Gewährung von anrechnungsfreiem Arbeitslosengeld - versicherungspflichtige Tätigkeit - Freibetrag anch § 141 Abs 1 SGB 3

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. September 2010 geändert und die Klage abgewiesen, soweit der Kläger anrechnungsfreies Arbeitslosengeld begehrt.

Die Beklagte trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Klägers im gesamten Verfahren.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitig ist, ob Nebeneinkommen auf Arbeitslosengeld (Alg) nach Maßgabe von § 141 Abs. 2 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – (SGB III) anzurechnen ist.

Der 1948 geborene Kläger war vom 15. Januar 2007 bis 31. Mai 2009 als Steuerfachangestellter bei einer Steuerberaterin versicherungspflichtig beschäftigt. Zusätzlich übte er ab dem 1. September 2006 eine selbstständige Tätigkeit mit einem Verdienst in Höhe von monatlich ca. 676,00 € aus. Im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 erzielte der Kläger nach Abzug der voraus zu zahlenden Steuern und der Betriebsausgaben Betriebseinnahmen in Höhe von insgesamt 8119,86 €, also monatlich 676,66 €.

Am 4. März 2010 meldete sich der Kläger arbeitslos. Im Rahmen der Antragstellung übersandte der Kläger Einkommensnachweise für das Jahr 2008 und das Jahr 2009. Ferner übersandte er ein Schreiben vom 25. August 2009, aus dem hervorgeht, dass er um eine Beratung zur weiteren Vorgehensweise bezüglich der Arbeitslosigkeit ersuchte. Seinen Antrag auf Alg lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 15. März 2010 mit der Begründung ab, das anzurechnende Nebeneinkommen übersteige den monatlichen Leistungssatz von 473,10 €, der dem Kläger ohne diese Anrechnung zustehen würde. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2010 zurück und führte im Wesentlichen aus, der Kläger habe Anspruch auf Alg ab dem 4. März 2010 auf der Grundlage eines täglichen Bemessungsentgeltes von 33,97 € (maßgebliches Arbeitsentgelt im einjährigen Bemessungsrahmen vom 1. Juni 2008 bis 31. Mai 2009 iHv 12.400,- € geteilt durch 365 Tage = 33,97 €) und eines allgemeinen Leistungssatzes iHv 15,77 € täglich. Der monatliche Leistungssatz betrage nach § 339 Satz 1 SGB III 473,10 €. Nach § 141 Abs. 1 Satz 1 SGB III sei das erzielte Einkommen aus einer Erwerbstätigkeit, die der Arbeitslose in einer Zeit, für die ihm Alg zustehe, ausübe, nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge, der Steuern und der Werbekosten sowie eines Freibetrages iHv 165,00 € in dem Kalendermonat der Ausübung anzurechnen. Ziehe man von der monatlichen Betriebseinnahme von 676,66 € den monatlichen Freibetrag von 165,00 € ab, ergebe sich ein Anrechnungsbetrag iHv 511,66 €. Dieser übersteige den monatlichen Leistungssatz von 473,10 €. Eine Anrechnungsfreiheit des erzielten Nebeneinkommens nach § 141 Abs. 2 SGB III komme nicht in Betracht, da der Kläger in den letzten 18 Monaten vor der Entstehung des Anspruchs auf Alg, d.h. in der Zeit vom 5. September 2008 bis zum 4. März 2010, neben der Nebenbeschäftigung versicherungspflichtig nur weniger als neun Monate beschäftigt gewesen sei.

Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Berlin (SG) mit Urteil vom 24. September 2010 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 15. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2010 verurteilt, dem Kläger ab 4. März 2010 Alg "ohne Anrechnung von Nebeneinkommen" zu gewähren. Zur Begründung ist ausgeführt: § 141 Abs. 2 SGB III lasse zwei Auslegungen zu. Zum einen könne man von einem definitorisch an §§ 16, 118 SGB III anknüpfenden Verständnis des Begriffs der Anspruchsentstehung ausgehen, dann stünde dem Kläger nur der allgemeine Freibetrag von 165,00 € zu. Zum anderen sei aber auch eine kontextbezogene Auslegung des Begriffs der Anspruchsentstehung, die sich an Sinn und Zweck der Erhöhung des Freibetrages orientiere, möglich. Vorzuziehen sei die letztgenannte Auslegung, weil diese am ehesten mit dem Normzweck des § 141 Abs. 2 SGB III in Einklang gebracht werden könne. Denn "Sinn der Regelung sei es, dem Arbeitslosen die Nebeneinkünfte zu belassen, die schon längere Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seinen Lebensstandard mitbestimmt hätten (BT-Drucksache 14/873 Seite 14 zu Nr. 21)". Für die Zuerkennung des Freibetrages nach § 141 Satz 2 SGB III komme es darauf an, dass der Arbeitslose während des Laufs der die Anwartschaftszeit begründenden Beschäftigung mindestens zwölf Monate lang eine kurzzeitige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe und dieser Tätigkeit nach Beendigung der versicherungspflichtigen Beschäftigung weiter nachgehe, wie dies hier der Fall sei.

Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil. Sie trägt vor: Für die Bemessung des in § 141 Abs. 2 SGB III gesetzlich geregelten Zeitraums von 18 Monaten sei vom Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Alg auszugehen, also hier dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung am 4. März 2010. Von diesem Zeitpunkt an seien die 18 Monate zurückzurechnen, in denen die zwölf Monate Erwerbstätigkeit neben einer versicherungspflichtigen Beschäftigung vorliegen müssten. Vor der Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld am 4. März 2010 habe der Kläger zuletzt am 31. Mai 2009 gleichzeitig eine versicherungspflichtige Beschäftigung und eine Nebentätigkeit ausgeübt. Daher seien die Voraussetzungen für die Anrechnungsfreiheit des Nebeneinkommens nicht gegeben.

In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte, nachdem der Kläger Einkommensnachweise für die Jahre 2010 und 2011 vorgelegt hat, einen Anspruch des Klägers auf Alg dem Grunde nach für die Zeit ab dem 4. März 2010 anerkannt. Der Kläger hat das Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. September 2010 zu ändern und die Klage abzuweisen, soweit der Kläger die Gewährung von anrechnungsfreiem Arbeitslosengeld ab 4. März 2010 begehrt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Urteil des SG sei überzeugend. Dem Arbeitslosen seien Nebeneinkünfte zu belassen, die schon längere Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seinen Lebensstandard mitbestimmt hätten.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Leistungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Gegenstand des Verfahrens ist der mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz – SGG) geltend gemachte Anspruch auf Alg ohne Anrechnung von Nebeneinkommen.

Der Bescheid der Beklagten vom 15. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2010 und des Teilanerkenntnisses vom 3. Mai 2012 ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat wohl einen Anspruch auf Alg dem Grunde nach, aber keinen Anspruch auf die Gewährung von anrechnungsfreiem Alg ab 4. März 2010.

Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit haben gemäß § 118 Abs. 1 SGB III idF des Gesetzes vom 23. Dezember 2003 (BGBl I 2848) Arbeitnehmer, die 1. arbeitslos sind, 2. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger erst am 04. März 2010. Zwar war der Kläger bereits ab dem 01. Juni 2009 arbeitslos, er hat sich jedoch erst am 04. März 2010 bei der Beklagten arbeitslos gemeldet.

Der Anspruch auf Alg bei Arbeitslosigkeit entsteht dem Grunde nach als Stammrecht iS eines zu einem subjektiven Recht des Arbeitslosen verfestigten Besitzstandes regelmäßig mit dem Vorliegen der drei in § 118 Abs. 1 SGB III genannten Voraussetzungen( vgl § 40 Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil – SGB I; Valgolio in Spellbrink/Eicher, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 10 Rn. 1). Der aus dem Stammrecht zu realisierende Einzelanspruch auf Zahlung von Alg ist hingegen durch Leistungsantrag (vgl. § 323 Abs. 1 SGB III in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl I 2954) geltend zu machen und davon abhängig, dass für die konkret beanspruchte Zeit die materiellen Voraussetzungen des § 118 Abs. 1 SGB III erfüllt sind.

Nach § 141 Abs. 1 SGB III in der hier anwendbaren Fassung durch das Gesetz zur Neuausrichtung der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom 21. Dezember 2008 (BGBl I 2917) ist das Arbeitsentgelt aus einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung, die der Arbeitslose während einer Zeit ausgeübt, für die ihm Alg zusteht, nach Abzug der Steuern, der Sozialversicherungsbeiträge und der Werbungskosten sowie eines Freibetrages in Höhe von 165,00 € auf das Alg für den Kalendermonat, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird, anzurechnen. Eine Sonderregelung ist jedoch in § 141 Abs. 2 SGB III in der vorbezeichneten Fassung für den Fall getroffen, dass der Arbeitslose in den letzten 18 Monaten vor der Entstehung des Anspruchs neben einem Versicherungspflichtverhältnis eine geringfügige Beschäftigung mindestens 12 Monate lang ausgeübt hat. Das erzielte Arbeitsentgelt bleibt dann bis zu dem Betrag anrechnungsfrei, der in den letzten 12 Monaten vor der Entstehung des Anspruchs aus einer geringfügigen Beschäftigung durchschnittlich auf den Monat entfällt, mindestens jedoch ein Betrag in Höhe des Freibetrages, der sich nach § 141 Abs. 1 SGB III ergeben würde. Aus dem Wortlaut des § 141 Abs. 2 SGB III ergibt sich, dass der Arbeitslose in den letzten 18 Monaten, bevor der Anspruch auf Alg entstanden ist, neben einer versicherungspflichtigen Beschäftigung eine geringfügige Beschäftigung mindestens 12 Monate lang ausgeübt haben muss (vgl BSG, Urteile vom 1. Juli 2010 – B 11 AL 31/09 R = SozR 4-4300 § 141 Nr 4 – und vom 1. März 2011 – B 7 AL 26/09 R = SozR 4-4300 § 141 Nr 5).

Der Sinn und Zweck des § 141 Abs. 2 SGB III liegt darin, dem Arbeitslosen die Nebeneinkünfte zu belassen, die schon längere Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seinen Lebensstandard mitbestimmt haben. Diese Regelung findet jedoch eine Einschränkung, nämlich darin, dass neben der versicherungspflichtigen Tätigkeit die geringfügige Nebentätigkeit in den letzten 18 Monaten vor der Entstehung des Anspruchs mindestens 12 Monate lang gleichzeitig ausgeübt worden sein muss. Daraus folgt nach dem eindeutigen Wortlaut des § 141 Abs. 2 SGB III, dass die versicherungspflichtige Tätigkeit und die Nebentätigkeit parallel ausgeübt worden sein müssen. Zwar sollen die Nebeneinkünfte, die den Lebensstandard des Arbeitslosen schon vor Eintritt der Arbeitslosigkeit mitbestimmt haben, und während der Arbeitslosigkeit fortgesetzt werden, berücksichtigt werden. Das setzt aber voraus, dass diese Nebeneinkünfte in den letzten 18 Monaten nicht überwiegend den Lebensstandard des Arbeitslosen bestimmten, sondern neben den Einkünften aus dem Versicherungspflichtverhältnis erzielt wurden und den Lebensstandard des Arbeitslosen insoweit verbessert haben.

Dies ist bei dem Kläger nicht der Fall. Denn seine versicherungspflichtige Beschäftigung endete bereits zum 31. Mai 2009. Ein anderes Versicherungspflichtverhältnis lag in der Zeit ab 01. Juni 2009 bis zur Entstehung des Anspruchs auf Alg nicht vor. Der Anspruch auf Alg ist jedoch erst mit der Antragstellung am 04. März 2010 entstanden. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger in den letzten 18 Monaten (04. September 2008 bis 3. März 2010) nicht mindestens 12 Monate eine versicherungspflichtige Beschäftigung neben der geringfügigen Tätigkeit ausgeübt, sondern nur 9 Monate. Die Privilegierung des § 141 Abs. 2 SGB III kann somit in diesem Fall nicht greifen.

Darüber hinaus kann der Kläger auch aus einer mangelnden Beratung seitens der Beklagten keinen Anspruch herleiten. Auch wenn die Beklagte auf das schriftliche Beratungsersuchen des Klägers vom 25. August 2009 nicht reagiert haben mag, vermag der Kläger sein Begehren nicht auf das Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu stützen.

Mit diesem von der Rechtsprechung entwickelten Anspruch (vgl. BSG SozR 1200 § 14 Nr. 1) wird ein auf sozialversicherungsrechtlichen Ausgleich durch Vornahme einer Amtshandlung gerichteter Zustand hergestellt. Er setzt voraus, dass der in Anspruch genommene Versicherungsträger eine gerade gegenüber dem Antragsteller bestehende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 SGB I), verletzt hat, dass des Weiteren zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang besteht und darüber hinaus der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann (vgl. BSG SozR 4-4300 § 137 Nr. 1). Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch schafft kein neues Recht. Er ermöglicht lediglich die Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger vornehmlich seiner Beratungspflicht in vollem Umfang nachgekommen wäre. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist von der Rechtsprechung in Fortbildung des geschriebenen Rechts entwickelt worden und dient dazu, lückenfüllend Entscheidungen und Handlungen durch Verwaltungsfehler zu korrigieren, für die das Gesetz keine ausdrücklichen Vorschriften vorhält (vgl. dazu umfassend Gagel in Sozialgerichtsbarkeit – SGb – 2000, 517 sowie die Rechtsprechung des BSG, Urteile vom 06. März 2003 – B 4 RA 38/02 R, vom 11. März 2004 – B 13 RJ 16/03 R –, vom 27. August 2009 – B 13 R 14/09 R – sowie vom 19. November 2009 – B 13 R 5/09 R – alle juris). Mithilfe des Herstellungsanspruchs kann daher nur ein Verhalten des Leistungsträgers insoweit berichtigt werden, als die Korrektur mit dem Gesetz in Einklang steht (ständige Rechtsprechung: BSG, Urteil vom 31. Januar 2006 – B 11a AL 15/05 R – juris –). Rein tatsächliche Gegebenheiten (zB fehlende Arbeitslosmeldung – BSG SozR 4100 § 105 Nr. 2 –, fehlende Anwartschaftszeit – BSG SozR 4100 § 102 Nr. 6; BSG SozR 4100 § 112 Nr. 52 –, fehlende Eingliederungschancen – BSG SozR 4100 § 56 Nr. 18 –) können über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht ersetzt werden. Der Kläger hat sich – was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist – erst zum 4. März 2010 persönlich arbeitslos gemeldet. Auf eventuelle Beratungsfehler der Mitarbeiter der Beklagten kommt es daher nicht an.

Der Kläger hat daher lediglich einen Anspruch auf Alg unter Anrechnung von Nebeneinkommen unter Abzug des Freibetrages in Höhe von 165,00 € nach § 141 Abs. 1 SGB III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.