Entscheidung 5 U 142/06

Die Berufung des Klägers gegen das die Klage gegen den Beklagten zu 2. abweisende Teilurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 29. Juni 2006 – 1 O 522/04 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. trägt der Kläger. Im Übrigen tragen der Kläger und die Beklagte zu 1 ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten der Revision werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert der Berufung: 302.979,91 €.

I.

Die Parteien streiten um die persönliche Haftung des Beklagten zu 2. wegen schuldhafter Verletzung der Makler- und Bauträgerverordnung im Zusammenhang mit einem am 9. Dezember 1993 vom Kläger mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, geschlossenen notariellen Bauträgervertrag.

Gegenstand des Vertrages waren zwei mit Doppelhaushälften zu bebauende Flurstücke, darunter eine noch nicht vermessene, als Flurstück 75/32 (neu) bezeichnete Grundstücksfläche mit einer Größe von 319 m², auf der eine Doppelhaushälfte mit Carport zu errichten war. Der Kläger zahlte gemäß einer Regelung in Anlage II zum notariellen Kaufvertrag unter Ziffer V 2. den Kaufpreis für die beiden Doppelhaushälften von 871.800 DM gegen Stellung einer Bürgschaft der Landesbank … im Voraus, nämlich am 29. Dezember 1993 den Betrag von 658.209 DM und am 30.Dezember 1994 den restlichen Kaufpreis von 213.591 DM. Am selben Tage wurde die genannte Bürgschaft gemäß einer notariell am 30. Dezember 1994 beurkundeten Vereinbarung gegen eine solche der Z… K…- und K…-AG vom 21. Dezember 1994 ausgetauscht. Der Inhalt dieser Bürgschaftserklärung lautet unter anderem wie folgt:

„Herr F… E… hat mit Kaufvertrag/Nachtrag des Notars R…, M…, UR-Nr.: … vom 9.12.1993 von der Firma B… P… V… GmbH aus dem Objekt P… V…, Flur …, den in vorbezeichneten Kaufvertrag/Nachtrag näher bezeichneten Grundbesitz erworben. Der Verkäufer beabsichtigt im Gegensatz zu den Regelungen in § 3 der Makler- und Bauträgerverordnung in der Fassung vom 7.11.1990 vorzeitig Vermögenswerte des Käufers entgegenzunehmen. Der Verkäufer hat demzufolge gemäß § 7 i.Vm. § 2 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung Sicherheit durch Stellung eines Bürgen zu leisten. Wir (…) übernehmen hiermit im Auftrag des Verkäufers gegenüber dem Käufer für dessen Ansprüche auf Rückgewähr des Kaufpreises die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von insgesamt 871.000 DM unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB.

(….)

Die Bürgschaft erlischt entweder (…)

a) wenn (…) oder

b) die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 der Makler- und Bauträgerverordnung erfüllt sind und der Verkäufer die Vermögenswerte des Käufers in dem in § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung niedergelegten Teilbeträgen entgegennimmt. Spätestens jedoch mit Rückgabe der Bürgschaftserklärung an den Bürgen.“

Im März 1995 wurde zugunsten des Klägers, der sich in der not. Urkunde vom 30. Dezember 1995 seine Rechte wegen einer Flächenabweichung vorbehalten hatte, für das nur 237 m² große Flurstück 75/32 in das Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Daraufhin richtete die Beklagte zu 1. unter dem 28. Juni 1995 ein vom Beklagten zu 2. unterzeichnetes Schreiben an die Bürgin, in dem gebeten wurde, nach Vorlage der jeweiligen Notarbestätigung die Avale nach Baufortschritt auszubuchen, da die Voraussetzungen nach der Makler- und Bauträgerverordnung auf Grund Absicherung der Käufer durch Auflassungsvormerkung (§ 3 Abs. 1 MaBV) gegeben seien. Ferner stellte die Beklagte zu 1. die zweite Kaufpreisrate fällig und informierte die Bürgin, dass sich der Kaufpreis um diesen Betrag verringere.

In der Folgezeit erhielt der Kläger im Auftrag der Beklagten zu 1. Mitteilungen darüber, dass die weiteren Kaufpreisraten fällig seien und mit der Vorauszahlung des Klägers verrechnet würden, weshalb sich die Bürgschaft weiter verringere. Dies geschah in den Jahren 1995 und 1996 bis zum 18. Dezember 1996 (6. Rate) und schließlich am 10. Juli 1996 (Schlussabrechnung).

Die als Ausgleich für die Flächendifferenz vorgesehene Übereignung des Flurstücks 254 mit einer Größe von 72 m² scheiterte daran, dass diese Fläche in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in über 300 Grundbüchern desselben Wohngebiets eingetragen war.

Gegenstand der Klage sind nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof nur noch Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 7 MaBV.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte zu 2. hafte wegen schuldhafter Verletzung der Makler- und Bauträgerverordnung, weil er nicht verhindert habe, dass die Beklagte zu 1. den Kaufpreis entgegen genommen hat, bevor sein Anspruch auf Eigentumsübertragung an dem Vertragsobjekt hinreichend gesichert war.

Das Landgericht hat durch Grund- und Teilurteil vom 29. Juni 2006 die Klage gegen den Beklagten zu 2. abgewiesen und der Klage gegen den Beklagten zu 1. dem Grunde nach stattgegeben.

Der Senat hat die Berufung des Klägers und der Beklagten zu 1. durch das am 16. August 2007 verkündete Urteil zurückgewiesen.

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Senates insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers zurückgewiesen worden ist. In den Gründen hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das angefochtene Urteil sei nicht zu beanstanden, soweit es andere Ansprüche als denjenigen nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 7 MaBV betreffe. Revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand halte dagegen die Annahme des Senates, auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen den Beklagten zu 2. wegen Verletzung der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung lägen nicht vor. Zutreffend sei jedoch der Ausgangspunkt des Senates, wonach der Geschäftsführer einer Bauträgergesellschaft wegen Verletzung der Regelung in § 3 und § 7 MaBV nach § 823 Abs. 2 BGB persönlich haften könne.

Das Berufungsgericht habe von seinem Standpunkt aus konsequent keine Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 823 Abs. 2 BGB getroffen, insbesondere zu dem Verursachungsbeitrag und einem Verschulden des Beklagten zu 2. sowie zu einem Schaden des Klägers. Für das weitere Verfahren, in dem auch die erhobene Einrede der Verjährung zu prüfen sei, weist der Bundesgerichtshof darauf hin, dass ein Verstoß gegen §§ 3, 7 MaBV darin liegen könne, dass die von der Beklagten zu 1. gestellte Bürgschaft eine so genannte Abschmelzungsklausel enthalte, die nicht den Anforderungen der Makler- und Bauträgerverordnung entspreche und daher den Bauträger nicht von dem Verbot des § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MaBV freistelle, Zahlungen vor Eintragung der Auflassungsvormerkung entgegenzunehmen. Zum anderen komme eine Verletzung von § 7 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MaBV in Betracht, weil die Beklagte zu 1. die Abschmelzung der Bürgschaft veranlasst habe, ohne dass eine Auflassungsvormerkung an dem Vertragsobjekt zu Gunsten des Klägers im Grundbuch eingetragen war. Der Senat habe ggf. festzustellen, ob der Beklagte zu 2. hierfür verantwortlich gewesen sei. Ein schuldhaftes Handeln des Beklagten zu 2. scheide nicht schon deshalb aus, weil die Erkenntnis, dass Bürgschaften die Abschmelzungsklausel enthalten, mit der Makler- und Bauträgerverordnung unvereinbar seien, sich im Zeitpunkt der Zahlung des Kaufpreises noch nicht durchgesetzt gehabt habe. Selbst wenn der Beklagte zu 2. damals eine Abschmelzungsklausel entsprechend dem erreichten Baustand für wirksam habe halten dürfen, habe er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt doch erkennen müssen, dass eine solche eingeschränkte Bürgschaft ihren Zweck nur habe erfüllen können, wenn der Eigentumsverschaffungsanspruch des Erwerbers gesichert war, also die in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorlagen.

Der Kläger meint, der Beklagte zu 2. habe persönlich für die Verletzung der §§ 3, 7 MaBV einzustehen. Er habe persönlich die maßgeblichen Schreiben im Rahmen der Abwicklung des Vertrages und der Bürgschaft für die Beklagte zu 1. unterzeichnet und den Auftrag für die Abschmelzung der Bürgschaft erteilt. Schließlich habe der Beklagte zu 2. sich als ursprünglicher Miteigentümer des gesamten Areals der P… V… persönlich im Rahmen eines Schuldbeitritts in der notariellen Urkunde vom 25. November 1994 verpflichtet, ihm, dem Kläger, das vertraglich geschuldeten Grundstück zu übereignen und die Auflassungsvormerkung hierzu zu bewirken. Daraus werde deutlich, dass der Beklagte zu 2. innerhalb der Geschäftsführung der Beklagten zu 1. sowie auch bezüglich der Übereignungspflicht ihm, dem Kläger gegenüber, eine Sonderstellung gehabt habe. Er könne sich daher nicht darauf berufen, für die Einhaltung der Vorschriften der §§ 3, 7 MaBV nicht zuständig gewesen zu sein. Sein, des Klägers, Schaden bestehe darin, dass der Beklagten zu 1. die Leistung unmöglich geworden sei. In seinem Schaden habe sich daher das gemäß §§ 3, 7 MaBV geschützte Rechtsgut, nämlich die Sicherstellung des Eigentumserwerbs, konkretisiert. Die Entgegennahme des gesamten Kaufpreises ohne Eintragung einer entsprechenden Auflassungsvormerkung für das Vertragsobjekt bzw. die Übergabe der Bürgschaft mit Abschmelzungsklausel sei daher kausal für seinen Schaden. Der Beklagte zu 2. habe schuldhaft, zumindest mit bedingtem Vorsatz, jedenfalls aber fahrlässig gehandelt. Sein, des Klägers, Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung erfasse die Rückzahlung des Kaufpreises für das streitgegenständliche Anwesen, die vertraglich vereinbarten Zinsen von 6 % für den Kaufpreis bis zur Fälligkeit, seine Aufwendungen für die Erhaltung des Objekts abzüglich der Mieteinnahmen. (Insoweit wird auf die Schadensberechnung Bl. 1032 ff d.A. verwiesen.)

Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Abzustellen sei auf den Schadenseintritt als dem maßgeblichen Zeitpunkt, von dem an er mit Ersatzansprüchen und hierfür laufenden Fristen habe rechnen müssen. Vom Eintritt des Schadens habe er, der Kläger, erst am 24. Dezember 2004 sichere Kenntnis erlangt, nachdem die Beklagten die gesetzte Nachfrist zur Übereignung hätten verstreichen lassen. Die Verjährungsfrist habe daher frühestens am 31. Dezember 2004 zu laufen begonnen und sei vor ihrem Ablauf durch Erhebung der Klage, deren Begründung den gleichen Lebenssachverhalt beträfe und sich rechtlich als Verletzung von §§ 3, 7 MaBV qualifizieren ließe, gehemmt worden.

Der Kläger beantragt,

1. das Teilurteil des Landgerichts Neuruppin vom 29.6.2006 (1 O 522/04) betreffend den Beklagten zu 2. abzuändern,

2. den Beklagten zu 2. zu verurteilen, als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1. an ihn 302.979,91 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit sowie 5.117,02 € als Nebenforderung nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Zug-um-Zug gegen

(1) Rückübereignung des Grundstücks Flur … Flurstück 75/32 Band … der Gemarkung V… und der darauf errichteten Doppelhaushälfte mit Carport des Anwesens C…straße 12 und Übergabe des Besitzes an dem von ihm in Anwesen C…straße 12 genutzten Gartenanteils an der Westseite des Flurstücks 75/32 Flur …, Band … der Gemarkung V… an die Beklagte zu 1. sowie

(2) Abtretung seines Anspruchs auf Rückerstattung der von ihm an das Finanzamt O… zur Steuernummer … gezahlten Grunderwerbssteuer in Höhe von 4.454 € an die Beklagte zu 1.

3. festzustellen, dass der Beklagte zu 2. bei der Verletzung von §§ 3, 7 MaBV vorsätzlich gehandelt habe.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Teilurteil auch gegen den Beklagten zu 2. aufzuheben und das Verfahren zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Neuruppin zurückzuverweisen.

Der Beklagte zu 2. leugnet eine Geschäftsführerhaftung und verweist darauf, dass vor dem Landgericht Frankfurt (Main) (12 O 448/06) ein Verfahren des Klägers gegen die Bürgin rechtshängig sei, mit dem der Kläger den identischen Schaden ersetzt verlange. Zur Begründung führe er dort an, die Bürgschaft sei trotz vereinbarter Abschmelzungsklausel voll wirksam und er habe den Bürgen auch nicht aus der Bürgschaft entlassen, so dass die Z… V…-AG in vollem Umfang für die ihm, dem Beklagten zu 2. gegenüber geltend gemachten Schadensersatzansprüche hafte. Der Beklagte zu 2. regt wegen Vorgreiflichkeit des genannten Verfahrens die Aussetzung des hier vorliegenden Rechtsstreits an.

Der Beklagte zu 2. wiederholt die Einrede der Verjährung. Zur Haftung dem Grunde nach bestreitet er, mit der Beschaffung der Finanzierung nebst Bürgschaften gemäß § 7 MaBV befasst gewesen zu sein. Für die Bürgschaften und deren Formulierung, und zwar auch die Bürgschaft der Z… V…-AG vom 21. Dezember 1994, sei federführend und verantwortlich der damalige Geschäftsführer der Beklagten zu 1., Notar Dr. Ro… gewesen. Er, der Beklagte zu 2., habe keinerlei Veranlassung gehabt, an der Kompetenz und Fachkunde der ordnungsgemäßen Abwicklung der Bauträgerverträge unter Beachtung der Bestimmungen der MaBV zu zweifeln, zumal Notar Dr. Ro… seit Anfang der 70er Jahre in M… zu den führenden Notaren auf dem Gebiet des Bauträgerrechts gezählt habe. Auch was den Vorwurf der Entgegennahme von Kaufpreiszahlungen vor Eintragung der Auflassungsvormerkung angehe, sei er, der Beklagte zu 2., hierfür nicht verantwortlich. Gerade weil er, der Beklagte zu 2., keine Erfahrungen und Kenntnisse in der Abwicklung von Bauträgerobjekten gehabt habe, habe er darauf gedrungen, eine erfahrene Firma mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben einzuschalten. Diese Firma habe schließlich die Abschmelzung der Bürgschaften entsprechend dem Baufortschritt veranlasst. Dabei sei die Reduzierung der Bürgschaften von der Zeugin Pf… bei jeder einzelnen Reduzierung mit dem Kläger besprochen und mit dessen Zustimmung vorgenommen worden. Da der Notar R… jeweils die Fälligkeit des Kaufpreises bestätigt gehabt habe, habe kein Grund vorgelegen, diese Verfahrensweise anzuzweifeln. Seinerzeit habe auch keinerlei Veranlassung bestanden, an der wirksamen Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Klägers im Sinne der MaBV zu zweifeln. Die Bürgschaft der Z… V…-AG vom 21. Dezember 1994 sei schließlich nicht ursächlich für die Zahlungen des Klägers vom 29. Dezember 1993 und 30. Dezember 1994 auf den Kaufpreis gewesen. Der Kläger habe hierauf freiwillige Vorauszahlungen geleistet, schon um in den Genuss der AfA für 1993 zu gelangen. Die ihm zunächst ausgehändigte, ordnungsgemäße Bürgschaft der Landesbank … vom 28. Dezember 1993 habe der Kläger von sich aus zurückgeben, nachdem die Parteien mit notarieller Vereinbarung vom 30. Dezember 1994 einvernehmlich festgelegt hätten, dass dem Kläger im Austausch gegen diese Bürgschaft eine Bürgschaft der Z… V… ausgehändigt werde. Dann könne ihm, dem Beklagten zu 2., der Austausch der Bürgschaften nicht als Pflichtenverstoß angelastet werden. Schließlich bestreitet der Beklagte zu 2. den Schaden der Höhe nach.

Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, den des Senates in seinem Urteil vom 16. August 2007 sowie auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Nach teilweiser Rechtskraft des Urteils des Senates vom 16. August 2007 hat der Senat nur noch darüber zu befinden, ob der Beklagte zu 2. als Geschäftsführer der Bauträgergesellschaft der Beklagten zu 1. wegen Verletzung der Vorschriften des § 3 Abs. 1 Nr. 2, § 7 MaBV i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB persönlich auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann.

Der Beklagte zu 2. war im maßgeblichen Zeitraum, in den Jahren 1994 bis 1999 Geschäftsführer der Beklagten zu 1. und ist es auch heute noch. Als Geschäftsführer kommt seine Haftung als Organ der Beklagten zu 1. nur in Betracht, wenn ihm aus besonderen Gründen weitere Pflichten gegenüber dem Kläger persönlich oblegen haben.

Für eine derartige „Garantenstellung“ reicht das Vorbringen des Klägers jedoch nicht aus. Insbesondere gibt der Schuldbeitritt des Beklagten zu 2. als damaligem Miteigentümer des Grundstücks in der notariellen Urkunde vom 25. November 1994 hierfür nichts her, da dieser lediglich der Beschleunigung der Eigentumsverschaffung dienen sollte, während darüberhinausgehende persönliche Pflichten des Beklagten zu 2. dem Kläger gegenüber nicht begründet wurden.

Die MaBV ist zwar Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 18 Nr. 2, 3, § 3 Abs. 2, 7 Abs. 1 S. 3 MaBV. Danach i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG handelt der Geschäftsführer einer GmbH ordnungswidrig und ist über § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 10 OWiG, § 18 MaBV auch haftungsrechtlich für eine vorsätzliche unzulässige Abschmelzung der Sicherheit verantwortlich. Die Frage, ob dem Beklagten zu 2. Vorsatz vorzuwerfen ist, kann jedoch ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Klage nicht schon deswegen abzuweisen ist, weil die in der Bürgschaftsurkunde enthaltene Abschmelzungsklausel gemäß §§ 3, 9 AGBG unwirksam ist, die Bürgin deswegen nicht aus der Bürgenhaftung entlassen worden (vgl. Fischer WM 2003, 1, 5) und dem Kläger aus der Schutzgesetzverletzung kein Schaden entstanden wäre.

Denn jedenfalls ist der Beklagten zu 2., der sich bereits mit Schriftsatz vom 30. März 2006 auf Verjährung berufen hat, gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, Schadensersatzleistungen wegen Verletzung der Makler- und Bauträgerverordnung zu verweigern.

Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1. Januar 2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Artikel 229 § 5 EGBGB). Für die Verjährung gilt Artikel 229 § 6 EGBGB. Gemäß § 852 BGB a.F., aber auch gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus unerlaubter Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Kläger von dem Schaden und der Person der Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Die danach erforderliche Kenntnis hat der Betroffene, sobald er die schädlichen Folgen dergestalt kennt, dass er eine Schadensersatzklage - zumindest in der Form der Feststellungsklage - mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erheben kann, die Klagerhebung ihm also zumutbar ist (BGHZ 102, 246, 248; BGH NJW 1993, 648, 653; BGH NJW 1996, 117, 118; BGH NJW 1999, 2041, 2042). Dabei kommt es auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen an, nicht auf deren rechtliche Würdigung (BGH NJW 1996, 117, 118). Es kommt auch grundsätzlich nicht darauf an, ob der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (ständige Rechtsprechung des BGH, NJW 1993, 648, 653; NJW 1993, 2614; NJW 1993, 2741, 2743; NJW 1999, 2041; BGH ZIP 2008, 1538 m.w.N.). Eine Gewissheit ist für eine Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. nicht erforderlich. Es genügt die Kenntnis der schädlichen Folgen der unerlaubten Handlung im allgemeinen dergestalt, dass auf ihrer Grundlage eine Klage auf Schadensersatz, wenn auch nur als Feststellungsklage, mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann, während das Schadensbild hinsichtlich des Umfangs und der Höhe der Schädigung ebenso wie die Einzelheiten des schadensstiftenden Ereignisses und des weiteren Ursachenverlaufs nicht bekannt zu sein brauchen (BGH WM 1960, 883, 885; BGH VersR 1963, 631, 632; BGH NJW 1966, 975). Für die Frage der Kenntnis ist es weiter ohne Bedeutung, in welchem Umfang der Schaden sich schließlich verwirklicht und ob er möglicherweise wieder beseitigt wird (BGH VersR 1963, 923). Es muss dem Geschädigten also lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit verbleibendem Risiko.

Nach diesen Maßgaben war der Kläger spätestens im Jahr 2002, wenn nicht schon Ende des Jahres 1999 in der Lage, eine Schadensersatzklage gegen den Beklagten zu 2. zu begründen.

a) Der Schaden und - entgegen der Ansicht des Klägers - nicht nur eine Vermögensgefährdung, für den der Kläger von der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 7 MaBV Ersatz verlangen kann, liegt, was hier zu unterstellen ist, weil anderenfalls die Klage schon mangels eines Schadens keinen Erfolg haben könnte, darin, dass die Bürgin nach Abschmelzung der Bürgschaft nicht mehr dafür einstehen muss, dass der Kläger die Bank in Höhe der Abschmelzungsbeträge nicht mehr aus der Bürgschaft für Leistungsstörungen in Anspruch nehmen kann. Der Kläger hatte aber durch die Kaufpreisvorauszahlungen Kapital eingesetzt, dem mit dem Wegfall der Sicherheit seither auf der anderen Seite kein gleich hoher Vermögenszuwachs in Gestalt der Bürgschaft mehr gegenüberstand, weil die Übertragung des Eigentums an dem Vertragsobjekt mit einer Größe von 0.0312 ha auch sonst nicht gesichert und zu keinem Zeitpunkt gewährleistet war.

b) Die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis des Schadens und des Schädigers hatte der Kläger spätestens mit Zugang des an ihn gerichteten Schreibens des Notars vom 30. Juli 2002 (Bl. 234 d. BA) erhalten, dem eine Abschrift des Beschlusses des Amtsgerichtes Oranienburg - Grundbuchamtes - vom 17. Juli 2002 beigefügt war. Mit genanntem Beschluss hatte das Amtsgericht Oranienburg den Antrag des Klägers auf Eigentumsumschreibung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das u.a. den Kaufgegenstand bildende Flurstück 254 sei mittlerweile in Miteigentumsanteile aufgeteilt und in über 300 Grundbüchern eingetragen worden. Der Notar wies den Kläger mit Schreiben vom 30. Juli 2002 daraufhin, dass die Übertragung des Kaufgrundstücks auf den Kläger nicht möglich sei, weil nach seiner Erfahrung die erforderliche Zustimmung sämtlicher Eigentümer des auf 300 Eigentümer verteilten Grundstücks nicht zu erhalten sei. Bereits zuvor war der Kläger darüber, dass die Bürgschaft abgeschmolzen wurde, regelmäßig, so mit Schreiben vom 5. Oktober und 8. November 1995 sowie vom 1. Juni 1996 informiert worden. Mit Zugang des Notarschreibens vom 30. Juli 2002 wusste der Kläger also, dass die Beklagte zu 1. über den Kaufpreis verfügte, ohne dass begründete Aussicht bestand, Eigentümer des vertraglich geschuldeten Grundstücks zu werden.

Dieser Zustand war auch einer Feststellungsklage zugänglich, denn die maßgebliche Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 2. war dem Kläger bekannt. Die Kenntnis vom Erlöschen der Sicherheit sowie von bereits eingetretenen Leistungsstörungen, deren Sicherheit die Bürgschaft diente, reicht für eine Kenntnis im Sinne von § 852 BGB aus. Es war nicht erforderlich, dass der Kläger den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ansprüchen überschaut hat (BGH NJW 1997, 2448). Insbesondere konnte eine rechtlich fehlerhafte Vorstellung bzw. Rechtskenntnis des Klägers den Beginn der Verjährung nicht beeinflussen, weil er die Möglichkeit hatte, sich beraten zu lassen (letzteres war auch seit März 2000 der Fall). Denn wollte man annehmen, dass Rechts- und Gesetzesunkenntnis dem Beginn der Verjährungsfrist schlechthin entgegenstünden, dann würde einem rechtsunkundigen Verletzten - dem Sinn und Zweck des Gesetzes zuwider - der Ablauf der 3-jährigen Frist praktisch kaum entgegengehalten werden können (vgl. bereits RGZ 142, 348, 350).

c) Der Zumutbarkeit der Feststellungsklage standen nicht etwa ungeklärte Rechtsfragen entgegen. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Rechtslage unübersichtlich oder zweifelhaft gewesen wäre, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht hätte einschätzen können (BGHZ 6, 195; BGH VersR 1982, 898, 899; BGH NJW 1994, 3162, 3164; BGHZ 122, 317, 325 f.; BGH MDR 2008, 615). So liegt der Fall hier nicht. Vielmehr konnte die Feststellungsklage mit einigermaßen sicherem Ausgang jedenfalls schon im Jahr 2002 erhoben werden. Für diese Prognose kam es nicht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. Mai 2003 an.

Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass die dem Kläger gestellte Bürgschaft und das darin vereinbarte Abschmelzungsverfahren angesichts der von ihm am 29. Dezember 1993 und am 30. Dezember 1994 auf den Kaufpreis geleisteten Vorauszahlungen nicht §§ 2, 3 MaBV entspricht. Zudem hat der Bundesgerichtshof bereits im Jahr 1996 (BGH WM 1996, 2240) ausgeführt, dass es sich bei der Makler- und Bauträgerverordnung um öffentlich-rechtliche Regelungen handelt, deren Normadressat der Bauträger ist. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 23. Januar 1995 (OLGR 1995, 63, 64) ausgeführt, dass §§ 12, 3 MaBV als Verbotsgesetz den Schutz der Erwerber vor Vermögensnachteilen durch zweckwidrige Verwendung seiner Vermögenswerte durch den Bauträger bezweckt. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 22. Oktober 1998 (ZIP 1998, 2063, 2064) den Verbotscharakter des § 12 MaBV bestätigt und ausgeführt, dass dieser Schutz des Erwerbers nur durch Nichtigkeit solcher vertraglichen Regelungen erreicht werden könne, die dem Bauträger den Zugriff auf Vermögenswerte des Auftraggebers ermöglichen, ohne dass die Voraussetzungen des § 3 MaBV vorliegen. Im gleichen Sinn hat das Oberlandesgericht Hamm in seiner Entscheidung vom 22. April 1998 (IBR 1998, 535 zitiert in Palandt/Thomas, BGB, 59. Aufl. [1999] § 823 Rn. 147) erkannt. In seiner Entscheidung vom 22. Dezember 2000 (WM 2001, 482, 484) hat der BGH erneut bestätigt, dass die gewerberechtlichen Verbote der MaBV den Schutz des Erwerbers bezwecken und dass zu Lasten des Erwerbers mit dem Bauträger vereinbarte, von § 3 Abs. 2 MaBV abweichende Abschlagszahlungsvereinbarungen gemäß § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig sind.

Auch in der Literatur (Marx, MaBV, 6. Auflage [1998] § 7 Rn. 4) wurde bereits vor 1999 die Unzulässigkeit einer Vermischung der Vorschriftengruppen §§ 2 – 6 einerseits und § 7 Abs. 1 andererseits diskutiert und auf die Unzulässigkeit einer Vermischung der Sicherheiten des § 7 und des § 3 MaBV bzw. auf eine entsprechende Abschmelzung gemäß dem Bautenstand nach § 3 Abs. 2 MaBV hingewiesen (Basty, Der Bauträgervertrag 3. Auflage [1997] Rn. 358, 359). § 7 Abs. 1 MaBV schreibe vor, dass die Sicherheit bis zur vollständigen Fertigstellung des Vertragsobjektes aufrecht zu erhalten sei. Diese klare und eindeutige Regelung schließe eine Reduzierung des Bürgschaftsumfangs entsprechend dem Baufortschritt grundsätzlich aus (Basty, a.a.O.).

Nach alledem waren dem Kläger spätestens Ende des Jahres 2002 die Tatsachen bekannt, die eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 2. begründeten, und es lagen zum 31. Dezember 2002 auch schon genügende Erkenntnisse in Rechtsprechung und Literatur vor, die die Erhebung einer Feststellungsklage auf der Grundlage der dem Kläger bekannten Tatsachen erfolgversprechend erschienen ließen. Denn auch die bislang höchstrichterlich nicht geklärte Frage, ob sich die Bürgin im Verhältnis zum Gläubiger auf die Wirksamkeit der Abschmelzungsklausel berufen kann, war nicht geeignet, den Beginn der Verjährung wegen rechtlicher Zweifel an der Person des Ersatzpflichtigen hinauszuschieben. Der Verjährungsbeginn kann nicht davon abhängen, dass der zu beginnende Prozess mehr oder weniger risikolos erscheint, weil die rechtlichen Fragen höchstrichterlich geklärt sind. Zu einer entsprechenden Klärung kann es ja nur kommen, wenn jemand das Risiko einer Klage auf sich nimmt, die daher jedem zuzumuten ist.

d) Die danach am 1. Januar 2003 beginnende dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB i.V.m. Artikel 229 § 6 Abs. 1 EGBGB war am 31. Dezember 2005 abgelaufen.

Die bereits am 30. Dezember 2004 bei dem Landgericht eingegangene Klage hat nicht zu einer Hemmung der Verjährung des Anspruchs des Klägers aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 3, 7 MaBV gem. §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO geführt.

Der Umfang der Hemmung der Verjährung durch Erhebung der Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird bestimmt durch deren Streitgegenstand (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl. [2010], § 204 Rn. 13). Die am 30. Dezember 2004 eingegangene und dem Beklagten zu 2. am 19. Januar 2005 zugestellte Klage war lediglich auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung bzw. wegen Verzuges gestützt. Dies ist ein anderer Lebenssachverhalt als der, der dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 3, 7 MaBV zugrunde liegt. Maßgeblicher Lebenssachverhalt für diesen Anspruch ist die Ausreichung einer im Hinblick auf §§ 7, 2 Abs. 1, 2, 5 Ziff. 1 MaBV unzureichenden Bürgschaft bzw. deren Abschmelzung ohne dass die Voraussetzungen des § 7 MaBV vorgelegen haben. Erstmals mit Schriftsatz vom 1. März 2006 hat der Kläger die Klage auch darauf gestützt, dass der Beklagte zu 2. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. die Bürgschaft zurückgeführt habe, obwohl für das Vertragsobjekt keine Auflassungsvormerkung eingetragen gewesen sei. Die am 30. Dezember 2004 eingegangene Klage war also für eine Hemmung im Sinne von § 213 BGB ungeeignet, da der Rechtsgrund der zunächst und der später geltend gemachten Ansprüche im Kern nicht identisch ist.

Die Verhandlungen des Klägers mit der Beklagten zu 1. in der Zeit vom 12. August 2002 bis zum 24. Dezember 2004 haben nicht etwa zu einer Hemmung der Verjährung geführt (§ 203 BGB). Zum einen hat der Kläger lediglich mit der Beklagten zu 1. verhandelt und zum anderen lediglich über die mit der Klageschrift geltend gemachten Ansprüche. Die Erhebung der Klage aber auch Verhandlungen unterbrechen die Hemmung aber nur für die Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie verhandelt bzw. mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Auf. [2010] 204 Rn. 13 m.w.N.). Die auf Verletzung von Leistungspflichten gestützte Klage hemmt daher nicht die auf unerlaubte Handlung gestützte Klage.

Auf die Frage der Aussetzung des Rechtsstreits wegen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) kommt es nach alledem nicht an.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Kosten des Revisionsverfahrens waren dem Kläger aufzuerlegen, da er letztlich im Rechtsmittelzug unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Ein Grund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO, die Revision zuzulassen, liegt nicht vor.