Mangelnde Erfüllung durch Banküberweisung auf ein von der vertraglichen, nicht einseitig widerrufbaren Vereinbarung abweichendes Konto

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. September 2008 - 6 O 106/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Der Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Kosten zweiter Instanz durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Zwischen den Parteien besteht ein noch bis 2016 laufender „Gastronomie-Partnerschaftsvertrag“ betreffend 10 verschiedene Gaststätten, zu deren Förderung die Klägerin ein Darlehen von 550.000,00 € gewährt hat. Das Darlehen soll über die Ergebnisse aus einer zugleich übernommenen Bierbezugsverpflichtung an die Klägerin zurückgeführt werden soll. Der Beklagte ist - teilweise als Rechtsnachfolger der ursprünglich beteiligten „G… S… und J... L… GbR“ - passivlegitimiert, nachdem der Mitgesellschafter S… am 19.11.2006 verstorben und sein Anteil dem Anteil des Beklagten zugewachsen ist.

In dem laufenden Vertragverhältnis streiten die Parteien um die Pflicht zur Beibringung einer vertraglich vereinbarten Bürgschaft über 275.000,00 €; der Beklagte meint, diese Pflicht sei durch Erfüllung bereits erloschen.

Die auf Beklagtenseite von beiden Gesellschaftern der GbR unterzeichnete vertragliche Regelung - eingereicht als Anlage K 1 - sah u.a. vor:

Seite 2:

„…Die Gewährung der vorstehend genannten Leistungen der Brauerei erfolgt ohne Abzug von Kosten, sobald die vereinbarten Sicherheiten sowie der Nachweis über das Eigentum an den Absatzstätten beigebracht sind…
Die Auszahlung erfolgt an den Kunden per Überweisung auf das
Konto Nr.: …
bei der Bank …
BLZ: …
Sicherheiten

Zur Sicherheit für die mit diesem Vertrag gewährte Finanzierungsleistung und die Ansprüche aus der Bezugsverpflichtung hinterlegt der Kunde bei der Brauerei eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse über € 275.000,00 …ohne Hinterlegungsklausel, mit welcher die Bank/SPK sich verpflichtet, auf erstes Anfordern der Brauerei zu zahlen.“.

“

Seite 6:

„…Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform; dies gilt auch für die Aufhebung des Schriftformerfordernisses. Nachsicht gegenüber der Erfüllung von Vertragspflichten des Kunden darf nicht als stillschweigende Abänderung der Bestimmungen oder Verzicht auf Rechte der Brauerei ausgelegt werden…“

In einer ersten für die GbR übernommenen Bürgschaft (GA 17) wurde der gesicherte Anspruch aus dem von den Parteien geschlossenen Vertrag bezeichnet mit „Bezugsverpflichtung“. Außerdem enthielt die auf den 01.08.2006 datierte Bürgschaftsurkunde den folgenden Passus:

„Die Bürgschaft wird wirksam, sobald ein Betrag in Höhe von EUR 250.000,00 auf dem bei uns bestehenden Konto Nr. … (BLZ …), lautend auf … Bank … eingegangen ist…“

Diese Bürgschaftsurkunde wurde der Klägerin mit einem vom Gesellschafter S… abgefassten Schreiben der „Eigentümergemeinschaft J… L… / G… S…“ vom 02.08.2006 (GA 16) übermittelt, welches die Aufforderung enthält, den Darlehensbetrag in Höhe von 550.000,00 € auf das in der Bürgschaftsurkunde genannte Konto bei der … Bank … anzuweisen. Weiter heißt es in dem Übersendungsschreiben:

„Die im v.e. Gastronomie-Partnerschaftsvertrag ausgewiesene Bankverbindung ist somit gegenstandslos…“.

Die Klägerin sandte die Bürgschaft als nicht vertragsgerecht an die ausstellende Bank zurück. Anschließend kam es zur Ausstellung einer zweiten - ebenfalls auf den 01.08.2006 datierten - Bürgschaftsurkunde - eingereicht als Anlage K 5 (GA 19) -. In dieser Urkunde sind die gesicherten Ansprüche erweiternd beschrieben als

„Ansprüche aus der gewährten Finanzierungsleistung und Ansprüche aus der Bezugsverpflichtung resultierend aus dem Gastronomie-Partnerschaftsvertrag vom 21. Juli 2006“.

Außerdem enthält diese Bürgschaftsurkunde den folgenden Passus:

„Die Bürgschaft wird wirksam, sobald ein Betrag in Höhe von EUR 550.000,00 auf dem bei uns bestehenden Konto Nr. … (BLZ …), lautend auf … Bank … eingegangen ist…“

Am 07.08.2006 zahlte die Klägerin das Darlehen in voller Höhe von 550.000,00 € aus, allerdings nicht auf das Konto bei der … Bank …, sondern auf das im Gastronomie-Partnerschaftsvertrag festgelegte Konto bei der …bank. Dort ging der Darlehensbetrag ein, stand aber dem Beklagten wegen einer von der …bank vorgenommenen Verrechnung nicht zur freien Verfügung.

Nachdem die … Bank … im Oktober 2006 die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde mit der - sachlich zutreffenden - Begründung begehrt hatte, die in der Bürgschaft zur Bedingung gemachte Zahlung sei auf dem dort bezeichneten Konto nicht eingegangen, sandte die Klägerin auch die als Anlage K 5 eingereichte (zweite) Bürgschaftsurkunde vom 01.08.2006 an die Bank zurück. Sie nahm sodann den Beklagten auf Beibringung einer „vertragsgerechten“ Bürgschaft in Anspruch.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Landgericht den Beklagten zur Beibringung der vertraglich vereinbarten Bürgschaft über einen Betrag von 275.000,00 € verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die von der Klägerin veranlasste Auszahlung des Darlehens auf das Konto bei der …bank entspreche der vertraglichen Regelung. Soweit der Betrag dort für den Beklagten nicht frei verfügbar gewesen sei, liege dies nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin. Die von den Parteien einvernehmlich vorgenommene Benennung der …bank habe als vertragliche Regelung nicht einseitig geändert werden können.

Im Unterschied zu der vertraglichen Leistung der Klägerin seien beide Bürgschaften vom 01.08.2006 nicht vertragsgerecht gewesen. Der Gastronomie-Partnerschaftsvertrag gewähre einen Anspruch auf Auszahlung des Darlehens erst nach Vorliegen einer - wirksamen - Bürgschaft; die vom Beklagten beigebrachten Bürgschaften seien aber nicht wirksam gewesen, weil sie ihrerseits in der Wirksamkeit von einer dem Vertrag nicht entsprechenden Bedingung abhängig gemacht worden seien, nämlich von dem vorherigen Geldeingang auf einem nicht vereinbarten Konto.

Mit der Berufung tritt der Beklagte den Annahmen des Landgerichts entgegen. Hierzu vertieft er seine nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgetragene Darstellung, wonach der als Zeuge benannte Mitarbeiter der Klägerin - Hr. La… - nach Erhalt der zweiten Bürgschaft und vor der Auszahlung des Darlehens in einem Telefonat mit dem Beklagten bestätigt habe, dass die Bürgschaft „nun in Ordnung“ sei (GA 94). Der Beklagte meint, die vertragliche Festlegung des Kontos bei der …bank sei damit als einvernehmlich abgeändert anzusehen. Auch der Umstand, dass nach dem Telefonat die Auszahlung erfolgt sei, belege diese Annahme, denn die Valutierung sei erst nach Beibringung einer wirksamen Bürgschaft geschuldet gewesen, so dass also offenbar auch die Klägerin die Urkunde nun als vertragsgerecht akzeptiert habe. Dafür spreche schließlich auch, dass die Klägerin in einem Schreiben vom 19.09.2007 (GA 96) von einem „bedauerlichen Irrtum unsererseits“ gesprochen habe.

Im Übrigen ergebe auch die Auslegung, dass es sich bei den in den Bürgschaften formulierten Maßgaben nicht um „schädliche“ und zur Unwirksamkeit führende Bedingungen handele; die Vorbehalte hinsichtlich der Auszahlung stünden nicht außerhalb des vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses. Eine Regelung „Bürgschaft gegen Zahlung“ stehe mit der Regelung „Zahlung gegen Bürgschaft“ nicht in Konflikt, weil die Auslösung der Zahlung immer zugleich die Bürgschaft und die Valutierung wirksam werden lasse. Die Verpflichtung zur Beibringung einer Bürgschaft sei deshalb vertragsgemäß erfüllt worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Bekräftigung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie bestreitet die angeblich von dem Zeugen La… abgegebenen Äußerungen und verweist ergänzend darauf, die behauptete telefonische Absprache habe eine Vertragsänderung auch im Hinblick auf die Schriftformklausel nicht herbeiführen können. Die rechtliche Unverbindlichkeit sei ggf. für den Beklagten - als Rechtsanwalt - auch erkennbar gewesen.

Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen und wegen der weiteren Einzelheiten der Prozessgeschichte verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den weiteren Akteninhalt.

II.

Die statthafte Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel ist damit zulässig.

Die Berufung des Beklagten ist allerdings in der Sache unbegründet. Das Landgericht hat die an die Klägerin übermittelten Bürgschaften vom 01.08.2006 mit Recht als nicht vertragsgerecht angesehen. Ungeachtet der von der Klägerin veranlassten Auszahlung des Darlehensbetrages ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufungsbegründung der Anspruch der Klägerin auf Beibringung der vertraglich vereinbarten Sicherheit nicht erfüllt.

Eine wirksame Abänderung der Vereinbarungen im Gastronomie-Partnerschaftsvertrag liegt nicht vor. Mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingereichten und in der Berufungsbegründung vertieften Vorbringen zu einer telefonischen Absprache mit dem Zeugen La… trägt der Beklagte eine Abänderung des Vertrages nicht schlüssig vor; dieser Vortrag ist daher nicht entscheidungserheblich.

1.

Der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf Stellung einer Bürgschaft ist mit der Unterschrift der Parteien unter den Vertrag vom 21.07.2006 entstanden. Die Parteien haben besondere Voraussetzungen, von denen die Pflicht zur Leistung der beschriebenen Sicherheit abhängig sein sollte, nicht vorgesehen. Der Gastronomie-Partnerschaftsvertrag räumt diesen Anspruch auf Seite 2 ohne weiteres ein. Gestärkt haben die Parteien die Position der Klägerin durch die Abrede, dass das Darlehen nicht fällig wird, bevor die Sicherheit gestellt ist.

Die vom Beklagten beigebrachte Bürgschaft stand ihrem unmissverständlichen Wortlaut nach unter der Bedingung der Zahlung von 550.000,00 € auf das Konto bei der … Bank …. Diese Vorgabe ist von dem Gastronomie-Partnerschaftsvertrag nicht gedeckt; sie kann also unschädlich und die von ihr betroffene Bürgschaft vertragsgerecht allenfalls dann gewesen sein, wenn die Klägerin auf das Konto bei der … Bank … zahlen musste. Nach dem Wortlaut des schriftlichen Vertrages vom 21.07.2006 war dies nicht der Fall. Angesichts der dort zur Auszahlung des Darlehens explizit aufgenommenen Regelung zur Überweisung auf das (andere) Konto bei der …bank durfte die Klägerin sogar im Ausgangspunkt auf kein anderes Konto auszahlen, um nicht die schuldbefreiende Wirkung der Valutierung zu gefährden.

2.

Die vom Beklagten beigebrachte Bürgschaft wäre nach alledem nur dann - wie der Beklagte meint - „tauglich entsprechend dem Vertrag“, wenn es zu einer wirksamen Änderung des Gastronomie-Partnerschaftsvertrages gekommen ist. Eine solche Änderung der vertraglichen Grundlage für die Stellung der vereinbarten Sicherheit lässt sich aber - wie auch das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat - nicht feststellen.

a)

Der Beklagte war im Verhältnis zur Klägerin nicht berechtigt, die Benennung des Kontos, das für die Auszahlung des Darlehens vertraglich festgelegt worden war, frei zu widerrufen. Die hierzu getroffene Vereinbarung berührte und wahrte die Interessen beider Vertragsparteien, weshalb ein Einverständnis mit der freien Widerruflichkeit dieser Festlegung den Umständen des Vertragsschlusses am 21.07.2006 nicht zu entnehmen ist.

Die vorliegende, von den Parteien schriftlich getroffene Festlegung eines bestimmten Auszahlungsweges unterscheidet sich in ihrer Bedeutung von anderen Fällen bargeldloser Zahlungen, wie sie im täglichen Geschäftsverkehr häufig stillschweigend vorgenommen werden. Neben dem Grundsatz, dass Geldschulden durch Barzahlung zu erfüllen sind, wird eine Zahlung durch Banküberweisung als Erfüllung nach § 362 BGB dann angesehen, wenn der Gläubiger zu erkennen gegeben hat, dass er diese Form der Zahlung akzeptiert. Geschieht dies stillschweigend, etwa durch die schlichte Angabe eines Kontos auf der Rechnung, so wird das damit erklärte Einverständnis des Gläubigers mit bargeldloser Zahlung in Ermangelung besonderer Umstände dahingehend verstanden, dass es sich ausschließlich auf genau angegebene Konto bezieht und dass es - bis zur Vornahme der Überweisung - frei widerruflich ist. In solchen geschäftlichen Zusammenhängen, die allein auf konkludentes Verhalten zurückgehen, kann schon die Angabe einer neuen Bankverbindung in einer Rechnung als konkludent erklärter Widerruf des Einverständnisses hinsichtlich eines zuvor benannten Konto aufzufassen sein (BGH NJW-RR 2004, 1281 f.).

Nach diesen Grundsätzen war aber die konkret von den Parteien getroffene Vereinbarung nicht widerruflich. In der vorliegenden Konstellation ging die Bedeutung der vertraglichen Festlegung eines Kontos erkennbar über ein bloßes Einverständnis des Zahlungsgläubigers hinaus. Das von den Parteien vorgesehene Überweisungsverfahren trat nicht lediglich neben den gesetzlichen Regelfall der Barzahlung, sondern eine solche wurde vertraglich ausdrücklich abbedungen („Die Auszahlung erfolgt … per Überweisung…“). Die festgelegte Zahlstelle war damit nicht mehr nur der Gegenstand eines konkludenten Verhaltens der Beteiligten, sondern die Überweisung auf das Konto bei der …bank war zentraler Bestandteil der Erfüllungsvereinbarung. Die in dieser Weise erfolgte schriftliche Festlegung eines genau bezeichneten Zahlungsweges wahrt auch das Sicherungsinteresse des Zahlungsschuldners, der die unmissverständlich fixierte Angabe des Empfängerkontos zur Verringerung des eigenen Risikos von Auszahlungsfehlern benötigen und entsprechend verstehen wird.

Insbesondere bei so werthaltigen Vermögensverfügungen, wie der hier gegenständlichen Auszahlung von 550.000,00 €, bei denen die Vertragsabwicklung länger kann und in die zudem verschiedene Abwicklungsebenen einbezogen sind, kann keine Vertragspartei davon ausgehen, der anderen Seite werde eine Änderung der Regelung letztlich gleichgültig sein, so dass ohne ausdrückliche Klärung dieser Frage auch keine Partei die getroffene Festlegung der Kontoverbindung als frei widerruflich auffassen darf. Dem Schuldner würde damit das für ihn schwer zu handhabende Risiko aufgebürdet, dass an der einen Stelle z.B. des bank- oder firmeninternen Ablaufs der unbegrenzt mögliche Widerruf (noch) nicht bekannt geworden ist, der den Betrieb des Auszahlenden (an anderer Stelle) aber postalisch bereits erreicht hat. Die Bereitschaft zur Übernahme derartiger Risiken lässt sich einem konkludenten Verhalten nicht beimessen, sondern bedarf ggf. der ausdrücklichen Klärung.

Die Erforderlichkeit solcher Differenzierung zeigt sich auch im vorliegenden Fall besonders deutlich. Der in dem Schreiben vom 02.08.2006 enthaltene Hinweis der Darlehensnehmerin auf die „Gegenstandslosigkeit“ der im Vertrag vereinbarten Bankverbindung ist der als Anlage K 3 eingereichten Unterlage erst bei genauer Lektüre zu entnehmen. Ausgehend von einer freien Widerruflichkeit der Kontofestlegung würde hier der Klägerin das Risiko zufallen, die unauffällige Bemerkung zu übersehen oder in ihrer Tragweite nicht voll zu erfassen, und dann 6-stellige Beträge auf ein „falsches“ Konto auszuzahlen. Angesichts der ausdrücklich schriftlich abgefassten Regelung im Vertragstext vom 21.07.2006 spricht nichts für die Annahme, die Parteien seien sich über solche Konsequenzen einig gewesen.

Selbst wenn man aber entgegen den vorstehenden Ausführungen einen Widerruf der Kontoverbindung im Grundsatz als zulässig ansehen wollte, wäre ein solcher nicht wirksam erklärt worden. Einen etwa grundsätzlich zulässigen Widerruf hätte allein die berechtigte Vertragspartei erklären können. Als solche war ausweislich der Vertragsurkunde vom 21.07.2006 die „G… S… und J... L… GbR“ anzusehen (GA 6). Der Vertrag enthält keine Regelung, wonach jedes Mitglied der GbR auch allein mit Wirkung für beide Gesellschafter vertragsrelevante Erklärungen sollte abgeben dürfen. Eine wechselseitige Bevollmächtigung unter „mehreren verpflichteten Kunden“ ist auf Seite 6 des Vertragstextes ausschließlich für die Entgegennahme von rechtsgestaltenden Erklärungen vorgesehen (GA 11).

Einen Widerruf von Seiten der GbR enthält das als Anlage K 3 eingereichte Schreiben vom 02.08.2006 nicht. Unterzeichnet ist das Schreiben allein von dem inzwischen verstorbenen Gesellschafter S…. Auch der verwendete Briefkopf weist nicht die GbR aus, sondern eine „Eigentümergemeinschaft J... L… / G… S…“. Die Widerrufserklärung ist damit jedenfalls nicht von dem ggf. berechtigten Vertragspartner der Klägerin abgegeben worden.

b)

Die Änderung der vertraglichen Festlegung konnte - wie auch das Landgericht angenommen hat - nicht einseitig, sondern nur durch eine Vereinbarung erfolgen. Als einzige Reaktion der Klägerin, aus der der Beklagte etwa auf eine Zustimmung der Klägerin zu einer rechtsverbindlichen Auswechselung der Zahlstelle hätte schließen können, kommt die vom Beklagten behauptete Absprache mit dem Mitarbeiter der Klägerin, dem als Zeugen benannten Herrn La…, in Betracht.

Der Beklagte hat seine Darstellung, der Zeuge habe nach Prüfung der (zweiten) Bürgschaft erklärt, diese Bürgschaft sei nun in Ordnung, erstmals nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgetragen. Bis dahin war der Zeuge La… lediglich dafür benannt, dass er nachträglich den „Irrtum“ auf Seiten der Klägerin eingeräumt habe und als zuständiger Mitarbeiter wegen des Vorfalls entlassen worden sei (Schriftsatz v. 17.07.08; GA 80). Auf die Frage, ob das Vorbringen zu dem Telefonat in zweiter Instanz verspätet ist, kommt es nicht entscheidend an; das behauptete Telefonat stellt wegen der von den Parteien vereinbarten qualifizierten Schriftformklausel in keinem Fall einen schlüssigen Einwand gegen den Klageanspruch dar.

Die Parteien haben auf Seite 6 ihres Vertrages für Änderungen eine Schriftformklausel vereinbart, die auch ihrerseits nur schriftlich aufhebbar sein sollte. Anders als eine einfache Schriftformklausel kann das hier von den Parteien gewählte „doppelte“ Schriftformerfordernis nicht ohne weiteres durch mündliche Abreden als abbedungen und überwunden angesehen werden. (vgl. m.w.N. KG NZM 2005, 908 f.). In der doppelten Schriftformklausel kommt danach der bindend geäußerte Wille der Parteien zum Ausdruck, sich rechtsgeschäftlich besonders starr an bestimmte Formen binden zu wollen. Die Vertragsfreiheit, die bei einfachen Formabreden für die Möglichkeit einer formlosen Aufhebung derselben spricht, weil die einfache Abrede ihrerseits auch formfrei begründet werden konnte, verlangt bei der doppelten Schriftformklausel, dass die Privatautonomie hinter die Erfordernisse der von den Parteien besonders dringlich gewünschten Schriftform zurücktritt.

Auch prozessual wirkt sich das Vorliegen einer doppelten Schriftformklausel dahingehend aus, dass schlüssiger Vortrag zur Abbedingung der Klausel oder zu einem Einvernehmen dahingehend, die Klausel solle einer bestimmten mündlich getroffenen Abrede nicht entgegenstehen, stets auch die Darlegung der konkret erzielten Einigkeit über die Aufhebung der Schriftformklausel beinhalten muss.

Auch dieses Erfordernis ist in dem Sachvortrag zu den mündlich mit dem Zeugen La… getroffenen Abreden nicht erfüllt, denn der Beklagte behauptete selbst nicht, mit dem Zeugen La… über die Schriftformklausel gesprochen und deren Aufhebung vereinbart zu haben.

Eine Abbedingung des vertraglich festgelegten Schriftformerfordernisses trägt der Beklagte damit nicht schlüssig vor.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Das Berufungsurteil beruht im Kern auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Eine Abweichung in der Rechtsanwendung gegenüber Entscheidungen des Bundesgerichtshofes oder gegenüber anderen Oberlandesgerichten ist nicht ersichtlich.

4.

Der Gebührenstreitwert für die zweite Instanz wird auf 137.500,00 € festgesetzt. Der Ansatz (nur) des hälftigen Betrages der streitgegenständlichen Bürgschaft trägt dem Umstand Rechnung, dass es sich um die Stellung einer Sicherheit in einem laufenden Vertragsverhältnis handelt, für das der Eintritt des Sicherungsfalls und die wirtschaftliche Ausschöpfung des streitgegenständlichen Sicherungsmittels derzeit ungewiss sind.