Entscheidung 23 Sa 198/11

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07.12.2010 - 34 Ca 14980/10 - und - 34 Ca 17211/10 - abgeändert.

1.1 Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger an 2 Arbeitstagen unter Fortzahlung der Vergütung im Umfang von jeweils 7,7 Stunden freizustellen.

1.2 Es wird festgestellt, dass bei der Berechnung von Zusatzurlaub im Sinne des § 28 b AVR.DWBO auch Bereitschaftsdienstzeiten des Klägers zwischen 20:00 Uhr und 06:00 Uhr in vollem Umfang Berücksichtigung finden.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten um Zusatzurlaub für nächtliche Bereitschaftsdienste.

Der am …..1967 geborene Kläger ist seit dem 1.7.1989 bei der Beklagten als Krankenpfleger beschäftigt. Seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 38,5 Stunden bei einer 5 Tage Woche. Gemäß Ziffer 2 seines Arbeitsvertrages vom 3.7.1989 i.V.m. § 1a Abs. 2 AVR des D. Werkes der EKD kommen für sein Arbeitsverhältnis die Arbeitsvertragsrichtlinien des D. Werkes Berlin – Brandenburg – schlesische Oberlausitz (AVR DWBO) zur Anwendung. Sie treffen in §§ 14, 15, 20 und 20a Regelungen zum Arbeitsentgelt, Wechselschicht- und Schichtzulagen sowie zu Zeitzuschlägen bzw. Überstundenentgelt. Darüber hinaus werden Leistungen für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft in der Anlage 8 geregelt. Zur Leistung von Schichtarbeit und Nachtarbeit ist in § 28 b AVR BWBO folgendes bestimmt:

㤠28 b

Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit, Schichtarbeit und Nachtarbeit

(1) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die ihre Arbeit ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) zu erheblich unterschiedlichen Zeiten (in Wechselschichtarbeit, in Schichtarbeit oder im häufig regelmäßigen Wechsel mit Abweichungen von mindestens drei Stunden beginnen oder beenden, erhalten bei einer Leistung im Kalenderjahr von mindestens

110 Nachtarbeitsstunden		1 Arbeitstag,
220 Nachtarbeitsstunden		2 Arbeitstage,
330 Nachtarbeitsstunden		3 Arbeitstage
450 Nachtarbeitsstunden		4 Arbeitstage

Zusatzurlaub im Urlaubsjahr.

Unterabs. 1 gilt auch, wenn Wechselschichten (§ 9e Abs. 2 Satz 2) nur deshalb nicht vorliegen, weil der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterbrechung der Arbeit am Wochenende von höchstens 48 Stunden vorsieht.

(2) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht erfüllen, erhalten bei einer Leistung im Kalenderjahr von mindestens

150 Nachtarbeitsstunden		1 Arbeitstag
300 Nachtarbeitsstunden		2 Arbeitstage
450 Nachtarbeitsstunden		3 Arbeitstage
600 Nachtarbeitsstunden		4 Arbeitstage

Zusatzurlaub im Urlaubsjahr.

……

(4) Bei der Berechnung der Nachtarbeitsstunden nach Abs. 1 und 2 werden nur die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit (§9) in der Zeit zwischen 20 Uhr und 6 Uhr dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleisteten Arbeitsstunden berücksichtigt. Nicht berücksichtigt werden Überstunden, Zeiten eines Bereitschaftsdienstes und Zeiten einer Rufbereitschaft (einschließlich der Zeiten zur Heranziehung zur Arbeitsleistung). ….

…..“

In der Anlage 8 ist unter Abschnitt A, Abs. (3) folgendes geregelt:

„(3) Zum Zwecke der Entgeltberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wie folgt als Arbeitszeit gewertet:

a) Nach dem Maß der während des Bereitschaftsdienstes erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes wie folgt als Arbeitszeit gewertet:

Stufe		Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes		Bewertung als Arbeitszeit
A		0 bis 10 v.H.		15 v.H.
B		mehr als 10 bis 25 v.H.		25 v.H.
C		mehr als 25 bis 40 v.H.		40 v.H.
D		mehr als 40 bis 49 v.H.		55 v.H.

Ein hiermit der Stufe A zugeordneter Bereitschaftsdienst wird der Stufe B zugeteilt, wenn die Mitarbeiterin bzw. der Mitarbeiter während des Bereitschaftsdienstes in der Zeit von 22:00 bis 6:00 Uhr erfahrungsgemäß durchschnittlich mehr als dreimal dienstlich in Anspruch genommen wird.

b) Entsprechend der Zahl der von der Mitarbeiterin bzw. vom Mitarbeiter je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaftsdienste wird die Zeit eines jeden Bereitschaftsdienstes zusätzlich wie folgt als Arbeitszeit gewertet:

Zahl der Bereitschaftsdienste im Kalendermonat		Bewertung als Arbeitszeit
1. bis 8. Bereitschaftsdienst		25 v.H.
9. bis 12. Bereitschaftsdienst		35 v.H.
13. und folgender Bereitschaftsdienst		45 v.H.

(4) Für die nach Abs. 3 errechnete Arbeitszeit wird Überstundenentgelt gezahlt. Überstundenentgelt i.S.d. Anlage 8 Abschnitt A ist das Überstundenentgelt nach der Anlage 9 und für Ärztinnen und Ärzte nach dem Anhang 2 zu Anlage 8 a. Abweichend von § 20 a Abs. 2 Unterabsatz 3. werden für die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit an gesetzlichen Feiertagen die Zeitzuschläge gem. § 20a Abs. 1 lit c) gezahlt.

……“

Betriebliche Regelungen zur Leistung des Bereitschaftsdienstes bei der Beklagten sind in den Dienstvereinbarungen vom 30.3.2007 und 24.3.2008 getroffen worden (Blatt 122 – 130). In der Anästhesie gewährleistet die Beklagte einen 24 Stunden Dienst. Der dort eingesetzte Kläger hat im Kalenderjahr 2009 entsprechend der (als Anlage Nr. 2, Blatt 18 der Akte) vorgelegten Aufstellung dienstplanmäßig 30 Bereitschaftsdienste im Wechsel mit der Regelarbeitszeit absolviert. Dem lag folgende Schichtabfolge zugrunde.

Nach Geltendmachung gemäß Schreiben vom 10.6.2010 fordert er mit der am 1.10.2010 eingegangenen Klage, ihn wegen der im Jahr 2009 geleisteten Bereitschaftszeiten gem. § 28 b Abs.1 AVR DWBO an zwei Arbeitstagen unter Fortzahlung der Vergütung im Unfang von jeweils 7,7 Stunden freizustellen, weil eine andere Regelung des nach § 6 Abs. 5 ArbZG vorzunehmenden Ausgleichs für den Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit nicht vorhanden und der Ausschluss des Bereitschaftsdienstes in § 28a Abs. 4 AVR DWBO von der Ausgleichsregelung nach § 307 BGB unwirksam sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 7.12.2010 die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Anlage 8 zur AVR DWBO mit der Regelung unter Abschnitt A, Abs. (3) eine angemessene Kompensation für die Bereitschaftszeiten während der Nachtzeit biete. Die dort vorgesehenen Leistungen habe der Kläger erhalten.

Gegen das ihm am 5.1.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.1.2011 Berufung eingelegt und sie am 7.4.2011 begründet. Die Begründungsfrist ist durch Beschluss vom 8.3.2011 zum 7.4.2011 verlängert worden.

Der Kläger führt aus, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Regelung der Anlage 8 keinen Ausgleich für den in der Nacht abgeleisteten Bereitschaftsdienst vorsieht. Sie beinhalte keinen Ansatz für die Annahme, dass die besonderen Belastungen durch Nachtarbeit berücksichtigt werden. Er sei auch in der Stufenregelung des Absatzes (3), Buchstabe a nicht zu finden. Soweit dort die Hochstufung aus der Stufe A in die Stufe B an die Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr anknüpft, sei dies lediglich Ausfluss der geschätzten Arbeitsleistung. Eine entsprechende Anknüpfung bei den Stufen B, C und D fehle, so dass jedenfalls für diese Stufen kein angemessener Ausgleich vorgesehen sei. Er sei daher nach § 28 b Abs. 1 AVR DWBO vorzunehmen. Der dort in Abs. 4 vorgesehene Ausschluss von Zeiten des Bereitschaftsdienstes sei unwirksam. Er stelle eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7.12.2010 – 34 CA 14980/10 - / - 34 Ca 17211/10 abzuändern und

1.

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger an zwei Arbeitstagen unter Fortzahlung der Vergütung im Umfang von jeweils 7,7, Stunden freizustellen;

2.

festzustellen, dass bei der Berechnung von Zusatzurlaub im Sinne von 28 b AVR DWBO auch Bereitschaftsdienstzeiten des Klägers zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr in vollem Umfang Berücksichtigung finden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und bleibt dabei, dass der Kläger mit der Gutschrift von je einem zusätzlichen Urlaubstag für jeweils 4 Bereitschaftsdienste gem. Anlage 8 Abschnitt A. Abs. (3) einen angemessenen Ausgleich für die während der Nachtzeit verbrachten Stunden erhalten habe. Die Anlage würden in Verbindung mit den Bestimmungen der AVR über das Arbeitsentgelt sowie die Zuschläge eine § 6 Abs. 5 ArbZG genügende Ausgleichregelung enthalten. Dass der Zuschlag nach der Anlage 8 Abschnitt A, Abs. (3) nicht als Nachtarbeitszuschlag bezeichnet werde, ändere nichts daran, dass er stets für den in den Nachtstunden stattfindenden Bereitschaftsdienst gezahlt werde. Eine Bezeichnung als Nachtzuschlag sei nicht erforderlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg. Seine Klage ist zulässig und begründet. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem ähnlich gelagerten Fall, dem der Bundes-Angestelltentarifvertrag in kirchlicher, für den Bereich der E. Kirche im Rheinland, der E. Kirche von Westfalen und der L. Landeskirche sowie ihrer D. Werke geltenden Fassung vom 1.1.1987 zugrunde lag (BAT – KF), dem entsprechenden Leistungsantrag des Klägers stattgegeben (BAG Urteil vom 15.7.2009 – 5 AZR 867/08 – in AP Nr. 10 zu § 6 ArbZG). Die Tatsache, dass im vorliegenden Fall die AVR DWBO Anwendung finden, führt dem Grunde nach zu keinem anderen Ergebnis.

1. Die Klage auf Freistellung hat einen gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Antrag. Dem weiteren Feststellungsantrag fehlt nicht das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Er ist geeignet, die Berücksichtigung der Bereitschaftszeiten bei der Berechung von Zusatzurlaub im Sinne von § 28 b AVR DWBO für die Parteien verbindlich zu klären. Bei dem Leistungsantrag zu 1 ist sie lediglich Vorfrage für eine auf das Jahr 2009 beschränkte Verpflichtung.

2. Der Kläger hat gem. § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch darauf, dass seine nächtlichen Bereitschaftszeiten bei der Berechnung von Zusatzurlaub nach § 28 b AVR DWBO in vollem Umfang Berücksichtigung finden. Dem entsprechend ist er wegen der im Jahr 2009 geleisteten nächtlichen Bereitschaftsdienste an zwei Tagen für jeweils 7.7 Stunden unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen.

2.1 Der Kläger ist Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG. Im Jahre 2009 hatte er an 30 Tagen Bereitschaftsdienst in der Zeit von 23:00 Uhr bis 6:00 Uhr und damit jeweils mehr als 2 Stunden Nachtarbeit im Sinne des § 2 ArbZG geleistet. Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit im Sinne des § 2 ArbZG (vgl. BAG Urteil vom 15.7.2009 – 5 AZR 867/08 – a.a.O.). Mit der Ableistung von Bereitschaftszeiten erfüllt der Beschäftigte seine Hauptleistungspflicht und erbringt damit Arbeitsleitung (vgl. BAG Urteil vom 28.7.2010 – 5 AZR 342/09 – in NZA-RR 2011, 28).

2.2 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kommt keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung zur Anwendung. Bei den Arbeitsvertragsrichtlinien der Kirchen handelt es sich nicht um tarifvertragliche Regelungen (vgl. MüArbR-Richardi, 3. Auflage, § 330 Rn 18 mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Die Beklagte hat für die AVR DWBO nichts Gegenteiliges behauptet und auch nicht vorgetragen, dass sie unter den für Tarifverträge geltenden Voraussetzungen abgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat daher gem. § 6 Abs. 5 ArbZG dem Kläger für die während der Nachtzeit geleisteten Bereitschaftsdienststunden einen Ausgleich zu gewähren.

2.3 Der nach § 6 Abs. 5 ArbZG vorzunehmende Ausgleich kann einzelvertraglich ausgestaltet werden. Dabei muss der Ausgleichszweck hinreichend erkennbar sein und der Ausgleich entweder in der Gewährung einer angemessenen Zahl bezahlter freier Tage und/oder einem angemessenen Zuschlag auf das für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt bestehen. Eine vertragliche Regelung kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen erfolgen, die die gesetzlichen Anforderungen der § 305 ff BGB einzuhalten haben (vgl. BAG Urteil vom 15.7.2009 – 5 AZR 867/08 – a.a.O.).

2.4 Die Parteien haben durch die einzelvertragliche Bezugnahme auf die Regelungen der AVR DWBO einen angemessenen Ausgleich für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden vereinbart. Nach § 28 b AVR DWBO steht dem Mitarbeiter ein Anspruch auf Zusatzurlaub zu, wenn er in bestimmtem Mindestumfang Nachtarbeitsstunden leistet. Allerdings werden von der Berechnung der Nachtarbeitsstunden Zeiten eines Bereitschaftsdienstes nicht berücksichtigt. Diese Ausschlussregelung ist jedoch unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB und deshalb unwirksam.

2.4.1 Die Bestimmungen der AVR DWBO sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff. BGB. Die Bezugnahmeklausel auf die AVR ist in dem für eine Vielzahl von Fällen von der Beklagten vorgegebenen Vertragstext enthalten. Damit werden auch die AVR DWBO von der Beklagten i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB gestellt. Die AVR DWBO unterliegen daher der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Inhaltskontrolle gem. § 310 Abs. 1 BGB liegen nicht vor.

2.4.2 § 6 Abs. 5 ArbZG verlangt für Nachtarbeit einen angemessenen Ausgleich. Dem dient die Regelung in § 28b AVR DWB. Da auch Bereitschaftsdienst Arbeitszeit im Sinne des § 2 ArbZG ist, ist sie ebenfalls nach § 6 Abs. 5 ArbZG auszugleichen. Das ist das gesetzliche Leitbild. Seine Verwirklichung wird lediglich durch die Ausschlussklausel in § 28b Abs. 4 AVR DWBO verhindert. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Anlage 8 Abschnitt A nichts Gegenteiliges. Sie regelt keinen Ausgleich für nächtlichen Bereitschaftsdienst Zwar braucht die Regelung nicht ausdrücklich erfolgen. Es muss aber ein ausreichender Hinweis erkennbar sein, dass die Belastungen durch die Nachtarbeit berücksichtigt worden sind (vgl. BAG Urteil vom 18.5.2011 – 10 AZR 369/10). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die in der Anlage 8 Abschnitt A, Abs. (3) vorgesehenen Leistungen betreffen nicht die nachts geleisteten Arbeitsstunden. Sie sind unabhängig davon vorgesehen, ob der Bereitschaftsdienst tagsüber oder nachts geleistet wird. Die von der dienstlichen Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr abhängige Zuteilung des der Stufe A zugeordneten Bereitschaftsdienstes in die Stufe B betrifft lediglich die Stufenordnung nach dem Umfang der tatsächlichen Arbeitsleistung. Für die folgenden Stufen B, C und D ist sie nicht vorgesehen. Einem Ausgleich der nächtlichen Bereitschaftszeiten dient sie nicht. Die Zahlung des Überstundenentgelts gem. Anlage 8 Abschnitt A, Abs. (4) betrifft nicht allein den in der Nachtzeit geleisteten, sondern den Bereitschaftsdienst allgemein. Aus den Dienstvereinbarungen der Beklagten ergibt sich nichts anderes. Dass bei der Beklagten der Bereitschaftsdienst überwiegend während der Nachtzeit gelistet wird, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Regelungen der AVR DWBO stellen nicht auf die besondere Situation im Betrieb der Beklagten ab, so dass sie auch nicht allein auf ihre Situation bezogen auszulegen sind. Zudem geht der Bereitschaftsdienst bei ihr über die Nachtzeit hinaus, ohne dass die Anlage 8 A danach differenzieren würde, ob er während oder außerhalb der Nachtzeit geleistet wird. Zwar wird bei der Regelung der Wechselschicht- und Schichtzulage gem. § 20 AVR DWBO auf die Leistung von Nachtschichten abgestellt. Der Ausgleich der zusätzlichen Belastungen durch Nachtarbeit ist in der AVR DWBO nicht auf die Leistung nach § 20 AVR beschränkt. Ihm dient gerade die Regelung in § 28 b, so dass es bei der unangemessenen Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB durch den Ausschluss des Bereitschaftsdienstes gemäß seinem Absatz 4 bleibt.

2.5 Mit § 28 b AVR DWBO ist das sich aus § 6 Abs. 5 ArbZG ergebende Wahlrecht abbedungen worden. Die Nachtarbeit ist insoweit in Freizeit auszugleichen. Der Ausgleicht erfasst gemäß § 8 b Abs. 4 AVR DWBO die zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr geleisteten Bereitschaftszeiten. In diese Zeit fielen im Jahr 2009 insgesamt 300 Stunden. Dem Kläger sind daher unabhängig davon, ob Absatz 1 oder Absatz 2 des § 28b AVR DWBO zur Anwendung kommt, für das Jahr 2009 zwei Tage Zusatzurlaub zu gewähren.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtstreits zugelassen worden.