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Im Übrigen kann der Kläger eine Verzinsung des unter 2. tenorierten Betrages entsprechend seiner Verurteilung im Vorprozess vor dem Oberlandesgericht Celle und für die Zeit ab Ausgleich dieser Forderung aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB fordern.

Der Ansicht des Beklagten und dessen Streithelferin, gem. Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB sei maßgeblich der Zinssatz von 4 % des § 288 BGB in seiner Fassung bis zum 30.04.2000, ist nicht zu folgen. § 288 BGB knüpft in dieser Fassung wie auch in der Folgefassung an das Vorliegen einer Geldschuld an. Während des Vorprozesses vor dem Brandenburgischen Oberlandesgerichts bestand indes nur ein Befreiungsanspruch des Klägers wegen der Schadensersatzforderungen gegen den Beklagten; erst nach Abschluss des Verfahrens kam es zur Umwandlung des Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch.

Entgegen der Ansicht des Beklagten verstößt der Zinsanspruch auch nicht teilweise gegen § 289 BGB. Der Kläger macht keine Zinseszinsen geltend, sondern begehrt die Verzinsung des ihm entstandenen Schadens, der neben der Hauptforderung, zu deren Begleichung er im Vorprozess verurteilt worden ist, auch die im Vorprozess tenorierten und von ihm ausgeglichenen Zinsbeträge umfasst.

Nicht verlangen kann der Kläger allerdings den vom Landgericht ausgeurteilten Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Zwar liegt insoweit ein Verstoß des Landgerichts gegen § 308 ZPO nicht vor, denn der Kläger hat eine entsprechende Umstellung unter Erweiterung seiner Anträge im Termin vor dem Landgericht am 29.02.2012 vorgenommen. Der Kläger macht indes keine Entgeltforderungen im Sine von §§ 288 Abs. 2 BGB geltend (vgl. hierzu Grüneberg in Palandt, BGB, Kommentar, 72. Aufl., § 288, Rn. 8, § 286, Rn. 27).

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101

Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchstrichterlichen oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 160.558,38 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.